E M E N T A – MANDADO DE SEGURANÇA – APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO, FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO A NOMEAÇÃO – EXISTENTE – PROFESSORES CONVOCADOS EM VAGA PURA, SEM CONCURSO PÚBLICO, DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO CONVOLA-SE EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA CONCEDIDA. Havendo prova inequívoca da convocação de professores em vaga pura, sem aprovação em concurso público, durante o prazo de validade do certame, para o mesmo cargo de aprovação da Impetrante, para a mesma especialidade em que aprovada e para o mesmo Município de exercício, a mera expectativa de direito convola-se em direito líquido e certo a nomeação.

E M E N T A - REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO VOLUNTÁRIO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - FORNECIMENTO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO - DIREITO À SAÚDE - OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL - ART. 196 DA CF - LIMITAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL - TESES AFASTADAS - ISENÇÃO DAS CUSTAS - CONDENAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL NO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS À DEFENSORIA PÚBLICA - IMPOSSIBILIDADE - CONFUSÃO ENTRE CREDOR E DEVEDOR - REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA - RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. O artigo 196 da Constituição Federal prescreve que é dever do Estado garantir o acesso universal e igualitário das pessoas à saúde, estando este dever constitucional acima de qualquer lei, portaria ou qualquer outro ato normativo, porquanto o que se visa garantir é o direito primordial à vida. O art. 23 da Constituição Federal estabelece que: "É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;" A alegação de limitação orçamentária e cláusula da reserva do possível, não justifica a omissão do Poder Público, sem demonstração objetiva da impossibilidade, uma vez que se trata de direito subjetivo fundamental constitucionalmente previsto, que deve ser atribuído o sentido de maior eficácia a fim de conferir o mínimo existencial. Comprovada a necessidade de realização do procedimento cirúrgico, solicitado por médico habilitado, além do fato de que o portador da enfermidade não possui condições econômicas de suportar os custos do tratamento, deve o Estado fornecê-lo, porquanto todas as pessoas têm direito à saúde. A Fazenda Pública Estadual e Municipal são isentas do pagamento das custas processuais remanescentes, nos termos do art. 24, inciso I, da Lei Estadual n. 3.779, de 11 de novembro de 2009 (Regimento de Custas Judiciais Estadual). De acordo com a Súmula 421 do STJ, os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença.

E M E N T A - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE PROFESSOR DE GEOGRAFIA - APROVAÇÃO EM 11º LUGAR -- CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - NECESSIDADE DO SERVIDOR E EXISTÊNCIA DE VAGA - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - ORDEM CONCEDIDA. O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital ou de instrumento convocatório que não indica o número de vagas disponíveis, detém apenas mera expectativa de direito, ficando a nomeação em tais casos submetida à discricionariedade da Administração, ou seja, à observância dos critérios de conveniência e oportunidade. Na esteira do entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça: "a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função" Restando demonstrado nos autos que a Administração Pública, dentro do prazo de validade do concurso, efetuou a convocação de professor temporário para a vaga em que foi aprovado o impetrante, tem-se claro o direito do candidato à nomeação ao concurso a que foi aprovado.

E M E N T A - REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINARES - LIMINAR DE CUNHO SATISFATIVO - ILEGITIMIDADE AD CAUSAM E FALTA DE INTERESSE DE AGIR - REJEITADAS - MÉRITO - DISPONIBILIDADE DE VAGA EM CRECHE - DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL - DEVER DO ENTE PÚBLICO - ARTIGOS 208, IV E 211 DA CF - COM O PARECER - RECURSO DESPROVIDO. Não há falar em liminar de cunho satisfativo quando verificado que o deferimento é apenas uma antecipação da ordem a ser concedida ao final, não esgotando a pretensão deduzida na inicial, uma vez que se o pedido for julgado procedente, o direito será reconhecido. Além do que, o provimento jurisdicional liminar possui natureza precária e provisória, necessitando da sentença de mérito para fins de reconhecimento do alegado direito. Consoante a Teoria da Asserção, as condições da ação devem ser analisadas de acordo com o que é asseverado na petição inicial, deixando o exame das questões de mérito para o julgamento final. A legitimidade ad causam é evidenciada pela pertinência subjetiva da parte com a relação jurídica de direito material hipotética ou afirmada na petição inicial. Já o interesse de agir é extraído do binômio necessidade-adequação, de modo que sendo adequado e necessário ao atingimento do fim pretendido, afigura-se presente tal condição. O atendimento em creche e em pré-escola de criança de até 05 (cinco) anos de idade decorre de direito constitucional à educação infantil e é dever jurídico do Poder Público, notadamente do Município, conforme artigo 208, IV e artigo 211 § 2º da Constituição Federal.

