E M E N T A- APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PRELIMINAR DE CHAMAMENTO AO PROCESSO DO MUNICÍPIO - AFASTADA - MÉRITO - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - MOLÉSTIA GRAVE - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - DEVER DO ESTADO - CF, ART. 196 - RECURSO NÃO PROVIDO. Conforme o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, nas ações que versem sobre fornecimento de medicamentos, o chamamento ao processo não é cabível. Isso porque se trata de instituto típico de obrigações solidárias de pagar quantia, não sendo possível sua interpretação extensiva para abranger obrigações de entregar coisa certa. Precedentes: AgRg no Ag 1.243.450/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 10.2.2012; AgRg no REsp 1.114.974/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe 15.2.2012; REsp 1.150.283/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.2.2012. É dever do Estado fornecer tratamento gratuitamente para pessoas hipossuficientes, consoante se depreende da regra insculpida no artigo 196 da Constituição Federal. Considerando os bens jurídicos sopesados, cumpre colocar em primeiro plano os direitos à vida e à saúde em detrimento de eventual prejuízo do Estado.

E M E N T A-APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - COMPROVAÇÃO DA IMPOSSIBLIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DO REMÉDIO - DEVER DO ESTADO - CF, ART. 196 - HONORÁRIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA - IMPOSSIBILIDADE QUANDO O LITÍGIO É CONTRA O ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL - RECURSO DA AUTORA PROVIDO E DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDO. É dever do Estado fornecer medicamento gratuitamente para pessoas hipossuficientes, consoante se depreende da regra insculpida no artigo 196 da Constituição Federal. Considerando os bens jurídicos sopesados, cumpre colocar em primeiro plano os direitos à vida e à saúde em detrimento de eventual prejuízo do Estado. O acervo probatório dos autos comprova que a escolha do medicamento não foi aleatória, mas sim fruto de acompanhamento por médico competente que concluiu pela melhor opção após uso de diversas drogas. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça (DJe de 11/03/2010), a Súmula n. 421, preceitua que:"Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atue contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença".

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO E DANO - ACOLHIDA PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM RELAÇÃO AO CRIME DE DANO - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - CONDENAÇÃO MANTIDA - AFASTAMENTO DE QUALIFICADORAS - PEDIDO NÃO CONHECIDO POR FALTA DE INTERESSE RECURSAL - EXPURGO DE UMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - PENA REMODELADA - REGIME ALTERADO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - O crime de dano, quando praticado na forma simples, a ação penal será sempre de iniciativa privada, portanto, somente se procede mediante queixa, de forma que o Ministério Público é parte ilegítima para denunciar o réu pelo referido crime. Tendo em vista a decadência do direito de queixa do ofendido, nos termos do artigo 38, do CPP, a punibilidade do réu em relação ao crime de dano deve ser extinta. 2 - A condenação pelo crime de furto deve ser mantida, pois a autoria está devidamente demonstrada nos autos, por meio da confissão do próprio apelante na fase policial corroborada pelos depoimentos judiciais dos policiais e demais evidências dos autos. Ainda há laudo pericial, com imagens feitas a partir do circuito interno, no momento do crime, onde mostra perfeitamente o rosto e vestimentas do acusado. 3 - Pedido de afastamento das qualificadoras de rompimento de obstáculo e escalada, não conhecido por ausência de interesse recursal, pois o Juiz de primeiro grau já afastou as referidas qualificadoras. 4 Circunstância judicial referente conduta social e a agravante da reincidência expurgadas, pois a certidão constante nos autos não é hábil a demonstrar que a conduta social do réu é voltada à prática delitiva, tampouco de maus antecedentes em razão do enunciado da Súmula 444 do STJ, porque consta apenas uma condenação com trânsito em julgado em 02.05.2006, ou seja, mais de 05 (cinco) anos antes da data do fato em análise, não podendo por isso, nem ser considerado para fins de reincidência. 5. Regime inicial alterado para o aberto em face doquantumda pena e do afastamento dos antecedentes, consequentemente aplicável a substituição por restritiva de direitos por preencher os requisitos do art. 44 do CP.

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - DECLARATÓRIA DE NULIDADE - PRELIMINARES AFASTADAS - CESSÃO DE DIREITO DE IMÓVEL ALHEIO E ESCRITURA PÚBLICA DE DOAÇÃO - INEFICÁCIA - COROLÁRIO DAS NULIDADES - BOA-FÉ NÃO DEMONSTRADA - RECURSO NÃO PROVIDO. A transferência de direitos por quem nãos os possui gera sua nulidade.

