PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RECORRENTE CUJA FUNÇÃO É O TRANSPORTE DA DROGA (MULA). FUNDAMENTOS VÁLIDOS PARA A MODULAÇÃO DO ÍNDICE DE REDUÇÃO. CRITÉRIO IDÔNEO. REGIME INICIAL FECHADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 em 1/6 (um sexto), mostra-se suficiente nas circunstâncias subjetivas do caso, considerando, para tanto, que a acusada conscientemente atuou a rogo de organização criminosa, para trazer grande quantidade substância entorpecente (10.115g de cocaína) para o Brasil. 3. A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso. 4. "É inviável a discussão, em sede de agravo regimental, de matérias que sequer foram objeto do recurso especial, por se tratar de inovação recursal. (AgRg no AREsp 889.252/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 24/08/2016.) 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 769.466/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 12/05/2017)

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedente. 2. Todavia, o alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE ELEVADA COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA TAMBÉM UTILIZADA NA TERCEIRA FASE DA PENA PARA AFASTAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA LEI DE DROGAS. BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA REPRIMENDA BÁSICA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTE STJ. 1. Na fixação da pena-base de crimes previstos na Lei 11.343/2006 deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 do referido diploma legal. 2. Ao interpretar o mencionado dispositivo, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará. 3. No caso dos autos, a quantidade e a variedade das drogas foram consideradas tanto na primeira quanto na terceira fases da dosimetria, razão pela qual se reduz a pena-base para 5 (cinco) anos de reclusão e multa. 4. Na terceira etapa da dosimetria, considerando-se a quantidade e a diversidade do estupefaciente apreendido, mantem-se o afastamento da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que, nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, a gravidade concreta do crime o autoriza. Precedentes desta Corte. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. DIVERSIDADE E NATUREZA DOS ESTUPEFACIENTES APREENDIDOS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, circunstância concreta relacionada à natureza e diversidade das drogas apreendidas, é motivação suficiente a ensejar a fixação de regime mais gravoso, no caso, o fechado, não havendo ilegalidade a sanar, no ponto. REPRIMENDA RECLUSIVA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO OBJETIVAMENTE INVIÁVEL. 1. A substituição da sanção reclusiva por restritivas de direito é possível quando encontram-se preenchidos os requisitos subjetivo e objetivo previstos no art. 44, do Código Penal. 2. In casu, a pena foi mantida em patamar superior a quatro anos, impedindo a conversão da reprimenda em restritiva de direitos, por não restar atendido o requisito objetivo previsto no art. 44, inciso I, do CP. DETRAÇÃO PENAL. CÔMPUTO DO TEMPO DA PRISÃO PROVISÓRIA PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL. ART. 387, § 2º, DO CPP. QUESTÃO NÃO DISCUTIDA NO ARESTO COMBATIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Não há como se conhecer do mandamus no ponto em que pretende a consideração do tempo de prisão cautelar na fixação do regime inicial, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, visto que a questão não foi objeto de exame pelo Tribunal apontado como coator, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de reduzir a reprimenda para 5 (cinco) anos de reclusão, e multa. (HC 348.025/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 09/05/2017)

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita se revela inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedente. 2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO QUANTUM DE ESTUPEFACIENTE APREENDIDO PARA EXASPERAR A PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. UTILIZAÇÃO PARA MODULAR A FRAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. MITIGAÇÃO INFERIOR AO MÁXIMO ACERTADA. INOCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Sabe-se que § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 dispõe que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. 2. No tocante aos critérios para a escolha do patamar de diminuição, cumpre destacar que o legislador apontou apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para dirimir entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas. 3. Inexiste ilegalidade na aplicação da minorante em 1/3 (um terço), porquanto devidamente fundamentada nas circunstâncias do delito. ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231/STJ. APLICAÇÃO DAS ATENUANTES APÓS A TERCEIRA ETAPA. INVIABILIDADE. ORDEM DE FIXAÇÃO DA PENA EXPRESSAMENTE PREVISTA NO ART. 68 DO CP. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento no sentido de não ser possível a redução da reprimenda, na segunda fase do dosimetria, em patamar inferior ao mínimo previsto legalmente. Súmula 231 deste Sodalício. 