PENAL E PROCESSO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. TENTATIVA. CONDENAÇÃO. RECURSO DOS REUS. DELAÇÃO PREMIADA. PERDÃO JUDICIAL. ABSOLVIÇÃO. RECURSOS DOS RÉUS DESPROVIDOS. 1. A confissão firme de um dos réus, em várias fases do inquérito policial e em Juízo, narrando os fatos detalhadamente e indicando os coautores do crime, caracterizam a delação premiada. 2. No caso dos autos, a delação premiada de um dos réus implica em causa de diminuição de pena, em grau máximo, dada a relevância das informações prestadas. Incabível a aplicação do perdão judicial, eis que as circunstâncias do delito, a gravidade e repercussão do fato criminoso não recomendam o perdão total da pena, de acordo com o disposto no parágrafo único do artigo 13 da Lei 9.807/99.3. Se o conjunto probatório é forte e coeso no sentido de que os réus participaram da tentativa de roubo, mormente devido à delação de um dos integrantes do grupo, corroborada por outros elementos de prova, inviável o pleito absolutório. 4. Negado provimento aos recursos dos réus.

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO DE AGENTES. EMPREGO DE ARMA DE FOG. ABSOLVIÇÃO. INVIÁVEL. AUTORIA E MATERIALIDADE. DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA. REVISÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1. A absolvição mostra-se inviável quando o conjunto probatório carreado aos autos demonstra a prática de crime de roubo circunstanciado, em concurso de agentes e mediante o emprego de arma de fogo.2. É pacífico na jurisprudência deste Tribunal de Justiça que, nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima ganha particular importância, ainda mais quando corroborada por outros elementos de prova, como ocorre na hipótese em exame.3. Recurso a que se nega provimento.

PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO DE AGENTES, USO DE ARMA DE FOGO E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS. CONDENAÇÃO. CORRUPÇÃO DE MENOR. CONDENAÇÃO. RECURSO. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL A ATESTAR A EFICIÊNCIA DO REVÓLVER APREENDIDO. VEÍCULO LEVADO PARA OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA.1. A prova produzida na instrução diz, com certeza, das autorias delitivas dos apelantes, como sendo os autores de roubo circunstanciado.2. É dispensável a perícia da arma de fogo para que incida a causa especial referente ao seu uso, eis que este se prova por outros meios, tendo-se, como exemplo, o depoimento de vítimas.3. O crime de corrupção de menores é formal, ou seja, de perigo presumido, sendo desnecessária, para sua caracterização, a prova de efetiva corrupção do menor envolvido ou que o menor já era corrompido à época do fato. Contudo, é necessária a comprovação da menoridade do adolescente com documento hábil.4. A causa especial de aumento da pena do inciso IV, do § 2º, do artigo 157, do Código Penal somente incide quando, no exame do caso concreto, haja a comprovação da finalidade de o acusado querer transportar o veículo para outro Estado da Federação.5. Apelações parcialmente providas.

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. EFEITOS INFRINGENTES. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. EMBARGOS REJEITADOS.1. Nos moldes do artigo 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração não se prestam a rediscutir a matéria já debatida, e sim corrigir eventual omissão, contradição ou obscuridade, inocorrentes à espécie.2. O Juiz ou órgão jurisdicional, ao decidir a questão, não está obrigado a mencionar todos os dispositivos legais mencionados pela defesa, bastando que a decisão jurídica tenha sido debatida e fundamentada, como de fato ocorreu em relação aos argumentos trazidos nas razões recursais.3. Embargos Declaratórios conhecidos e rejeitados.

HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. HOMÍCIDIO QUALIFICADO. TENTATIVA. PRESENTE REQUISITO PARA PRISÃO CAUTELAR. ORDEM PÚBLICA. INCORPORAÇÃO À DECISÃO QUE INDEFERIU LIBERDADE PROVISÓRIA DAS RAZÕES EXPOSTAS NA DECISÃO DE PRONÚNCIA QUE MANTEVE A PRISÃO PREVENTIVA. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA. 1. Evidenciada, pelas circunstâncias concretas do fato, a periculosidade do Paciente, cuja prisão preventiva foi, anteriormente, decretada e mantida na ocasião da sentença de pronúncia, não se verifica o alegado constrangimento ilegal na decisão que manteve a prisão cautelar, para a garantia da ordem pública, especialmente quando se constata a inadequação de outras medidas cautelares. 2. O Supremo Tribunal Federal já declarou plena compatibilidade da motivação por referência ou por remissão (fundamento de fato e de direito) com o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, uma vez que a Corte Suprema considera a técnica da motivação per relationem como meio apto a promover a formal incorporação, no ato decisório, da motivação a que este se reportou como razão de decidir. Precedente julgado no Supremo Tribunal Federal: HC 69.987, Rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno.3. Ordem denegada.

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PENAL. ARTIGO 157, § 2º, INCISOS I E II. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. PRESENTE PRESSUPOSTO PARA CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM PÚBLICA. PRESENTES CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE DEMONSTRAM A NECESSIDADE DA MEDIDA. MEDIDA CAUTELAR MENOS RIGOROSA. INEFICÁCIA E INADEQUAÇÃO. ORDEM DENEGADA.1. Evidenciada, pelas circunstâncias concretas do fato, a periculosidade do Paciente, preso em flagrante por crime de roubo circunstanciado pelo emprego de arma e concurso de pessoas, não se verifica o alegado constrangimento ilegal na conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, para a garantia da ordem pública, especialmente quando se constata a inadequação de outras medidas cautelares.2. Ordem denegada.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. CRIMES DE FURTO QUALIFICADO. OMISSÃO. CONCURSO DE CRIMES. CONTINUIDADE DELITIVA. INEXISTÊNCIA. FALTA DE LIAME ENTRE OS CRIMES PRATICADOS. HABITUALIDADE CRIMINOSA. CONCURSO MATERIAL. EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU. ARTIGO 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EMBARGOS CONHECIDOS E PROVIDOS. 1. In casu, os delitos foram perpetrados contra vítimas diferentes, em locais diversos, de maneira autônoma e isolada, não guardando semelhança o modus operandi utilizado nos dois crimes. Outrossim, não ficou comprovada a existência de qualquer vínculo entre uma empreitada criminosa e a outra. Não há, portanto, falar em unidade de desígnios, o que afasta a incidência da figura do crime continuado, assemelhando o caso dos autos mais à habitualidade criminosa que ao concurso de crimes.2. Encontrando-se o corréu em idêntica situação processual em relação ao Embargante, estendo-lhe os efeitos da presente decisão, com fulcro no artigo 580 do Código de Processo Penal.3. Embargos de declaração conhecidos e providos, para sanar a omissão, analisando a questão referente ao concurso de crimes, mas sem atribuir-lhe efeitos infringentes.

PENAL - DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA -AUTORIA E MATERIALIDADE - DOLO - PROVAS SUFICIENTES - CONFISSÃO - DOSIMETRIA - REINCIDÊNCIA - COMPENSAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - GRATUIDADE DA JUSTIÇA.I. Os depoimentos das testemunhas, em harmonia com os documentos juntados aos autos, todos submetidos ao contraditório e oportunizada a ampla defesa, são provas suficientes à demonstração da autoria e materialidade do crime.II. Se o réu ostenta diversas condenações transitadas em julgado, uma pode ser usada para caracterizar a reincidência e as demais para elevar a pena na primeira fase pelos maus antecedentes e personalidade.III. A agravante da reincidência, nos termos do art. 67 do Código Penal, prevalece sobre a confissão espontânea. Porém, deve recrudescer a pena menos do que ocorreria sem a presença da atenuante.IV. O JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS É O COMPETENTE PARA AFERIR SE AS CONDIÇÕES DO APELANTE JUSTIFICAM A ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS.V. Recurso parcialmente provido.