E M E N T A - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PRELIMINARES DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR E ILEGITIMIDADE PASSIVA - AFASTADAS - MÉRITO - FORNECIMENTO DE TRATAMENTO HOME CARE E SUPLEMENTO ALIMENTAR - COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE - OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL - RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SECRETÁRIO DE SAÚDE - AFASTADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O interesse de agir do paciente só nasce com a negativa do Estado/Município em cumprir espontaneamente a obrigação de fornecer o medicamento, situação verificada no caso dos autos Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, pois os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) são solidariamente responsáveis pelo fornecimento de medicamentos e/ou tratamento às pessoas carentes. O direito à saúde, além de qualificar-se como direito fundamental a todas as pessoas, é indissociável do direito à vida, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício, dentre os quais se insere o tratamento denominado home care e suplemento alimentar, em favor de pessoa hipossuficiente, nos termos do art. 196 da CF. Havendo direito subjetivo constitucional, pautado no direito fundamental à saúde e na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), não há ofensa a limitações orçamentárias e aplicação da teoria da reserva do possível, bem como em indevida intervenção do Poder Judiciário em área discricionária do Poder Executivo. Afasta-se a responsabilidade pessoal do Secretário de Saúde por eventual descumprimento da obrigação, pois tal agente público não se confunde com a entidade federativa e nem a representa processualmente (art. 75, II, CPC)

E M E N T A - REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - FORNECIMENTO DE LEITE EM PÓ NEOCATE - POLÍTICAS PÚBLICAS - NÃO PODEM SOBREPOR AO DIREITO À SAÚDE E À VIDA - DEVER DO ESTADO E DO MUNICÍPIO - DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE - CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. É da competência solidária entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a responsabilidade pela prestação do serviço de saúde à população, sendo o Sistema Único de Saúde composto pelos referidos entes, conforme pode se depreender do disposto nos arts. 196 e 198, § 1º, da Constituição Federal. 2. Ainda que tenham sido estabelecidas normas operacionais para a organização do sistema de saúde, com a distribuição de atribuições entre os entes, tais normas não podem sobrepor-se à responsabilidade dos entes públicos quanto à prestação dos serviços de saúde à população, tendo prioridade o direito à saúde à vida. 3. A Constituição Federal assegura a inviolabilidade do direito à vida, bem como dispõe que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo a todos o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. 4. Se o medicamento é pleiteado por pessoa de tenra idade com intolerância à leite de vaca e soja, sem condições financeiras de adquiri-lo, com fundamento em prescrição médica, como na hipótese dos autos, entendo presentes os requisitos autorizadores da procedência do pedido, mormente diante da necessidade do leite para o regular desenvolvimento do menor. 5. Evidenciado o zelo do profissional e a importância da causa, a sentença deve ser mantida também com relação à fixação dos honorários advocatícios.

E M E N T A - PROCESSO CIVIL - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA - REJEIÇÃO DO PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - RELAÇÃO CONSUMERISTA - POSSIBILIDADE QUANDO O AUTOR NÃO TRAZ ELEMENTOS MÍNIMOS DA EXISTÊNCIA DO FATO CONSTITUTIVO DE SEU DIREITO - INVERSÃO QUE IMPLICARIA NA OBRIGATORIEDADE DE PROVA DA NEGATIVA (PROVA DIABÓLICA) - INADMISSIBILIDADE - PRELIMINAR REJEITADA. A inversão do ônus da prova ocorre quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências (art. 6º, inciso VIII, do CDC), o que não é o caso, de modo que não há que se falar em cerceamento de defesa. Não há como se exigir do réu que apresente documento comprobatório do direito alegado pelo autor, sem que exista mínimo de indício acerca da existência deste. Em se tratando de empréstimo pessoal feito via eletrônica, com uso de senha pessoal, cabia ao autor trazer com a inicial prova sobre a contratação, na operação, de um agente intermediador da operação financeira. A inversão do ônus da prova, nessa situação, se afigura descabida. Haveria, na espécie, determinação para produção de prova da negativa, ou a chamada prova diabólica, que não encontra guarida em nosso ordenamento jurídico. Em casos tais, cabe ao autor provar o fato constitutivo de seu direito, ainda que a relação seja consumerista, tendo em vista a impossibilidade de realização da prova de uma negativa absoluta pelo banco réu. MÉRITO INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS SENTENÇA PROFERIDA SOB A VIGÊNCIA DO CPC/73 - ALEGAÇÃO DE ATO ILÍCITO DECORRENTE DA COBRANÇA ABUSIVA DA "" TAXA DE RETORNO"" REPRESENTADA POR PERCENTUAL DE RECOMPENSA À FINANCEIRA QUE AGENCIOU O FINANCIAMENTO - AUSÊNCIA DE PROVAS DA SUPOSTA INTERMEDIAÇÃO, ALIADA À INFORMAÇÃO DE QUE O EMPRÉSTIMO FOI REALIZADO VIA CAIXA ELETRÔNICO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Se o réu não apresenta documento comprobatório de que no ato da celebração de empréstimo bancário feito via computador, em face de crédito pré-aprovado, com uso de senha pessoal, foi feita a cobrança de ""taxa de retorno"", destinada a remunerar suposto agente intermediador da negociação, não se pode cogitar da procedência de sua pretensão indenizatória, eis que não fez prova do fato constitutivo de seu direito, ex vi do art. 331, I, do CPC, caso em que o réu está dispensado de produzir prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo desse mesmo suposto direito. Pedido julgado improcedente. Sentença mantida. Recurso improvido.