2. Assim, fixada a pena-base no piso legal, inviável a aplicação das atenuantes da menoridade e confissão espontânea com redução da sanção intermediária, porquanto entendimento em sentido contrário feriria o referido enunciado sumular. Precedente. 3. Não há falar em aplicação das atenuantes supramencionada, após a terceira etapa da dosimetria, uma vez que o art. 68 do Código Penal prevê expressamente que as atenuantes e as agravantes devem incidir após a escolha da sanção inicial e antes das causas de aumento e de diminuição. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. ELEVADA QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DOS ESTUPEFACIENTES APREENDIDOS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, circunstância concreta relacionada à quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas, é motivação suficiente a ensejar a fixação de regime mais gravoso, no caso, o semiaberto, e impedir a substituição da pena privativa pelas restritivas de direitos 2. Ademais, conforme informações colacionadas, o paciente progrediu ao regime aberto, em 13/7/2016. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC 367.200/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 09/05/2017)

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedente. 2. Todavia, o alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DESPROPORCIONALIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. REDUÇÃO AO MÍNIMO PREVISTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Na fixação da pena-base de crimes previstos na Lei 11.343/2006, como ocorre na espécie, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas. 2. Na espécie, a fundamentação utilizada para a exasperação da pena-base além do mínimo não se mostra idônea, em razão da pequena quantidade dos estupefacientes apreendidos, sendo necessário sua redução ao mínimo legal. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA DE INCIDÊNCIA. ATO INFRACIONAL INDICANDO A RELAÇÃO COM ATIVIDADE CRIMINOSA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. APLICAÇÃO DA BENESSE NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). REDUZIDA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. 2. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a aplicação do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação, devem ser consideradas as circunstâncias do caso concreto. 3. In casu, as instâncias de origem afastaram a aplicação do benefício em razão da prática reiterada pelo paciente de atos infracionais análogos ao tráfico de entorpecentes, como forma de indicar a habitualidade criminosa. Entretanto, o fundamento se revela inidôneo, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, impondo a sua incidência. 4. Assim, mostra-se razoável e proporcional ao caso a redução da reprimenda em 2/3 (dois terços). REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REPRIMENDA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA LEI DE DROGAS NO PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, e levando-se em conta a fixação da reprimenda básica no mínimo legal e a redução da pena em sua fração máxima, mister a readequação do regime inicial para o aberto e a substituição da pena privativa pela restritiva de direitos, em conformidade com o art. 33, § 2º, alínea c, e 44, ambos do CP. 2. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de redimensionar a pena para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e multa, em regime inicial aberto, determinando-se a substituição da sanção privativa por duas restritivas de direito a serem determinadas pelo Juízo competente. (HC 369.203/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 09/05/2017)

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedente. 2. Todavia, o alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE ELEVADA COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA NA TERCEIRA FASE DA PENA ALIADA A OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará. 2. Na espécie, a autoridade registrou que a confissão dos réus acerca da narcotraficância e as circunstâncias da prisão, que envolviam a coordenação e responsabilidade pelo transporte de elevada quantidade do estupefaciente apreendido - mais de 1 tonelada de maconha -, demonstrariam que os pacientes se dedicavam a atividades criminosas e integravam organização criminosa, fundamento que se revela idôneo para afastar a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Precedentes. 3. Mantida a reprimenda imposta e, tendo em vista a considerável quantidade de entorpecente apreendido, utilizada, inclusive, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição da Lei de Drogas, é inviável a substituição da sanção reclusiva por restritiva de direitos, bem como o estabelecimento de regime diverso do fechado para o resgate inicial, haja vista o não preenchimento dos requisitos objetivos previstos nos artigos 44 e 33, § 2º e § 3º, ambos do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/06. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 371.362/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 09/05/2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. IMPORTAÇÃO DE SEMENTES DE MACONHA. DELITO PREVISTO NO ART. 33, § 1.º, INCISO I, DA LEI N.º 11.343/06. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE SUPERIOR. VEDAÇÃO DO ENUNCIADO N.º 83 DA SÚMULA DO STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Esta Corte Superior de Justiça já firmou entendimento no sentido de que "A importação clandestina de sementes de cannabis sativa linneu (maconha) configura o tipo penal descrito no art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/2006" (EDcl no AgRg no REsp 1442224/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 22/09/2016) e de que não é cabível a aplicação do princípio da insignificância na hipótese de importação clandestina de produtos lesivos à saúde pública, em especial a semente de maconha. 2. Incidência do óbice do Enunciado n.º 83 da Súmula do STJ, também aplicável ao recurso especial interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional. 3. Agravo a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1058376/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 10/05/2017)

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ESPECIAL CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. TENTATIVA DE FAVORECIMENTO REAL QUALIFICADO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. RELAXAMENTO DA CUSTÓDIA PELO JUÍZO SINGULAR. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO DA ACUSAÇÃO. PROVIMENTO DA INSURGÊNCIA. DECRETO DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR PELA CORTE ESTADUAL. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA. APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS PELA ACUSAÇÃO. SÚMULA 52 DESTE STJ. EVENTUAL DELONGA SUPERADA. CUSTÓDIA FUNDAMENTADA À LUZ DO ART. 312 DO CPP. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE DE MATERIAL TÓXICO APREENDIDO. HISTÓRICO CRIMINAL DO RÉU. REITERAÇÃO. RISCO CONCRETO. PERICULOSIDADE SOCIAL. NECESSIDADE DA PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SEGREGAÇÃO FUNDAMENTADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. O STF passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus originário em substituição ao recurso especial cabível, entendimento que foi aqui adotado, ressalvados os casos de flagrante ilegalidade, quando a ordem poderá ser concedida de ofício. 2. Com o encerramento da instrução criminal, uma vez que as alegações finais já foram juntadas aos autos, resta superado o aventado constrangimento ilegal por excesso de prazo na formação da culpa, consoante o enunciado na Súmula 52 desta Corte Superior. 3. Não há o que se falar em constrangimento ilegal quando a custódia cautelar está devidamente justificada na garantia da ordem pública, em razão da excessiva periculosidade social do paciente, evidenciada pelas circunstâncias em que cometido o delito e do seu histórico criminal. 4. A quantidade de droga apreendida na ocasião do flagrante é fator que, somado à notícia de que o réu é reincidente, egresso do sistema carcerário e ostenta péssimos antecedentes criminais, denotam a existência do periculum libertatis, exigido para a preventiva. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 328.138/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 12/05/2017)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 E ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Os fundamentos utilizados pela Corte estadual para não aplicar ao caso concreto a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em razão da dedicação do paciente à atividade criminosa, evidenciada, sobretudo, pela quantidade e natureza da droga apreendida - "uma barra prensada de Cloridrato de Cocaína, na sua forma básica (crack), pesando cerca de 01 kg" -, está em consonância com o entendimento desta Corte. Ademais, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica às atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus. 3. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, bem como os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. In casu, a pena imposta foi superior a 4 e inferior a 8 anos e a causa redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi afastada em razão da quantidade e natureza da droga apreendida. Dessa forma, não evidencio ilegalidade na fixação do regime fechado, pois, embora a primariedade do paciente e o quantum de pena (art. 33, § 2º, "b", do CP) permitem, em tese, a fixação do regime semiaberto, a quantidade e natureza das drogas apreendidas (art. 42 da Lei n. 11.343/06) justificam a imposição de regime mais gravoso, no caso o fechado, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. (HC 307.864/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 11/05/2017)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) APLICADA EM 1/2. MESMOS FUNDAMENTOS. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA SANÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231/STJ. REGIME SEMIABERTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INTERMEDIÁRIO. ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, INCISO III, DO CP. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Suprema Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A utilização concomitante da quantidade da droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase da dosimetria) e para modular a fração da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase da dosimetria) configura bis in idem. In casu, a pena-base foi exacerbada em 1/5 em razão da quantidade de drogas apreendidas, sendo que na terceira fase, a Corte estadual aplicou em 1/2 a fração da redutora de pena ( art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) pelos mesmos fundamentos. Trata-se da hipótese discutida no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). Assim, em nova análise da dosimetria da pena, deve ser fixada a pena-base no mínimo legal e mantida na terceira fase a minorante na metade (1/2), restando a pena fixada em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. 3. Com relação à atenuante da confissão espontânea, apesar da possibilidade de se reconhecer a sua incidência, nos termos do enunciado n. 545 da Súmula do STJ, sua aferição não implicaria em alteração do quantum de pena do paciente, em observância ao enunciado n. 231 da Súmula deste Tribunal. 4. Na hipótese, embora a primariedade do paciente e o quantum de pena (art. 33, § 2º, "c", do CP) permitam, em tese, a fixação do regime aberto, a quantidade de droga apreendida - 22 kg de maconha - foi utilizada para modular a aplicação da causa de diminuição na terceira fase. Dessa forma, é adequada a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso o semiaberto, bem como vedação da substituição da pena por restritivas de direitos, de acordo com o disposto nos arts. 33, §§ 2º e 3º e 44, inciso III, ambos do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente para 2 anos e 6 meses de reclusão, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, mantendo-se o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena. (HC 308.251/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 11/05/2017)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO (ART. 33, §§ 2º E 3º, E ART. 44, INCISO III, AMBOS DO CP, E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06). CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para não aplicar ao caso concreto a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em razão da dedicação do paciente à atividade criminosa, evidenciada sobretudo pela quantidade de drogas apreendidas - 1.612g de cocaína e 779g de maconha -, está em consonância com o entendimento desta Corte. Ademais, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica a atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus. 3. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, bem como os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. In casu, a pena imposta foi superior a 4 e inferior a 8 anos e a causa redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi afastada em razão da quantidade da droga apreendida. Dessa forma, não evidencio ilegalidade na fixação do regime fechado, pois, embora a primariedade do paciente e o quantum de pena (art. 33, § 2º, "b", do CP) permitam, em tese, a fixação do regime semiaberto, a quantidade da droga apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/06) justifica a imposição de regime mais gravoso, no caso o fechado, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. (HC 317.486/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 11/05/2017)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTE ÉDIPO HENRIQUE FARIAS. REINCIDENTE. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. VEDAÇÃO EXPRESSA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. IRRELEVÂNCIA. PACIENTE MICHEL JOSÉ DOS SANTOS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE ÍNFIMA DE DROGA APREENDIDA (5,48 GRAMAS DE CRACK E 1,60 GRAMAS DE COCAÍNA). REGIME SEMIABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO. ART. 33, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Suprema Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. "A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto." (HC 229.340/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 11/09/2013) 3. Em relação à incidência da minorante do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, tem-se que a diminuição em 1/6 pelo Tribunal a quo está amparada tão somente na natureza da droga. No entanto, por se tratar da apreensão de 5,48 g de crack e 1,60 g de cocaína, quantidade que a Jurisprudência desta Corte já considerou irrisória em casos semelhantes, entendo não existirem óbices à redução em grau máximo, mormente quando se trata de paciente primário e de bons antecedentes. 4. O Plenário do STF, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Assim, o regime prisional, nesses casos, deverá ser fixado motivadamente e em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º e art. 59, ambos do CP, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Na hipótese em debate, a despeito de o Tribunal a quo ter motivado a fixação do regime inicial semiaberto com base especialmente na natureza do entorpecente (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal, pois, considerando a quantidade da droga apreendida ter sido ínfima, a causa redutora do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas aplicada no patamar máximo (2/3), somadas ainda ao quantum da condenação (1 ano e 8 meses de reclusão), a primariedade e ao fato de não terem sido apontadas circunstâncias desfavoráveis, faz jus o paciente ao regime aberto, conforme o disposto no art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do Código Penal, e em consonância com a jurisprudência desta Corte de Justiça. 