E M E N T A-APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA - DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL - PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO - CIDADÃO PORTADOR DE RETARDO E TRANSTORNOS MENTAIS - IMPOSSIBILIDADE DE ARCAR COM OS CUSTOS DOS REMÉDIOS NECESSÁRIOS - MANIFESTA NECESSIDADE - DEVER DO PODER PÚBLICO - ARTS. 6º E 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - NÃO SUBSERVIÊNCIA A FORMALIDADES BUROCRÁTICAS - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL - PREVALÊNCIA DO MÍNIMO EXISTENCIAL - SENTENÇA CONFIRMADA - RECURSO IMPROVIDO. Se o processo encontra-se apto a ser julgado e o magistrado entende ser dispensável a produção de outras provas, a prolação da sentença é medida que se impõe, à vista dos princípios da economia e da celeridade processual. No caso, a prova documental é suficiente a comprovar a patologia e a necessidade dos medicamentos pleiteados, sendo prescindível a prova pericial. É obrigação do Estado, no sentido genérico (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), garantir o acesso à saúde (medicamentos, exames, tratamentos, procedimentos, aparelhos etc.) para todos os cidadãos, aos termos do norma inserta no art. 196 do Texto Constitucional. No que diz respeito à obrigação do Poder Público em garantir aos cidadãos a completa fruição dos direitos sociais previstos no art. 6º da Constituição Federal, prevalece o princípio da dignidade da pessoa humana, do direito à vida, do direito à saúde, da garantia ao mínimo existencial, em detrimento ao princípio da reserva do possível.

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA - PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DO FGTS - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE AGENTE DE GUARDA MUNICIPAL - IMPOSSIBILIDADE - REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO ESTIPULADO EM CONTRATO - INAPLICABILIDADE DA CLT - RECURSO IMPROVIDO. Sendo jurídico-administrativa a relação existente entre o apelante e o Município, com os direitos estabelecidos no contrato celebrado entre as partes, não é permitido ao apelante pleitear verbas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e que não constam no contrato.

E M E N T A - AGRAVO REGIMENTAL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGA SEGUIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO NA ESFERA CRIMINAL POR FALTA DE PREVISÃO LEGAL - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE ESCORREITO - CARÊNCIA DE PRESSUPOSTO RECURSAL OBJETIVO - AGRAVO IMPROVIDO. Ao agravo de instrumento interposto na esfera criminal falta pressuposto recursal objetivo, pois a legislação processual penal não o contempla entre seus recursos, sendo impositivo o seu não conhecimento. Tal providência assegura o princípio constitucional do devido processo legal, sem, no entanto, ofender os não menos importantes princípios da inafastabilidade jurisidicional e do duplo grau de jurisdição, na medida em que ainda é possível à agravante pleitear os seus direitos pela via cabível e adequada. Agravo regimental a que se nega provimento.

E M E N T A-aPELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA - tráfico de drogas (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, iii, DA LEI N. 11343/06) - INOCORRÊNCIA DE atipicidade da conduta - crime de ação múltipla - INVIABILIDADE DE desclassificação para uso - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO - IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA-BASE - VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA - ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 - VIABILIDADE DA COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - MATÉRIA PACIFICADA NO STJ (QUANTO A UM RÉU) - DIMINUIÇÃO DO PATAMAR DE INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA (QUANTO AO OUTRO) - IMPOSSIBILIDADE - QUANTUM DISCRICIONÁRIO E PROPORCIONAL - REGIME MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA corporal - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO CÓDIGO PENAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O tráfico de drogas é crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se faz desnecessária a participação do agente na comercialização da droga, bastando que tenha cometido algum dos verbos do tipo, no caso, guardar e ter em depósito (réu Luiz). 2. Diante da quantidade de droga e da variedade da droga, das circunstâncias em que ela foi apreendida e dos testemunhos dos agentes penitenciários, forma-se um conjunto probatório robusto, que não autoriza a desclassificação para uso (réu Oblidas). 3. Nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga, especialmente a cocaína, preponderam sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, de forma que não podem passar despercebidos na fixação da pena-base os 498,1 gramas de maconha e os 43,1 gramas de cocaína apreendidos com o réu Oblidas, assim como os 93 gramas de maconha e os 90,3 gramas de cocaína encontrados com o réu Luiz. 4. A agravante da reincidência deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal, conforme entendimento consolidado na Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no EResp-1.154.752/RS (réu Luiz). 5. No que se refere ao percentual de aumento pela mesma agravante, é cediço que o Código Penal não prevê percentuais mínimo e máximo para serem utilizados. Observado que o julgador observou os ditames da proporcionalidade e razoabilidade, além dos limites abstratamente cominados pelo legislador para o delito, inviável a sua alteração (réu Oblidas). 6. Diante da quantidade de pena aplicada (superior a 4 anos de reclusão) e da comprovada reincidência, mantém-se o regime fechado para ambos os réus, conforme preconiza o art. 33, § 2º, alíneas "a" e "b", do Código Penal. 7. Pelas mesmas razões, inviável a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos por ausência de correspondência com art. 44, incisos I e II, do Código Penal. 8. Recurso parcialmente provido somente para compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea em relação ao réu Luiz.