ARMA DE USO RESTRITO. PROVA SATISFATÓRIA DA MATERIALIDADE E AUTORIA. MÓDICA QUANTIDADE DE DROGA. REDUÇÃO DA PENA E SUBSTITUIÇÃO DA CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.1 Réu condenado por infringir os artigos 33 da Lei 11.343/2006 e 16 da Lei 10.826/2003, eis que foi preso em flagrante quando trazia consigo vinte e duas porções de crack, e mantinha guardadas na residência duas porções de maconha para o fim de difusão ilícita, além de um cartucho não deflagrado de quarenta e cinco milímetros.2 Depoimentos de policiais sobre fatos observados no desempenho da função usufruem a presunção de veracidade e credibilidade ínsita aos atos administrativos em geral, estando aptos a embasar a condenação penal, especialmente quando se apresentam lógicos, consistentes e amparados por outros elementos de convicção, como, por exemplo, a apreensão de droga.3 Apesar do alto poder viciante do crack, o volume apreendido não é expressivo - menos de vinte gramas - bem como a maconha - menos de três gramas - e isto não autoriza a exasperação, devendo a pena base ficar no mínimo legal. Considerando inexistir prova de dedicação exclusiva ao crime ou que o réu integre organização criminosa, deve-se reduzir a pena em dois terços, com base no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, reputando-se ainda preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, autorizando a substituição da pena por restritivas de direitos.4 Apelação parcialmente provida.

PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. RETRATAÇÃO. TESTEMUNHA POLICIAL. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA.A retratação em juízo, sem qualquer justificativa plausível, não é suficiente para invalidar uma confissão extrajudicial detalhada, que, somada aos depoimentos de testemunhas policiais, é capaz de prestar solidez ao decreto condenatório.O depoimento prestado por testemunha policial, quando em harmonia com as provas dos autos, não contraditado ou desqualificado, é merecedor de fé na medida em que provém de agente público no exercício de sua função.A confissão espontânea, mesmo retratada, mas usada parar condenar, dando ao julgador a certeza da prática do crime, facilitando a instrução processual e a aplicação da lei penal, implica sempre atenuação da pena, obviamente desde que fixada a pena-base acima do mínimo.Apelo provido parcialmente para reduzir a pena do réu.

PENAL. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. ARREPENDIMENO EFICAZ. DOSIMETRIA. CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS. REGIME PRISIONAL Comprovada a materialidade e a autoria do crime disposto no artigo 155, § 4º, II e IV do Código Penal, incabível o pleito absolutório. Para incidência do princípio da insignificância, com o consequente afastamento da tipicidade da conduta, há que se investigar o grau de ofensividade da conduta do agente frente ao bem jurídico tutelado, o desvalor social da ação e a intensidade de sua culpabilidade. A contumácia na prática de delitos, em especial da mesma natureza, bem como a existência de qualificadoras (escalada e concurso de agentes) perfazem óbices à concessão do benefício.Inviável o reconhecimento das teses de desistência voluntária e de arrependimento eficaz, quando comprovado que as circunstâncias que impediram a consumação do crime e, por conseguinte, evitaram a ocorrência prejuízo material à vítima, não foram decorrentes da efetiva vontade do agente, mas sim alheias a esta. Ausente a voluntariedade, requisito imprescindível para caracterização de ambas. Acertada a fixação da pena-base acima do mínimo legal, dada a análise desfavorável das circunstâncias judiciais.Presentes duas qualificadoras é possível ao Juiz utilizar uma para qualificar o crime e a outra como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base. É possível a utilização de diferentes condenações transitadas em julgado para valorar negativamente as circunstâncias judiciais, reservando uma para agravar a reprimenda como reincidência, sem configurar bis in idem.Correta a redução da pena em ½ (metade) pela forma tentada, proporcional ao iter criminis percorrido.Adequado o regime inicial fechado para cumprimento da pena. Súmula nº 269 do STJ.Apelo da Defesa desprovido e da acusação provido.

PENAL. ART. 14 DA LEI 10.826/2003. TIPICIDADE. PENA-BASE. REDUÇÃO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. SUBSTITUIÇÃO. CUSTAS. Inaplicável a excludente supralegal de inexigibilidade de conduta diversa, se as circunstâncias demonstram que o agente devia e podia ter atuado de maneira diferente.É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em andamento para agravar a pena-base (Súmula nº 444 do STJ). Afastam-se, em conseqüência, as circunstâncias judiciais relativas à personalidade e aos antecedentes do acusado. No embate entre a circunstância atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, prevalecerá a segunda, mitigada pela primeira, conforme expressa disposição do art. 67 do CP.Irreparável a fixação do regime semiaberto de cumprimento da pena, devido à reincidência do réu (art. 33, § 2º, c, do CP). Incabível, pelo mesmo motivo, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos (art. 44, II e III, do CP).O pedido de isenção de custas processuais é matéria afeta ao juízo da execução penal.Apelo parcialmente provido.