5. O art. 44 do CP é taxativo quanto aos requisitos necessários para a obtenção do benefício da substituição da medida corporal por restritiva de direitos, verificando-se, na hipótese, o preenchimento de tais requisitos, tendo em vista que as circunstâncias judiciais favorecem o paciente e a quantidade de drogas apreendidas não foi expressiva. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente MICHEL JOSÉ DOS SANTOS para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem especificadas pelo Juízo de Execuções. (HC 326.359/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 11/05/2017)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. A utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem. No caso, o Tribunal a quo afastou a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11/343/06, por entender que a conduta do paciente, do modo como executada, bem como a grande quantidade e a natureza da droga apreendida (41.865g de cocaína), demonstram que ele encontra-se atrelado a grupo criminoso organizado. 3. Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). Habeas corpus não conhecido. (HC 342.073/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 11/05/2017)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) APLICADA EM 3/5. MESMOS FUNDAMENTOS. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO STF. MENORIDADE RELATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA SANÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231/STJ. REGIME INICIAL FECHADO. VEDAÇÃO LEGAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM. QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA MODULAR A FRAÇÃO DO REDUTOR. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA "C", DO CÓDIGO PENAL E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA FIXAR REGIME SEMIABERTO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Suprema Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A utilização concomitante da quantidade da droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase da dosimetria) e para modular a fração da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase da dosimetria) configura bis in idem. In casu, a pena-base foi exacerbada em 1/10 em razão da quantidade de drogas apreendidas, sendo que na terceira fase, a Corte estadual aplicou em 3/5 a fração da redutora de pena ( art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) pelos mesmos fundamentos. Trata-se da hipótese discutida no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). Assim, em nova análise da dosimetria da pena, deve ser fixada a pena-base no mínimo legal e mantida na terceira fase a minorante na fração de 3/5, permanecendo a pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa. 3. Com relação à atenuante da menoridade relativa, apesar da possibilidade de se reconhecer a sua incidência, sua aferição não implicaria em alteração do quantum de pena do paciente, em observância ao enunciado n. 231 da Súmula deste Tribunal. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 5. Firmou-se nesta Corte a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito. No caso dos autos, ainda que as circunstâncias judiciais tenham sido consideradas favoráveis e o paciente seja primário, a quantidade da droga apreendida - 259,8g de maconha e 19g de cocaína - utilizada, na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, justifica a segregação inicial em regime mais gravoso. Todavia, considerando o quantum da pena aplicada - 2 anos de reclusão -, o regime mais gravoso na hipótese é o semiaberto, consoante a jurisprudência deste Tribunal Superior. 6. No julgamento do HC n. 97.256/RS, a Suprema Corte reconheceu a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado Federal, por meio da Resolução n. 5/2012, passando a admitir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por tráfico de entorpecentes, nos termos do art. 44 do CP. Todavia, na hipótese, apesar da fundamentação imprópria apresentada pelo Magistrado sentenciante - gravidade abstrata do delito -, o STJ tem entendido que a gravidade concreta, evidenciada pela quantidade dos entorpecentes apreendidos, constitui elemento indicativo de que a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos não seja suficiente para a prevenção e repressão do delito no caso concreto. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. (HC 346.699/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 11/05/2017)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA. MESMOS FUNDAMENTOS. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. REGIME FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. QUANTIDADE ÍNFIMA DE DROGA APREENDIDA (5,2 GRAMAS DE COCAÍNA E 6,4 GRAMAS DE MACONHA). APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO. ART. 33, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP. POSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Suprema Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A utilização concomitante da quantidade e natureza de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase da dosimetria) e para modular a fração da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase da dosimetria) configura bis in idem. In casu, a pena-base foi exacerbada em 1/12 em razão da natureza da droga apreendida (cocaína), sendo que na terceira fase, a Corte estadual reduziu para 1/6 a fração da causa redutora de pena ( art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) pelos mesmos fundamentos. Trata-se da hipótese discutida no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). 3. O Plenário do STF, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Assim, o regime prisional, nesses casos, deverá ser fixado motivadamente e em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º e art. 59, ambos do CP, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. No caso dos autos, a despeito do Tribunal a quo ter motivado a fixação do regime inicial fechado com base especialmente na natureza da droga (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal, pois, considerando a quantidade da droga apreendida ter sido ínfima, a causa redutora do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas aplicada no patamar máximo (2/3), somadas ainda ao quantum da condenação (1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão), a primariedade e ao fato de não terem sido apontadas circunstâncias desfavoráveis, faz jus o paciente ao regime aberto, conforme o disposto no art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do Código Penal, e em consonância com a jurisprudência desta Corte de Justiça. 4. O art. 44 do CP é taxativo quanto aos requisitos necessários para a obtenção do benefício da substituição da medida corporal por restritiva de direitos, verificando-se, na hipótese, o preenchimento de tais requisitos, tendo em vista que as circunstâncias judiciais favorecem o paciente e a quantidade de drogas apreendidas não foi expressiva. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena do paciente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem especificadas pelo Juízo de Execuções. (HC 236.486/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 12/05/2017)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. 678G DE COCAÍNA E 1.461G DE MACONHA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. O aumento da pena-base em 2 anos e 6 meses não se mostra, no caso, desproporcional, tendo em vista a elevada gravidade da conduta, evidenciada pela quantidade, natureza e diversidade da droga apreendida (678g de cocaína e 1.461g de maconha). Inteligência do art. 42 da Lei n. 11.343/06. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. (HC 340.241/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 12/05/2017)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DO STF SEGUIDO POR ESTA CORTE SUPERIOR. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR ROUBO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES. AFASTAMENTO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS. DETRAÇÃO. PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR QUE NÃO ALTERA O REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - "A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal" (HC n. 126.292/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 17/5/2016). III - Os recursos às instâncias superiores carecem de efeito suspensivo e a execução provisória da pena é consectário lógico do esgotamento da jurisdição das instâncias ordinárias, não necessitando de fundamentação a determinação do cumprimento provisório da pena fixada. IV - In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente dedicava-se a atividades criminosas (traficância), ante a quantidade e variedade de drogas apreendidas (58 invólucros plásticos contendo 10,22 gramas de crack; 91 invólucros plásticos contendo 66,95 gramas de cocaína; 78 invólucros plásticos contendo 138,3 gramas de maconha), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever esse entendimento demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. V - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. VI - O col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07. Por conseguinte, não é mais possível fixar o regime prisional inicial fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, deve ser observado o preceito constante do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. VII - Todavia, na espécie, a quantidade e diversidade dos entorpecentes serviram de fundamento para majorar a pena-base bem como para afastar a incidência da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o que impede a fixação do regime semiaberto unicamente em razão da quantidade da pena imposta. Precedentes. VIII - Considerando que o eg. Tribunal de origem fixou a pena do paciente em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a detração do tempo de segregação provisória - pouco mais de 11 (onze) meses - não altera o regime inicial fechado, pois a pena fica mantida em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão. IX - Mantida a pena cominada ao paciente em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, resta prejudicado o pedido de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44, I, do Código Penal. Habeas Corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado. (HC 376.915/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 08/05/2017)

