PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ADESÃO AO REFIS. RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROCURAÇÃO COM PODERES ESPECÍFICOS. NÃO IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO. SÚMULA 283/STF. ACOLHIMENTO DO PEDIDO DE DESISTÊNCIA DO RECURSO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ALÍNEA "C". DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. 1. O Tribunal de origem assentou que "inexistindo procuração com poderes expressos para a renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação, não é possível a extinção do processo com resolução do mérito, nos termos do art. 269, VIII, do CPC". 2. A falta de combate sobre o fundamento principal que negou a pretensão da recorrida atrai a aplicação do óbice de admissibilidade do Recurso Especial previsto na Súmula 283/STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles"). 3. Nos termos do art. 10, § 2º, da Lei 11.941/2009, tanto a desistência da ação quanto a desistência do recurso permitem o usufruto dos benefícios previstos na referida lei. Logo, inexiste prejuízo à recorrente, no particular. 4. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial, com base na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 890.545/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 11/10/2016)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. 1. LEGITIMIDADE ATIVA. TRANSFERÊNCIA DO DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO. RESP 1.301.989/RS (ART. 543-C DO CPC/73). SÚMULA 83/STJ. 2. ACÓRDÃO RECORRIDO AFIRMOU ESTAR COMPROVADA A TRANSFERÊNCIA. REVISÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. 3. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Consoante decidido pela Segunda Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.301.989/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, a legitimidade ativa do cessionário para propor ação de complementação de ações só estará configurada nos casos em que o instrumento de cessão lhe conferir o direito à subscrição. Incidência da Súmula n. 83/STJ. 2. Tendo o Tribunal de origem, após análise do conjunto fático-probatório dos autos e das cláusulas do contrato de cessão entabulado entre as partes, reconhecido a legitimidade ativa do agravado, não se mostra possível, na via do recurso especial, alterar o referido entendimento em razão dos óbices das Súmulas n. 5 e 7 do STJ. 3. Inadmissível o recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo (enunciado n. 211 da Súmula do STJ). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 818.170/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 14/10/2016)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. TELECOMUNICAÇÕES. INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO DAS ESTAÇÕES DE RÁDIO BASE (ERBS). LICENCIAMENTO. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO. ACÓRDÃO FUNDADO NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL DE REGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. SÚMULA 280/STF. LEI LOCAL CONTESTADA EM FACE DE LEI FEDERAL. ART. 102, III, C E D, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COM A REDAÇÃO DADA PELA EC 45/2004. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O Tribunal de origem, com base na análise de legislação local, consignou que é válida a edição de leis municipais que imponham limitações administrativas ao direito de construir em sua territorialidade. E tal não conflita com a competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações e radiodifusão (art. 22, IV, da CF/88). 2. Verifica-se que o exame da controvérsia exigiria a análise de dispositivos de legislação local, pretensão insuscetível de ser apreciada em Recurso Especial, conforme a Súmula 280/STF ("Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. ). 3. Ademais, o inconformismo enseja a contestação de lei local em face de lei federal. Contudo, o exame dessa questão refoge aos limites do recurso especial, uma vez que, nos termos do art. 102, III, "d", da Constituição da República, tal questão é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 823.716/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 14/10/2016)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA PARTE ADVERSA ACOLHIDA PELA DECISÃO MONOCRÁTICA. NECESSIDADE DE AJUSTAR O ACÓRDÃO ESTADUAL À JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR. DIREITO DE RETENÇÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência do STJ, a rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, caso motivada por inadimplência do comprador, gera o direito de retenção pelo vendedor de 25% das parcelas pagas, como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados. Precedentes. 