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL - REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFICIO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CIRURGIA PELO SUS - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES PÚBLICOS - NECESSIDADE COMPROVADA - DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - APELAÇÃO E RECURSO OBRIGATÓRIO DESPROVIDOS. 1. A dispensa do reexame necessário pressupõe sentença condenatória ou direito controvertido inferior ao teto previsto na lei e de valor líquido e certo, o que não é o caso dos autos, onde restou decidido o cumprimento da obrigação sem valor determinado. Assim, conheço de ofício do recurso obrigatório e passo à sua apreciação em conjunto, em razão da similitude dos recursos. 2. Ainda que tenham sido estabelecidas normas operacionais para a organização do sistema de saúde, com a distribuição de atribuições entre os entes, tais normas não podem sobrepor-se à responsabilidade dos entes públicos quanto à prestação dos serviços de saúde à população, tendo prioridade o direito à saúde e à vida. 3. A Constituição Federal assegura a inviolabilidade do direito à vida, bem como dispõe que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo a todos o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. 3. Embora a prescrição médica não goze de presunção absoluta, é suficiente para demonstrar a necessidade do tratamento cirúrgico, sendo ônus do réu a contraprova, da qual não se desincumbiu.

E M E N T A - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER - EXISTÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO - AFASTADA - A NOMEAÇÃO DECORRE DO INTERESSE PÚBLICO E PODE OCORRER A QUALQUER TEMPO DENTRO DA VIGÊNCIA DO CERTAME. NOMEAÇÃO DE CANDIDATA CLASSIFICADA EM POSIÇÃO INFERIOR GERA PRETERIÇÃO - NÃO ACOLHIDA - OS CARGOS COMISSIONADOS POSSUEM NATUREZA DISTINTA DOS CARGOS EFETIVOS. DESEMPREGO CONSTITUI PERIGO DE DANO - DESCABIDA - A ALEGAÇÃO DE DESEMPREGO NÃO COMPROVA O DANO - PREJUÍZO AO PROCESSO - INVIÁVEL - NÃO HÁ LESÃO À DIREITO OU À REGULAR TRAMITAÇÃO DA DEMANDA - RECURSO DESPROVIDO. 1) Ainda que a nomeação seja direito subjetivo do candidato, também é ato administrativo discricionário que pode ser realizado a qualquer momento dentro do período de validade do concurso, consoante já decidido pelo Supremo Tribunal Federal. 2) A nomeação de candidato para ocupar cargo em comissão não caracteriza ofensa ao direito à posse. Isso porque, os cargos efetivos e os comissionados possuem previsão legal e atribuições distintas, circunstâncias que permitem a nomeação para os cargos em comissão sem a necessidade de observância da classificação obtida no certame. 3) A imediata nomeação não é medida que se impõe, uma vez que o desemprego da Agravante não constitui, por si só, justificativa para a antecipação dos efeitos da tutela. Ademais, sua negativa não gera prejuízos ao resultado útil do processo, porquanto não lesará direito ou interferirá no trâmite regular da demanda. 4) Recurso a que se nega provimento.