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MORTE POR CHOQUE ELÉTRICO. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. NÃO CONFIGURAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA DA LIDE. SÚMULA 7/STJ. DANO MORAL. REVISÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. 1. Inviável o recurso especial cuja análise impõe reexame do contexto fático-probatório da lide (Súmula 7 do STJ). 2. Admite a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, excepcionalmente, em recurso especial, reexaminar o valor fixado a título de indenização por danos morais, quando ínfimo ou exagerado. Hipótese, todavia, em que o valor foi estabelecido na instância ordinária, atendendo às circunstâncias de fato da causa, de forma condizente com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 337.443/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 08/05/2017)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONCLUSÕES ALCANÇADAS PELA CORTE DE ORIGEM. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07/STJ. INAPLICABILIDADE DA HIPÓTESE DE REVALORAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgInt no AREsp 959.042/BA, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 09/05/2017)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. FALTA DE IMPUGNAÇÃO, NO RECURSO ESPECIAL, DE FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO COMBATIDO, SUFICIENTE PARA A SUA MANUTENÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. ASTREINTES. REDUÇÃO DO VALOR. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 02/02/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de Embargos à Execução, opostos sob o fundamento de desproporcionalidade da multa diária, fixada no valor de meio salário-mínimo, com montante total de R$ 181.711,02, em razão do descumprimento, por cerca de um ano e meio, de decisão judicial que condenara o Estado de São Paulo a realizar reformas em prédios de escolas estaduais. III. Não merece prosperar o Recurso Especial, quando a peça recursal não refuta determinado fundamento do acórdão recorrido, suficiente para a sua manutenção, em face da incidência da Súmula 283/STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles"). IV. O Tribunal de origem, à luz das provas dos autos, concluiu pela razoabilidade do quantum fixado, asseverando que "não se justifica a pretendida readequação da quantia executada (artigo 461, § 6º, do Código de Processo Civil), uma vez que o alegado 'excesso' decorreu da própria conduta omissiva da apelante que, no prazo assinalado (90 dias - fls. 116), injustificadamente sequer deu início às obras atinente a reformas e adaptações necessárias nos prédios das escolas estaduais situadas no Município de Conchas - SP". O valor fixado a título de astreintes, no caso, não se mostra excessivo, diante das peculiaridades da causa, expostas no acórdão recorrido, mormente o atraso no cumprimento da obrigação por cerca de um ano e meio. V. Sobre o tema, "a revisão do valor arbitrado a título de multa exige, em regra, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é possível em sede de recurso especial, em face do óbice da Súmula 7/STJ. Tal situação, no entanto, pode ser excepcionada quando o referido valor se mostrar exorbitante ou irrisório, situação não verificada no caso dos autos" (STJ, AgRg no AREsp 844.841/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2016). VI. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 933.126/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 09/05/2017)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IPI. IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR POR PESSOA FÍSICA PARA USO PRÓPRIO. NOVO POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL DO STF. REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DA FAZENDA NACIONAL ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. O art. 535 do CPC/1973 é peremptório ao prescrever as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração; trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que patente a incidência do julgado em obscuridade, contradição ou omissão, o que não se constata ao caso em apreço, em que a parte pretende somente o prequestionamento de matéria constitucional. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 723.651/PR, em repercussão geral, reconheceu a incidência de IPI na importação de veículo automotor por pessoa física para uso próprio. Assim, em observância ao caráter vinculante da referida decisão, impõe-se a aplicação do novo entendimento. 3. Embargos de Declaração da FAZENDA NACIONAL acolhidos, com efeitos infringentes, para ajustar esse julgado ao entendimento firmado pelo STF, em sede de repercussão geral (RE 723.651/PR) e, consequentemente, negar provimento ao Recurso Especial, reconhecendo a legalidade da incidência do IPI sobre veículo importado por pessoa física, ainda que para uso próprio. (EDcl no REsp 1402145/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 08/05/2017)