E M E N T A-APELAÇÃO CRIMINAL - INSURGÊNCIA MINISTERIAL - PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE NO ÂMBITO DOMÉSTICO -ARTIGO 65 DA LCP - SENTENÇA QUE SUBSTITUI A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - POSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. Não viola o artigo 44 do Código Penal e os artigos 17 e 41 da Lei 11.340/06 a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito ao condenado pela prática da contravenção penal de perturbação da tranquilidade ocorrida no âmbito doméstico.

E M E N T A- APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REPARATÓRIA POR DANOS MORAIS - DISCUSSÃO HAVIDA NO AMBIENTE DE TRABALHO - PARTES QUE INTEGRAVAM CHAPAS DIVERSAS NO PROCESSO ELEITORAL DO SINDICATO DA CLASSE- DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - MERO ABORRECIMENTO - RECURSO IMPROVIDO. Para que haja o dever de indenizar por dano moral, é mister que o ato praticado viole direito subjetivo individual e afete os direitos da personalidade da vítima. Estando as partes envolvidas pelo calor natural decorrente de um processo eleitoral, in casu, para decidir os representantes do sindicato da classe, não há que se investigar a ocorrência de dano moral indenizável quando as circunstâncias indicam a presença do mero aborrecimento.

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C COBRANÇA - PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA EM CONSTRUÇÃO - INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR - CLÁUSULAS PENAIS - ABUSIVIDADE - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - RELATIVIDADE DO CONTRATO - REDUÇÃO DA MULTA - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - ERRO MATERIAL CONSTATADO NA SENTENÇA - POSSIBILIDADE DE CORREÇÃO EX OFFICIO - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, MAS COM A CORREÇÃO DO ERRO MATERIAL. Com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, a vontade continua essencial à formação dos negócios jurídicos, mas sua importância e força diminuíram, levando à relatividade da noção de força obrigatória e intangibilidade do conteúdo do contrato, conforme dispõem os artigos 6º, incisos IV e V, e 51 do CDC, sendo, até mesmo, possível a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, um dos direitos básicos do consumidor. Deve ser reduzida, em razão de sua abusividade, a cláusula penal que prevê a possibilidade de retenção de valores que totalizam 19% (dezenove) por cento do valor do contrato ou do valor atualizado do imóvel. Nas causas em que haja condenação, a fixação dos honorários deve respeitar os parâmetros fixados no § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil, não merecendo alteração o quantum fixado em primeira instância se foram respeitados os critérios delineados naquele dispositivo legal. O mero equívoco contido na sentença pode ser corrigido de ofício, por se tratar de mero erro material. Recurso conhecido e não provido, com a correção de erro material.

E M E N T A-APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PRELIMINARES - ILEGITIMIDADE ATIVA, PASSIVA E CERCEAMENTO DE DEFESA - REJEITADAS - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - DEVER DE ASSEGURAR A SAÚDE PÚBLICA - ART. 196 DA CF - RECURSO NÃO PROVIDO. Presente a legitimidade ad causam do Ministério Público para propor ação civil pública na defesa de direitos individuais indisponíveis, ainda que a ação tenha como objetivo a tutela de pessoa individualmente considerada. O Município, por ser responsável solidário, é parte legítima passiva para a ação cujo objeto é o pedido de fornecimento de medicamento. Constatadas presentes as condições para julgamento antecipado da lide - art. 330, CPC - inexiste cerceamento de defesa quando o juiz profere a decisão após formação de seu livre convencimento. Demonstrada a gravidade da doença e a necessidade de tratamento específico, para o qual a parte não possui meios financeiros, impõe-se a condenação do Município, que tem o dever de assegurar o bem-estar do cidadão, garantido pela Constituição Federal, tanto em seu preâmbulo, como no art. 196, sendo fundamento da República a dignidade da pessoa humana. Recurso conhecido e não provido, com manutenção da sentença recorrida.