2. Não há que se falar em resistência injustificada ensejadora de litigância de má-fé por parte da recorrente, quando a decisão da Corte local diverge do entendimento do STJ. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 714.250/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE, OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 356/STF. REEXAME DE MATÉRIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em violação do art. 535 do Código de Processo Civil/73 pois o Tribunal de origem dirimiu as questões pertinentes ao litígio - tal como lhe foram postas e submetidas -, apresentando todos os fundamentos jurídicos pertinentes, à formação do juízo cognitivo proferido na espécie. 2. Para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal. Incidência das Súmulas 282/STF e 356/STF. 3. O Tribunal de origem consigna, com fulcro no art. 485, V, do CPC/73, a necessidade de ser rescindida a sentença que reconheceu a união estável post mortem entre a recorrente e o de cujus, tendo em vista a existência de vício insanável. Ocorre que a ação de reconhecimento de união estável postulada pela recorrente foi ajuizada em 09/08/2012, data em que já havia sentença de reconhecimento de união estável - com trânsito em julgado desde 12/05/2011 - entre a ora recorrida e o extinto, na qual esta foi tida como sucessora juntamente com os descendentes. Por outro lado, o Tribunal a quo destaca a impossibilidade de acolher a reconvenção formulada pela recorrente, a fim de desconstituir (rescindir) a sentença que reconheceu a união estável entre a recorrida e o falecido, tendo em vista a decadência do direito e a consequente carência da ação, pois o pedido rescisório formulado pela recorrente foi efetivado além do prazo legal de 2 anos. A reforma do aresto, nestes aspectos, demanda inegável necessidade de reexame de matéria probatória, providência inviável de ser adotada em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula 7 desta Corte. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 832.498/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR DO ESTADO DO ACRE. PROMOÇÃO NA CARREIRA. EXISTÊNCIA DE COISA JULGADA. 1. Cuida-se, originariamente, de Mandado de Segurança impetrado pelo recorrente contra suposto ato coator do Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado do Acre, que negou o direito do impetrante à promoção na carreira. 2. O recorrente sustenta que foi preterido no seu direito à promoção no ano de 2006, apesar de alguns policiais militares, em situação similar à sua, terem seus direitos reconhecidos extrajudicialmente pelo Estado do Acre. 3. O Tribunal a quo consignou: "Destaco inicialmente a afirmação do impetrante que o objeto da presente ação mandamental seria a negativa da promoção com base em acordo administrativo, não tendo qualquer vinculação com as ações e decisões anteriores. Entretanto, inevitável desvinculação aos processos e decisões judiciais pretéritas. Na verdade, a presente ação é a repetição de idêntica ação mandamental 1001662-56.2015.8.01.0000. recentemente impetrada, a qual foi extinta mediante decisão monocrática por este Relator, ante o reconhecendo da coisa julgada material". 4. Constata-se a identidade entre as partes, os pedidos e as causas de pedir deste Mandado de Segurança e do anterior (2006.002454-1/002.00), portanto apresenta-se correta a configuração da coisa julgada, reconhecida pelo Tribunal local. 5. Recurso Ordinário não provido. (RMS 50.951/AC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 10/10/2016)

ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PESCA AMADORA. PORTARIA N-35, da SUDEPE, de 22/12/1988. REVOGAÇÃO PARCIAL PELAS PORTARIAS IBAMA 30, DE 23/05/2003, E 4, DE 19/03/2009. PESCA AMADORA SUBAQUÁTICA COM UTILIZAÇÃO DE ARBALETE. POSSIBILIDADE. RESTRIÇÃO POR NORMAS ESTADUAIS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. ART. 16 DA PORTARIA IBAMA 4, DE 19/03/2009. LIMITE DE CAPTURA E TRANSPORTE DE PEIXE POR PESCADOR AMADOR. INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. I. Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, interposto por SANDRO CAETANO DE MESQUITA, em 13/10/2011, com fundamento no art. 105, II, b, da CF/88, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, prolatado em Mandado de Segurança preventivo, publicado em 30/09/2011. II. Pretende o impetrante, ora recorrente, que o impetrado se abstenha de impedi-lo de praticar, como pescador amador, detentor de licença do Ministério da Pesca e Aquicultura, a pesca amadora subaquática com arbalete, no entorno da Ilha Grande e adjacências, no litoral do Rio de Janeiro, desde que em apneia e sem a utilização de equipamentos de respiração artificial. Sustenta que, por ser pescador amador, está incluído na exceção à proibição de pesca, até a distância de 1.000 metros ao redor e ao largo da Ilha Grande e de outras Ilhas e enseadas do litoral do Rio de Janeiro, citadas no art. 1º, I e II, da Portaria N-35/1988 - SUDEPE, exceção constante do § 1º do art. 1º da aludida Portaria. III. A Portaria N-35, da SUDEPE, de 22/12/1988, foi editada, pela extinta autarquia federal, com o intuito de proteger áreas de reprodução e crescimento de peixes, crustáceos e moluscos, proibindo, em seu art. 1º, I e II, a pesca, até a distância de 1.000 (um mil) metros ao redor e ao largo dos acidentes geográficos representados pelas Ilhas Grande, da Gipoia, dos Porcos, do Sandri, da Barra, Comprida, Cunhambebe, Cavaco e Caieira, assim como pelas enseadas de Bracui, Gipoia, Sapuiba e Ariró, pertencentes à Baía da Ribeira, situados no Estado do Rio de Janeiro. IV. A mesma Portaria excepcionou, da referida proibição, os pescadores artesanais ou amadores que utilizem, para o exercício da pesca, linha de mão ou vara, linha e anzol, com ou sem molinete, bem como as atividades de maricultura. V. A referida Portaria, editada pela Superintendência do Desenvolvimento da Pesca - SUDEPE - autarquia federal extinta, em 22/02/1989, sucedida pelo INSTITUTO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA, conforme estatuído na Lei 7.732, de 22/02/1989 -, foi parcialmente revogada, de forma sucessiva, pelas Portarias IBAMA 30, de 23/05/2003, e 4, de 19/03/2009, que estabeleceram normas gerais para o exercício da pesca amadora, em todo o território nacional. VI. Nesse contexto, em conformidade com o art. 3º, III, da Portaria IBAMA 4, de 19/03/2009, permite-se a realização da pesca amadora subaquática, com ou sem auxílio de embarcações, com utilização de espingarda de mergulho ou arbalete, sendo vedado o emprego de aparelhos de respiração artificial, respeitada a limitação de captura e transporte por pescador amador, constante do art. 6º da mesma Portaria. VII. De qualquer sorte, deve ser obedecida a limitação constante do art. 9º do Decreto estadual 20.172, de 01/07/1994 - que proíbe a exploração da pesca em locais favoráveis à desova, de desenvolvimento de larvas ou pós-larvas, de alimentação de espécies cujos estoques estejam abaixo do necessário à sua manutenção, e os considerados como refúgio para espécies -, por se cuidar de norma estadual mais restritiva, cuja observância é imposta pelo art. 16 da Portaria IBAMA 4, de 19/03/2009. VIII. Da interpretação teleológica dos mencionados institutos normativos, infere-se que a utilização de arbalete, sem auxílio de respirador, para realização da pesca amadora subaquática, conforme previsto nas normas regulamentadoras da matéria (Portaria IBAMA 30, de 23/05/2003, posteriormente revogada pela Portaria IBAMA 4, de 19/03/2009), não desvirtua o espírito da Portaria N-35, da SUDEPE, de 22 de dezembro de 1988, consubstanciado na proteção das áreas de reprodução e crescimento de peixes, crustáceos e moluscos e com o fito de evitar a pesca comercial, com efeitos predatórios, nos locais que o ato normativo da extinta SUDEPE menciona. IX. Por outro lado, a Portaria IBAMA 4, de 19/03/2009, em seu art. 6º, estabelece limite de captura e transporte de peixes por pescador amador também como mecanismo de proteção ao meio ambiente, evidenciando-se a inadequação da restrição da pesca amadora subaquática em apneia, com utilização de arbalete, sem auxílio de respirador, sob pena de afronta ao princípio da proporcionalidade, postulado também orientador do Direito Administrativo, para que não haja a adoção de medidas restritivas desnecessárias para o alcance do interesse público. X. Apreciando caso análogo, entendeu o STJ existente direito líquido e certo do recorrente, pescador amador, detentor de licença do órgão federal competente, à pesca amadora subaquática em apneia, com arbalete, nos locais mencionados no art. 1º da Portaria N-35/1988 - SUDEPE, destacando que "a Portaria Sudepe é de 1988. (...) o fato de a Portaria Sudepe N-35, ao livrar da proibição de pesca comercial os pescadores artesanais e amadores, não ter feito menção a este artefato (o arbalete) diz respeito unicamente a sua inexistência à época em que editada esta portaria (1988), e não à real vontade regulamentadora de vedar a pesca subaquática amadora com o uso do arbalete. Não há, pois, caráter restritivo, mas apenas lacuna relativa a desenvolvimento técnico. (...) o conceito de 'pesca artesanal' não vem definido pela Portaria Sudepe, mas sim pela Portaria do Ibama retro transcrita e, neste conjunto de normas, a pesca amadora é