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. AUTORIA. PROVAS. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGA. CONDENAÇÃO.Razões recursais fora do prazo legal constituem mera irregularidade e não obstam o conhecimento do recurso.Condenação que se alicerça nos depoimentos coesos dos policiais que participaram do flagrante, no relato de testemunha do povo, na apreensão de considerável volume e diversidade de drogas, além de instrumentos próprios para pesagem do entorpecente.Porte ilegal de arma de fogo e posse de munição também evidenciados pelo conjunto probatório.Apelação provida.

PENAL. RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. CONCESSÃO DE TRABALHO EXTERNO. LAUDO DE EXAME CRIMINOLÓGICO QUE ATESTA A NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 213 EM CONCURSO COM O DELITO DO ART. 214, AMBOS DO CP. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 12.015/09. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.Indefere-se o pedido de concessão de trabalho externo, se o laudo de exame criminológico sugere que, antes de conceder o benefício, é necessário o acompanhamento psicológico do sentenciado, cuja personalidade revela traços de agressão e conflito sexual, tendo sido condenado pela prática de crime contra a dignidade sexual.Com o advento da Lei n. 12.015/09, não é mais cabível o concurso material entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, constituindo crime único de estupro a conduta antes prevista em dois tipos penais (art. 213 e 214 do CP). Na hipótese de concurso material antes da Lei n. 12.015/09, incide a novatio legis in mellius, que deve retroagir para beneficiar o condenado nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, e do art. 2º, parágrafo único, do Código Penal.Por outro lado, embora a pena aplicada pelo atentado violento ao pudor com base no revogado art. 214 (Lei n. 12.015/09) não possa mais subsistir, essa conduta deve ser considerada como circunstância desfavorável quando da prática do crime de estupro, diante da maior reprovabilidade da conduta. Precedente do STJ. Recurso provido parcialmente.

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS. PRETENSÃO À SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO. INDEFERIMENTO.A recente declaração incidental de inconstitucionalidade parcial dos artigos 33, § 4º, e 44 da Lei n. 11.343/06 pelo Supremo Tribunal Federal (HC97.256/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, 1º/9/2010) não implica concessão automática da substituição da pena corporal por reprimenda alternativa. Resulta do referido julgamento que, embora afastada a vedação legal, o julgador deve, no caso concreto, avaliar se as condições objetivas e subjetivas do condenado recomendam a substituição.Apesar de inferior a quatro anos, inviável, no caso, é a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, porque presente o óbice do inciso III do artigo 44 do Código Penal. Com efeito, a reprovabilidade da conduta e suas circunstâncias - envolver ou visar atingir criança ou adolescente (art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06) - não recomendam a substituição. Destaque-se a significativa quantidade de droga, 151,62g de crack, cuja natureza e poder viciante, como é cediço, têm efeito devastador para o organismo.O fim colimado pelo legislador, ao editar a Lei nº 9.714/98, ampliando o rol de aplicação das penas restritivas de direito, foi englobar um número maior de crimes de menor gravidade, reservando a pena privativa de liberdade para os crimes mais graves, cujos autores devem ser isolados do meio social, nesse sentido sendo expressa a exposição de motivos do Projeto de Lei nº 698/96.Naturalmente, não se pode considerar os crimes hediondos definidos na Lei nº 8.072/1990 - e os a eles equiparados - como de menor gravidade, a merecer o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Tanto que o próprio legislador constituinte outorgou tratamento mais severo aos autores de crimes mais graves, prescrevendo, no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos....Recurso de agravo provido, revogada a substituição.

PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. IMPRONÚNCIA. AUSÊNCIA DE JUÍZO DE CERTEZA NECESSÁRIO PARA ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA.A absolvição sumária do réu, fundada na hipótese do inciso II do art. 415 do Código de Processo Penal, deve emergir claramente do acervo probatório, de sorte a impedir que o caso, com amplas evidências de que o réu não é nem autor nem partícipe do delito, seja levado a julgamento pelo Conselho de Sentença. Não é o caso dos autos.Por não se encontrarem indícios suficientes de autoria e, ao mesmo tempo, não se verificar o juízo de certeza necessário para a prolação absolutória, correta a sentença de impronúncia, a qual, segundo parágrafo único do artigo 414, possibilita nova denúncia, caso haja novas provas, enquanto não extinta a punibilidade.Apelo improvido.

PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. CAUSAS DE AUMENTO COMPROVADAS. CONCURSO FORMAL.Não é obrigatória a apreensão da arma e seu consequente laudo técnico, quando a prova oral mostra-se idônea a autorizar a incidência da majorante respectiva.A ausência de identificação do comparsa não afasta o concurso de pessoas se evidente que o apelante agiu em comunhão de esforços com terceiro. Há restrição de liberdade da vítima, na medida em que esta permanece em poder do apelante por tempo superior ao necessário para a consumação do crime, razão que determina a incidência do inciso V do art. 157 do Código Penal.Concorrendo o apelante para a consumação de três lesões patrimoniais, por serem distintas as vítimas, tem-se por configurado o concurso formal de crimes.Apelação desprovida.

HABEAS CORPUS. ACUSAÇÃO DE INCURSÃO NOS ARTIGOS 218-B, CAPUT, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL E ART. 63, INCISO I, DO DECRETO-LEI 3.688/41. PERICULOSIDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. DENEGAÇÃO DA ORDEM.Adequado o indeferimento do pedido de liberdade provisória. Trata-se de crime de exploração sexual de vulnerável, em que a acusada valendo-se da relação de proximidade com as vítimas, facilitou-lhes a prostituição. Ela promovia festas em sua casa, convidando, para tais eventos, diversos homens, ocasião em que induzia as adolescentes à prática de relações sexuais e outros atos libidinosos. Ademais, o fato de residir próximo das vítimas - menores -, pode interferir no andamento do feito. Nesse quadro, necessária a manutenção da custódia cautelar da ré para garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal.Constrição fundada nos arts. 312 e 313 do CPP. Inadequação de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal.Ordem denegada.

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRESENÇA DE REQUISITO DA PRISÃO PREVENTIVA A IMPEDIR A PRETENDIDA LIBERDADE. Necessidade de se resguardar a ordem pública que foi concretamente aferida a partir dos fatos noticiados no auto de prisão, a indicar a periculosidade do paciente, pois foi preso em flagrante quando, em associação para o tráfico, comercializava crack, droga de alto poder viciante e destrutivo, com diversos flanelinhas que atuavam na região central de Brasília, sendo que dois usuários abordados confirmaram ter adquirido as drogas do paciente e codenunciados, tendo sido apreendida, na ocasião, porções da referida droga e razoável quantia em espécie, em cédulas fracionadas.Inadequação, na espécie, de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. Ordem denegada.

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO NO CASO CONCRETO. REGIME PRISIONAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. A recente declaração incidental de inconstitucionalidade parcial dos artigos 33, § 4º, e 44 da Lei n. 11.343/06 pelo Supremo Tribunal Federal no que pertine à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito (HC nº 97.256/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto) não implica concessão automática da substituição da pena corporal por reprimenda alternativa. Resulta do referido julgamento que, embora afastada a vedação legal, o julgador deve, no caso concreto, avaliar se as condições objetivas e subjetivas do condenado recomendam a substituição. Embora o agente seja primário e a pena inferior a quatro anos, a quantidade e a lesividade da droga apreendida (72 pedras de crack) não recomendam a substituição porque indicam tráfico de proporção danosa à sociedade, incidindo o óbice do inciso III do artigo 44 do Código Penal. Não cabe a fixação do regime prisional inicial aberto para o cumprimento da pena por tráfico de entorpecentes, uma vez que o § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 impõe o regime prisional inicial fechado.Embargos desprovidos.