APELAÇÃO - PENAL - TRÁFICO DE DROGAS - REDUÇÃO DA PENA-BASE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - CONDUTA EVENTUAL (ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06) - ACUSADO REINCIDENTE - INAPLICABILIDADE - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA - IMPOSSIBILIDADE - NÃO PROVIMENTO. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a exasperação da reprimenda base. Incabível o reconhecimento da diminuta prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, em favor do acusado reincidente. Não há falar em abrandamento do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando as circunstâncias evidenciam que a concessão de tais benesses mostra-se insuficientes à reprovação e prevenção do delito praticado. Apelação defensiva a que se nega provimento com base na correta aplicação da lei.

APELAÇÃO - PENAL E PROCESSO PENAL - TRÁFICO DE DROGAS - ACONDICIONAMENTO E QUANTIDADE - PROVA DO COMÉRCIO - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE - CONDUTA EVENTUAL - REINCIDENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA - NÃO APLICAÇÃO - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA - INCABÍVEIS - FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 46, DA LEI N.º 11.343/06 - DISCRICIONARIEDADE SUSTENTADA NAS CIRCUNSTÂNCIAS - NÃO PROVIMENTO. Se a prova demonstra a prática do tráfico de drogas através da quantidade apreendida e forma de seu acondicionamento, não há falar em absolvição ou desclassificação para o crime de uso pessoal, mormente quando não demonstrado que as substâncias se destinariam a sustentar o vício pessoal. Não se reconhece a eventualidade no tráfico de drogas ao reincidente, que se dedica-se à atividade criminosa, possuindo "boca de fumo" em sua própria residência. Não há falar em abrandamento do regime prisional quando as circunstâncias do caso concreto evidenciam que tal concessão mostra-se insuficiente para reprovar e prevenir o delito. Da mesma forma, incabível o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando não alcançado o requisito objetivo. A fração decorrente da semi-imputabilidade é ato discricionário do julgador, que deve ser pautado pelas circunstâncias do caso concreto. Apelação defensiva a que se nega provimento ante o acerto da decisão singular.

E M E N T A- APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - PROFESSOR OCUPANTE DE CARGO COM FUNÇÃO CORRELATA À DO MAGISTÉRIO - APOSENTADORIA ESPECIAL DEVIDA - PAGAMENTO DE DIREITOS PECUNIÁRIOS - APLICAÇÃO DA NOVA FÓRMULA DE CÁLCULO DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS, DERIVADA DA LEI N. 11.930/2009, APÓS 30.06.2009, QUANDO PASSOU A VIGORAR - IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. 1. O professor que exerce função em cargo comissionado correlato à do magistério desfruta do direito da aposentadoria especial tratada no § 5º do art. 40 da Constituição Federal. 2. A Lei 11.960/2009, que traz novo regramento concernente à atualização monetária e aos juros de mora devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicada, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior à sua vigência.