simplesmente aquela que não possui finalidade comercial. (...) o art. 1º da Portaria Sudepe permite a pesca com anzóis, tipo de pesca amadora que, na Portaria do Ibama pode ser classificada como pesca amadora desembarcada ou embarcada - conforme se utilize ou não de embarcações. Quer dizer: até o uso de embarcações não é suficiente para afastar o amadorismo, de modo que o mero uso de arbalete, sob a perspectiva da razoabilidade na proteção do meio ambiente aquático (especialmente sob o aspecto da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito), também não o pode ser" (STJ, RMS 33.562/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/08/2011). XI. Recurso Ordinário provido. (RMS 36.943/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 10/10/2016)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL PRECÁRIA, POSTERIORMENTE REFORMADA. RESTITUIÇÃO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Trata-se de Agravo interno, interposto de decisão monocrática que, por sua vez, julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. No caso, cuida-se demanda ajuizada pelos ora agravantes, objetivando suspender os efeitos da decisão administrativa do TRT/20ª Região, de 17/06/2009 (Processo Administrativo 6.183/2009), com o reconhecimento do direito de não restituir os valores recebidos a título de "função cheia", em razão de determinação judicial que antecipara os efeitos da tutela, posteriormente cassada, ou, sucessivamente, que a reposição ao Erário se efetue com base nos valores apurados após o trânsito em julgado da sentença proferida na anterior Ação Ordinária 2001.85.00.001766-5. III. Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, "tendo a servidora recebido os referidos valores amparada por uma decisão judicial precária, não há como se admitir a existência de boa-fé, pois a Administração em momento nenhum gerou-lhe uma falsa expectativa de definitividade quanto ao direito pleiteado. A adoção de entendimento diverso importaria, dessa forma, no desvirtuamento do próprio instituto da antecipação dos efeitos da tutela, haja vista que um dos requisitos legais para sua concessão reside justamente na inexistência de perigo de irreversibilidade, a teor do art. 273, §§ 2º e 4º, do CPC" (STJ, EREsp 1.335.962/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 02/08/2013). No mesmo sentido: STJ, EDcl no REsp 1.387.306/PB, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/03/2015; AgRg no REsp 1.474.964/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/11/2014; AgRg no REsp 1.263.480/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/09/2011. IV. Diversamente do decidido no REsp 1.244.182/PB, na sistemática do art. 543-C do CPC/73, no caso dos autos "os valores que foram pagos aos servidores não são decorrência de erro de cálculo efetuado pela administração, mas sim de decisão judicial que ainda não havia transitado em julgado, e que foi posteriormente reformada. Ademais, em nenhum momento houve concordância da administração com a quantia que foi paga, o que demonstra que sempre houve controvérsia a respeito da titularidade" (STJ, AgRg no REsp 1.263.480/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/09/2011). V. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1496845/SE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 14/10/2016)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. POSSIBILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. ART. 122, INCISO II, DA LEI N. 8.069/90. CUMPRIMENTO DA MEDIDA EM COMARCA DIVERSA DE SUA FAMÍLIA. ART. 49, INCISO II, DA LEI N. 12.594/12. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. O art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA autoriza a imposição da medida socioeducativa de internação somente nas hipóteses de ato infracional praticado com grave ameaça ou violência contra a pessoa, reiteração no cometimento de outras infrações graves ou descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta. No caso dos autos, a imposição da medida mais gravosa, dentre outros, foi justificada no fato de ao paciente já terem sido impostas, por duas vezes anteriores, internações pela prática de ato infracional equiparado ao delito de tráfico de drogas, as quais, como se vê, não surtiram o efeito desejado, não havendo que se falar, portanto, em falta de fundamentação. Ademais, o paciente não estuda, não demonstrou trabalhar, não conta com respaldo familiar e é usuário de droga, o que, do mesmo modo, demonstra a necessidade da internação no caso concreto. 3. A despeito de a Lei n. 12.594/12 dispor em seu art. 49, inciso II, que é direito do adolescente submetido ao cumprimento de medida socioeducativa ser incluído em programa de meio aberto quando inexistir vaga para o cumprimento de medida de internação no domicílio de sua residência familiar, este Superior Tribunal de Justiça entende que mencionado direito não é absoluto, podendo ser relativizado diante das circunstâncias do caso concreto. Apesar do ato infracional equiparado ao delito de tráfico de drogas prescindir de violência ou grave ameaça, ao menor já foram impostas, por duas vezes anteriores, internações pela prática de ato infracional equiparado ao delito de tráfico de drogas, as quais, como se vê, não surtiram o efeito desejado, o que demostra que a medida imposta na origem é necessária para a ressocialização do paciente, não sendo possível que seja colocado em liberdade por ausência de estabelecimento próximo à sua residência. Habeas corpus não conhecido. (HC 365.615/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. FURTO. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PENA FINAL INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. APENADO REINCIDENTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA "C", DO CP. SÚMULA 269 - STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, ante as alegações expostas na inicial, afigura-se razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Firmou-se neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito. 3. Conforme inteligência do art. 33, § 2º, alínea "c", do CP e a teor do disposto no enunciado n. 269 da Súmula do STJ, é admissível a fixação do regime prisional semiaberto ao réu reincidente, condenado a pena igual ou inferior a quatro anos, quando favoráveis as circunstâncias judiciais. Desse modo, cuidando-se de réu reincidente, reputa-se idônea a fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, ainda que imposta reprimenda inferior a 4 (quatro) anos de segregação. 4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos exige o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do CP. A Corte estadual negou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por entender que a substituição não seria recomendável, uma vez que - o apelante voltou a praticar crime, a traduzir um elevado grau de culpabilidade da ação -, exatamente nos termos do que dispõe o art. 44, inciso II, e § 3º, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. (HC 339.019/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO DISTRITAL. ALEGADA OMISSÃO DO PODER PÚBLICO QUANTO AO PAGAMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO SALARIAL E VPNI. SEGURANÇA DENEGADA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, EM FACE DA AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO ALEGADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AO FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF, POR ANALOGIA. INOVAÇÃO, EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Trata-se de Agravo interno, interposto contra decisão monocrática publicada em 26/04/2016, que, por sua vez, decidira recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. Na forma da jurisprudência desta Corte, "a Súmula 283/STF é aplicável aos recursos ordinários" (STJ, RMS 46.487/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/08/2016). III. Caso concreto em que, nada obstante o Tribunal de origem houvesse denegado a segurança, ao fundamento de inexistência de comprovação do direito líquido e certo alegado - uma vez que os documentos colacionados aos autos evidenciariam que a parte impetrante percebe remuneração superior ao cargo paradigma, inexistindo, portanto, defasagem remuneratória -, nas razões do Recurso Ordinário a parte agravante limitou-se a tecer considerações genéricas acerca da legislação aplicável à espécie. Incidência da Súmula 283/STF, por analogia. IV. É firme o entendimento do STJ no sentido de que "a apresentação de novas teses em sede de agravo regimental configura inovação das razões recursais, o que é insuscetível de análise em face da preclusão consumativa" (STJ, AgRg no RMS 44.174/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/10/2014). V. Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 46.775/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 14/10/2016)