E M E N T A-aPELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA - tráfico de drogas - INVIABILIDADE DE absolvição ou desclassificação para uso - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO - IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA-BASE - VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA DA DROGA E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME - DIMINUIÇÃO DO PATAMAR DE INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA (QUANTO A UM RÉU) - IMPOSSIBILIDADE - QUANTUM DISCRICIONÁRIO E PROPORCIONAL - RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 (EM RELAÇÃO AO OUTRO) - REGIME MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA corporal - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO CÓDIGO PENAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Diante das circunstâncias em que a droga foi apreendida, da confissão de um dos apelantes e dos testemunhos dos policiais, que formam um conjunto probatório robusto, a condenação por tráfico de drogas é impositiva, não se podendo falar em absolvição ou em desclassificação para uso. 2. Não demonstrada a existência de vínculo duradouro, estável e permanente entre os agentes, para a prática do tráfico de drogas, mas sim, um mero e ocasional concurso de agentes, a absolvição pelo delito de associação para o tráfico se impõe. 3. Tratando-se da apreensão de cocaína, substância de alto valor agregado e extremamente impactante, dado que possui a capacidade de gerar dependência química com o consumo de pequena quantidade, justificada está a exasperação da reprimenda, consoante termos do art. 42 da Lei de Drogas. 4. Por outro lado, a gravidade das circunstâncias em que ocorreu o crime de tráfico de drogas, envolvendo outro corréu e um adolescente, evidencia que, na espécie, se encontra justificada a elevação da pena-base. 5. No que se refere ao percentual de aumento pela mesma agravante, é cediço que o Código Penal não prevê percentuais mínimo e máximo para serem utilizados. Observado que o julgador observou os ditames da proporcionalidade e razoabilidade, além dos limites abstratamente cominados pelo legislador para o delito, inviável a sua alteração (réu Fábio). 6. A causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 somente beneficia o indivíduo que é levado a praticar o delito de tráfico de maneira eventual, consoante se verifica dos requisitos traçados para a aplicação de tal minorante, a saber: ser o agente primário, de bons antecedentes, que não se dedique à atividades delitivas nem integre orga nização criminosa. Assim, verificando-se que a ré desenvolvida a mercancia de drogas em sua residência com habitualidade (boca de fumo), impossível é o reconhecimento da aludida causa especial de diminuição, nada obstante seja primário e de bons antecedentes (ré Thaicy). 7. Seja diante da quantidade de pena aplicada (superior a 4 anos de reclusão) e da comprovada reincidência, seja em razão das circunstância do caso (boca de fumo, natureza do entorpecente apreendido, envolvimento de um corréu e de um adolescente), justificada está a imposição do regime prisional fechado, tal como autoriza o art. 33, § 2º, alíneas "a" e "b", do Código Penal, e a Súmula n. 719 do STF. 8. Pelas mesmas razões, inviável aos apelantes a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos por ausência de correspondência com art. 44, incisos I e II, do Código Penal. 9. Recurso parcialmente provido. JULGAMENTO EM PARTE CONTRA O PARECER