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. REGIME INICIAL FECHADO. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL VIOLADO. GRAVIDADE ABSTRATA. DIREITO AO REGIME MENOS SEVERO. SÚMULAS 718 E 719 DO STF E SÚMULA 440 DO STJ. FLAGRANTE ILEGALIDADE. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO. 1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento. 2. Para a exasperação do regime fixado em lei é necessária motivação idônea, nos termos das Súmulas n.º 718 e n.º 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n.º 440 deste Superior Tribunal de Justiça. 3. In casu, é evidente a ilegalidade, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal, a sanção é igual a 2 anos de reclusão, o paciente é primário e o Tribunal a quo não apresentou motivação idônea a justificar o regime fechado, dissertando apenas sobre circunstâncias vagas e genéricas que não constituem elementos aptos a amparar a fixação do regime inicial mais gravoso. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para estabelecer o regime aberto para o início do cumprimento da pena. (HC 364.657/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016)

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INDULTO. DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO CUMPRIMENTO DE 1/4 DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REQUISITO OBJETIVO. NÃO PREENCHIMENTO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). II - As penas restritivas de direito são autônomas, conforme estabelece o art. 44 do Código Penal, e, por isso, o cumprimento da fração de 1/4 a que se refere o Decreto n. 8.172/2013, como requisito objetivo para a concessão do indulto, relaciona-se com cada uma daquelas impostas ao condenado. Precedentes. III - In casu, a despeito de o paciente haver cumprido, na data paradigma do indulto natalino, mais de um quarto da pena de prestação pecuniária, ainda não havia alcançado a fração de um quarto de cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade, de maneira que não foi atendido o critério objetivo do montante da pena cumprida, para cada uma das sanções alternativas, não havendo o que reformar no v. acórdão. Habeas Corpus não conhecido. (HC 369.123/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 13/10/2016)

PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ASSOCIAÇÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEGITIMIDADE ATIVA. EXPRESSA INCIDÊNCIA DO ART. 82, IV, DO CDC. REQUISITO TEMPORAL. DISPENSA. POSSIBILIDADE. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. DIREITO DE INFORMAÇÃO. PRODUTO. GLÚTEN. DOENÇA CELÍACA. DIREITO À VIDA. 1. Trata-se de Ação Civil Pública com a finalidade de obrigar a parte recorrida a veicular no rótulo dos alimentos industrializados que produz a informação acerca da presença ou não da proteína glúten. 2. É dispensável o requisito temporal da associação (pré-constituição há mais de um ano) quando presente o interesse social evidenciado pela dimensão do dano e pela relevância do bem jurídico tutelado. (REsp 1.479.616/GO, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 3/3/2015, DJe 16/4/2015). 3. É fundamental assegurar os direitos de informação e segurança ao consumidor celíaco, que está adstrito à dieta isenta de glúten, sob pena de graves riscos à saúde, o que, em última análise, tangencia a garantia a uma vida digna. 4. Recurso Especial provido. (REsp 1600172/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 11/10/2016)

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. REITERAÇÃO DELITIVA CONFIGURADA. POSSIBILIDADE. ATO INFRACIONAL PRATICADO SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. ART. 49, II, DA LEI N. 12.594/2012 (SINASE). CUMPRIMENTO DE INTERNAÇÃO EM COMARCA DIVERSA DO DOMICÍLIO DO MENOR. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A medida socioeducativa consistente em internação foi aplicada em face da reiteração no cometimento de outras infrações graves (ECA, art. 122, II) - in casu, análogo ao delito de tráfico de drogas -, ato infracional desprovido de violência ou grave ameaça. 3. São direitos do adolescente submetido ao cumprimento de medida socioeducativa, sem prejuízo de outros previstos em lei, "permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável" (ECA, art. 124, VI) e "ser incluído em programa de meio aberto quando inexistir vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade, exceto nos casos de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa, quando o adolescente deverá ser internado em Unidade mais próxima de seu local de residência" (Lei n. 12.594/2012, art. 49, II). Contudo, esta Corte Superior de Justiça tem assentado que os referidos direitos não são absolutos, devendo sua aplicabilidade ser analisada em cotejo com as demais normas e princípios existentes no sistema da infância. 4. Habeas corpus não conhecido. Contudo, como foi concedida a liminar e o adolescente já se encontra em liberdade assistida desde o mês de maio de 2016, determino que o magistrado, atualmente responsável pela avaliação do cumprimento da medida de liberdade assistida, avalie se há necessidade de retorno do menor à Fundação Casa, por meio de decisão motivada. (HC 358.385/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 13/10/2016)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECEPTAÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. SUMULA 440 STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Nos termos do enunciado nº 440 da Súmula desta Corte, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. 3. Hipótese na qual a quantidade da pena imposta (2 anos e 8 meses de reclusão), a primariedade do paciente e o fato de não terem sido apontadas circunstâncias desfavoráveis, ensejam a concessão do regime aberto, a teor do disposto no arts. 33, § § 2º, "c", e 3º, do Código Penal. 4. Preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo magistrado singular. 5. Não tendo a tese de constrangimento ilegal pelo indeferimento do direito de recorrer em liberdade sido objeto de apreciação pela Corte a quo, e ausentes embargos de declaração, não pode ser conhecida por este Tribunal, sob pena de incorrer-se em supressão de instância. 6. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para, ratificando a liminar, fixar o regime inicialmente aberto de cumprimento pena, bem como substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de 1º grau. (HC 362.723/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 11/10/2016)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE A PACIENTE ANDREZA SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO (ART. 33, §§ 2º E 3º DO CP E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06). SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR DAS REPRIMENDAS SUPERIOR A 4 ANOS. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para não aplicar ao caso concreto a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em razão da dedicação da paciente Andreza às atividades criminosas, evidenciada sobretudo pela quantidade e natureza de drogas apreendidas (84 porções de cocaína, com peso aproximado de 462g, 41 porções de crack, pesando aproximadamente 19,5g, e 4 porções de maconha, com peso total de 3, 2g), está em consonância com o entendimento desta Corte. Ademais, para se acolher a tese de que a paciente não se dedica a atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus. 3. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo. A propósito, o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, que prevê: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." No mesmo sentido são os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada"; "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." No caso dos autos, os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias revelam que as penas-base foram fixadas acima do mínimo legal, tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis presentes na hipótese. Não olvidando que as reprimendas corporais tenham sido estabelecidas em patamar inferior a 8 anos de reclusão, a Corte estadual estabeleceu o regime inicial fechado a partir de motivação concreta extraída dos autos, qual seja, a quantidade e natureza das drogas apreendidas (462g de cocaína, 19,5g de crack e 3,2g de maconha), bem como a grande quantia em dinheiro que estava na posse dos pacientes sem comprovação lícita de sua origem, o que evidencia a maior ousadia e periculosidade dos mesmos, exatamente em conformidade com o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP e 42 da Lei n. 11.343/06. 5. A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 (quatro) anos impede a sua substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP). Habeas corpus não conhecido. (HC 357.791/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). QUANTUM DE REDUÇÃO. PROPORCIONALIDADE. REGIME FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ART. 33, § 3º, DO CP E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR DA REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para aplicar ao caso concreto a fração de 1/6 da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas (45 porções de cocaína, 63 porções de crack e 6 porções de maconha), estão em consonância com o entendimento desta Corte. 3. Quanto à imposição do regime fechado, não há ilegalidade a ser reparada, pois, embora a primariedade do paciente e o quantum de pena aplicado, superior a 4 e inferior a 8 anos (art. 33, § 2º, "b", do Código Penal - CP), permitem, em tese, a fixação do regime semiaberto, a quantidade/natureza da droga apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/06) justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso o fechado, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do CP e em consoância com a jurisprudência desta Quinta Turma. 