E M E N T A - APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - DOIS RÉUS - PROVAS INSEGURAS ACERCA DA AUTORIA DELITIVA COM RELAÇÃO A UM DELES NO CRIME DE TRÁFICO - ABSOLVIÇÃO DECRETADA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO EM RELAÇÃO AO OUTRO RÉU - DESCABIMENTO - PROVAS SEGURAS DA TRAFICÂNCIA - CONDENAÇÃO MANTIDA - CRIME DE ASSOCIAÇÃO - ABSOLVIÇÃO DE AMBOS OS ACUSADOS - DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE - IMPOSSIBILIDADE - MODULADORAS DO ART. 59 DO CP BEM SOPESADAS - ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL - ELEMENTO QUE INTEGRA O CONJUNTO PROBATÓRIO - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 41 DA LEI DE DROGAS - NÃO CARACTERIZAÇÃO - RÉU QUE EM NADA CONTRIBUIU PARA IDENTIFICAÇÃO DE COAUTORES OU PARTÍCIPES - CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELA SEMI-IMPUTABILIDADE - APLICAÇÃO EM MAIOR GRAU - INVIABILIDADE - PATAMAR MÍNIMO MANTIDO - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO - VIABILIDADE - ALTERAÇÃO PARA O INICIAL SEMIABERTO - SUBSTITUIÇÃO INCABÍVEL - RESTITUIÇÃO DE BENS E VALORES APREENDIDOS - ORIGEM ILÍCITA NÃO COMPROVADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Inexistindo provas seguras a demonstrar a participação da ré na ação delitiva narrada na denúncia, imperiosa torna-se sua absolvição, com base no princípio do in dubio pro reo. II - Se as provas reunidas nos autos comprovam, com segurança, a prática do mercadejo de drogas, inviável torna-se a desclassificação do crime de tráfico para o delito previsto no art. 28 da Lei nº. 11.343/06. III - Não demonstrada a existência de vínculo duradouro, estável e permanente entre os agentes, para a prática do tráfico de drogas e, ainda, sendo decretada a absolvição de um dos dois acusados, impõe-se decretar a absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico. IV - Havendo indicação de fatores idôneos à conduzir a conclusão pela valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e da conduta social, com a indicação da intensidade do dolo e do comportamento nefasto perante o contexto social, de nenhum reparo carecerá a operação que resultou na fixação da pena-base acima do mínimo legal. V - Se a confissão extrajudicial do recorrente deu suporte ao decreto condenatório, nada mais justo do que reconhecer em seu favor a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. VI - Se das declarações prestadas pelo réu não sobressaem quaisquer informações que pudessem levar à identificação de coautores ou partícipes (tanto é que houve a absolvição de um dos apelantes) e à recuperação do produto do crime, inexistindo, pois, cooperação ou auxílio na investigação ou processo criminal, impossível torna-se o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art 41 da Lei de Drogas. VII - Atestado que o réu padece de síndrome de dependência com efeito lenitivo sobre sua capacidade de autodeterminação, a qual, em face disso, restou parcialmente reduzida em grau bastante diminuto, visto que não chegou a influir decisivamente no comportamento, deve a causa de diminuição do art. 46 da Lei de Drogas incidir no mínimo legal. VIII - Embora o réu seja primário e possua bons antecedentes, não preenche os demais requisitos elencados no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, dado que ressoa dos autos que ele se dedica a atividade criminosa, haja vista manter um ponto de distribuição de drogas sediado em sua própria residência. IX - Na esteira da moderna jurisprudência dos Tribunais Superiores, a fixação do regime prisional para condenações derivadas de crimes hediondos ou assemelhados deve observar os critérios do art. 33 do Código Penal, porquanto o dispositivo previsto na Lei n. 8.072/90 que determina a fixação de regime inicial fechado, contraria a Constituição Federal, mais especificamente no ponto que trata do princípio da individualização da pena (artigo 5º, inciso XLVI). Assim, em atenção à quantidade da pena, às circunstâncias judiciais que não são totalmente favoráveis, e à primariedade do réu, tem-se que o mesmo faz jus ao regime inicial semiaberto. X - Nos termos dos precedentes do e. Supremo Tribunal Federal, a vedação à substituição por penas restritivas de direito fere o princípio da individualização da pena, devendo as mesmas serem aplicadas caso atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. Contudo, no caso em apreço, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é recomendada, haja vista que a culpabilidade e a conduta social indicam que a medida não é suficiente para a reprovação e prevenção do delito. XI - Diante da ausência de comprovação da origem lícita, os bens apreendidos em poder dos apelantes não devem ser restituídos. XII - Recurso parcial provido para: absolver a ré Rosinei dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/06, e; absolver o réu Adriano do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06, remanescendo, em desfavor dele, a condenação pela prática do delito de tráfico de drogas, cuja pena, diante do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, restou reduzida para 03 anos, 04 meses e 20 dias de reclusão em regime semiaberto e 340 dias-multa.

E M E N T A-APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A INFRAÇÃO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO APELANTE CORROBORADA PELOS DEPOIMENTOS DE UMA TESTEMUNHA E DE UM POLICIAL - CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A TRAFICÂNCIA - REDUÇÃO DA PENA-BASE, MAS NÃO AO MÍNIMO LEGAL - CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME MAL VALORADAS - CULPABILIDADE BEM SOPESADA - PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DA SEMI-IMPUTABILIDADE (ART. 26 DO CP) - NÃO POSSÍVEL - LAUDO QUE NÃO CONCLUI PELA EXISTÊNCIA DE QUALQUER CAUSA EXCLUDENTE DE IMPUTABILIDADE - MAJORAÇÃO, DE OFÍCIO, DO QUANTUM FIXADO PELA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA O PATAMAR DE 2/3 (DOIS TERÇOS) - AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO CRIME DE TRÁFICO - NÃO POSSÍVEL - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STJ E STF - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há falar em desclassificação da conduta do crime de tráfico para uso/posse de drogas se as provas carreadas aos autos comprovam, isente de qualquer dúvida, que o recorrente praticava a venda ilícita de drogas, na modalidade "disque-entrega", sendo certo que o fato de ser usuário não afasta a traficância comprovada nos autos. 2. Afasta-se as circunstâncias e consequências do crime se a fundamentação utilizada não se coaduna à exegese das referidas moduladoras judiciais. Mantêm-se, todavia, a pena-base um pouco acima do mínimo legal, porquanto o fato de praticar o tráfico na modalidade de "disque-entrega" demonstra maior censurabilidade e dolo na conduta do agente, suficiente à valoração negativa da culpabilidade. 3. Não se reconhece a causa de diminuição de pena da semi-imputabilidade (art. 26, par. único, do CP e art. 46 da Lei n. 11.343/06) se o laudo pericial foi taxativo em afirmar que o recorrente não é portador de qualquer doença ou perturbação mental, além de não ser dependente químico, mas mero usuário de entorpecentes, o que torna incoerente, ao menos sob a órbita jurídica, a conclusão de ser ele parcialmente capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. 4. Aumenta-se, de ofício, o quantum da minorante do tráfico privilegiado se a pequena quantidade de droga apreendida (05 gramas de cocaína) e as circunstâncias do art. 59 do Código Penal autorizam sua aplicação no máximo de 2/3 (dois terços). 5. A incidência do § 4.º não visa atenuar o juízo de reprovação incidente sobre a conduta delituosa, que continua sendo uma das previstas no caput ou no § 1.º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, mas, tão somente, fornecer maior aparato ao magistrado no processo de individualização da pena, permitindo-lhe tratar os traficantes de modo diferenciado, na medida do nível de envolvimento de cada um com a prática ilícita. Trata-se, portanto, de simples causa de diminuição da pena, em benefício do agente que se inicia no crime, não tendo o condão de excluir a hediondez do delito. 6. Na esteira da moderna jurisprudência dos Tribunais Superiores, na hipótese do tráfico privilegiado, é possível a fixação de regime prisional mais brando, segundo critérios do art. 33 do Código Penal. 7. Nos termos dos precedentes do Supremo Tribunal Federal, a vedação à substituição por penas restritivas de direito é inconstitucional, devendo as mesmas serem aplicadas caso atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 8. Recurso conhecido e, no mérito, parcialmente provido.

APELAÇÃO - PENAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO -RECURSO DEFENSIVO - PROVAS FARTAS E ROBUSTAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - AUMENTO DO QUANTUM REFERENTE À CONDUTA EVENTUAL - GRANDE QUANTIDADE - DESCABIMENTO - RESTITUIÇÃO DOS BENS - ORIGEM LÍCITA NÃO COMPROVADA - UTILIZAÇÃO PARA CONSECUÇÃO DO CRIME - PERDIMENTO QUE SE MANTÉM - RECURSO MINISTERIAL - ART. 35, DA LEI DE DROGAS - INEXISTÊNCIA DE PROVA DA ESTABILIDADE DO VÍNCULO ASSOCIATIVO - IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO - FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO - CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES - NECESSIDADE DE PREVENÇÃO - NÃO PROVIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO. Mantém-se a condenação quando o conjunto probatório demonstra a prática delitiva pelo crime de tráfico de drogas. O critério mais coerente para a determinação do quantum previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, é a análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, aliada a quantidade da droga apreendida, de forma que a apreensão de grande volume não permite o estabelecimento da benesse no patamar máximo. A ausência dos requisitos objetivo e subjetivo impede a concessão da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, mormente quando se trata de elevada quantidade de droga. Incabível é a restituição de bens apreendidos quando não há prova da licitude de sua origem e, ao contrário, os elementos circunstanciais demonstram a natureza espúria dos objetos apreendidos, bem como a utilização dos mesmos para o alcance do intento criminoso. Inexistindo prova da estabilidade do vínculo associativo impossível se cogitar da condenação pela prática do tipo do art. 35, da Lei n.º 11.343/06. A fixação de regime inicial de cumprimento de pena norteia-se pelas circunstâncias do art. 59, aliadas àquelas preponderantes previstas no art. 42, da Lei n.º 11.343/06, devendo ser estabelecido o estágio mais gravoso quando a grande quantidade de droga revela imenso potencial de disseminação e, por via de consequência, maior necessidade de prevenção e reprovação da conduta. Apelo defensivo a que se nega provimento, por falta de amparo legal, e recurso do Parquet a que se dá parcial provimento para fixar regime fechado para início de cumprimento de pena.

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE - AMEAÇA - VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - SUBSTITUIÇÃO DA PENA - REINCIDÊNCIA - INSUFICIÊNCIA DA MEDIDA - NÃO PROVIMENTO. Não há falar em substituição da pena corporal por restritiva de direitos ao condenado pelo crime de ameaça no âmbito doméstico, quando verificada a reincidência. Embargos Infringentes e de Nulidade a que se nega provimento em razão da correta aplicação da lei.