4. A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 (quatro) anos impede a sua substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, do Código Penal - CP). Habeas corpus não conhecido. (HC 320.808/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO (ART. 33, §§ 2º E 3º DO CP E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06). SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR DA REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. O acolhimento dos pedidos da defesa de absolvição e desclassificação da conduta para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06 demanda o reexame aprofundado de provas, inviável em habeas corpus. 3. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para não aplicar ao caso concreto a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em razão da dedicação do paciente às atividades criminosas, evidenciada sobretudo pelas circunstâncias do delito, pois, além das drogas apreendidas (23 tijolos de maconha, pesando 35,84g), o paciente era a "ponta final" da organização destinada à produção e venda de entorpecente, encarregado de repassar e vender a droga a terceiros, está em consonância com o entendimento desta Corte. Ademais, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica a atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus. 4. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo. A propósito, o Enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, que prevê: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." No mesmo sentido são os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada"; "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." No caso dos autos, os fundamentos utilizados pela Corte estadual revelam que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis presentes na hipótese, tendo sido negada, inclusive, a causa redutora de pena (§ 4º do art. 33). Dessa forma, em razão desses fundamentos e da reprimenda corporal ter sido estabelecida em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, correta a fixação do regime mais gravoso, no caso o fechado, em conformidade com o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP e 42 da Lei n. 11.343/06. 5. A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 (quatro) anos impede a sua substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP). Habeas corpus não conhecido. (HC 343.089/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). VEDAÇÃO. PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. REGIME FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS E QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS (31 PEDRAS DE CRACK). ART. 33, § 3º, DO CP E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR DA REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. De acordo com a jurisprudência desta Quinta Turma, processos em andamento só não podem ser utilizados na primeira fase de dosimetria da pena para majorá-la, sendo possível utilizar esses fatos criminais para vedar a aplicação da causa redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em razão da dedicação do paciente à atividade criminosa, como na hipótese dos autos. Precedentes (HC 313.812/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 10/05/2016 e HC 280.204/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 17/04/2015). 3. Ademais, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica às atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus. 4. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo. A propósito, quanto ao tema, foi editado o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte e os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. No caso dos autos, o Tribunal de origem manteve a pena-base acima do mínimo legal, haja vista a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos. Não olvidando que a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos de reclusão, a Corte estadual estabeleceu o regime inicial fechado a partir de motivação concreta extraída dos autos, qual seja, comprovada dedicação do paciente às atividades criminosas e o concurso com uma adolescente. Assim sendo, em face do fatos referidos e da quantidade e natureza das drogas apreendidas (34 pedras de crack), que evidenciam a maior ousadia e periculosidade do paciente, correta a aplicação do regime mais gravoso, o fechado na hipótese, exatamente em conformidade com o disposto no art. 33, § 3º, do CP e 42 da Lei n. 11.343/06. 5. A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 (quatro) anos impede a sua substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP). Habeas corpus não conhecido. (HC 344.179/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016)