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL DA RÉ - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - CONTRATO DE PLANO COMUNITÁRIO DE TELEFONIA - PCT - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA - PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO - NOVO ENTENDIMENTO DO STJ - RECURSOS REPETITIVOS - PRETENSÃO FUNDADA EM DIREITO PESSOAL - PRAZO PRESCRICIONAL DE 10 ANOS APÓS A VIGÊNCIA DO ATUAL CC - OBSERVÂNCIA DA REGRA DE TRANSIÇÃO DO ART. 2.028 DO CC - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I - A Oi S/A (Brasil Telecom S.A) é parte legítima para figurar no polo passivo da ação que tem por objeto atribuir responsabilidade decorrente de contrato celebrado pela Telems, porque assumiu o seu controle acionário por meio de processo de privatização da Telebrás. II - O Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação de que a pretensão de ressarcimento do valor pago pelo custeio de Plantas Comunitárias de Telefonia (PCTs), fundada em pretensão de natureza pessoal, o prazo prescricional é de 20 (vinte) anos (CC/1916) e 10 (dez) anos (CC/2002), se a ação versar sobre o direito à complementação de ações em face do descumprimento de contrato de participação financeira entabulado com sociedade anônima, isto é, se houver previsão no contrato de participação financeira da restituição de valores ou da complementação em ações das quantias pagas à título de custeio dos PCTs (Resp 1.033.241/RS). III. Tendo a consumidora efetuado o pagamento do valor que lhe foi exigido para a aquisição das linhas telefônicas, o que lhe daria direito à subscrição de ações da Telems, tem direito à repetição do montante efetivamente repassado à demandada. APELAÇÃO CÍVEL DA PARTE AUTORA - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - CONTRATO DE PLANO COMUNITÁRIO DE TELEFONIA - PCT - PRELIMINAR CONTRARRECURSAL - PRECLUSÃO CONSUMATIVA - JUNTADA DE DOCUMENTOS EM SEDE RECURSAL - POSSIBILIDADE EM BUSCA DA VERDADE REAL - OBSERVADO O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA - MÉRITO - RESTITUIÇÃO INTEGRAL DO VALOR INVESTIDO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA NESTA PARTE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - Uma vez manifestada a vontade de recorrer, não cabe repetir o mesmo ato recursal, contra a mesma decisão já impugnada, debaixo de idêntica fundamentação. Entretanto, em prestígio à busca da verdade real e conferindo-se ao ex adverso o contraditório e a ampla defesa, os documentos trazido com o segundo recurso, não podem ser ignorados, em especial porque inexistente o espírito de ocultação premeditada ou o propósito de surpreender o juízo. Com efeito, é obrigação do magistrado buscar a verdade real, para embasar seu convencimento, em especial quando ignorá-la ocasionará o enriquecimento ilícito de uma parte em detrimento de outra.  II - Havendo prova da integralidade dos pagamentos do valor que lhe foi exigido para a aquisição das linhas telefônicas, há de ser reformada a sentença que reconheceu o parcial direito da restituição de valores para determinar à parte ré que promova a restituição integral.

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL - ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - LEI MUNICIPAL Nº 47/2011 - ART. 93, III - DIREITO ADQUIRIDO - SITUAÇÃO JURÍDICA CONSTITUÍDA DURANTE A VIGÊNCIA DA NORMA ANTERIOR - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO INCISO XIV DO ART. 37 DA CF - EFEITO CASCATA - INOCORRÊNCIA - RECURSO IMPROVIDO. I) Sobrevindo nova legislação revogando a antecedente, o direito adquirido estará caracterizado caso a situação jurídica já esteja constituída de forma definitiva na vigência da norma anterior, hipótese em que seu exercício não poderá ser obstado. II) Constatado que, durante a vigência da norma (art. 93, III, da Lei Municipal nº. 47/2011), o servidor já preenchia os requisitos exigidos, por contar com mais de 20 (vinte) anos de exercício, pode-se afirmar que adquiriu o direito ao adicional por tempo de serviço. III) De acordo com o Supremo Tribunal Federal, o inciso XIV do art. 37 da CF proíbe o cálculo de uma vantagem sobre outra, o que caracterizaria o efeito cascata ou repique, porém não impossibilita a concessão de mais de uma vantagem sob o mesmo fundamento, se calculadas sobre o vencimento básico. IV) Se se constatou que a percepção do adicional não viola o inciso XIV do art. 37 da CF, tampouco a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal atinente a direito adquirido, é induvidoso que o exame da questão deve se encerrado para pronunciar o reconhecimento do direito. V) Recurso do Município a que se nega provimento. RECURSO ADESIVO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - FIXAÇÃO COM BASE NO ART. 20, §3ª DO CPC - RECURSO ADESIVO DA AUTORA IMPROVIDO. Por ter havido condenação, incide, no caso, o § 3º do art. 20 do CPC, pelo qual a verba deve ser fixada entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% do valor da condenação, de acordo com os parâmetros contidos nas alíneas "a" a "c" do mesmo dispositivo. Honorários advocatícios mantidos em 10% sobre a condenação, patamar apto a remunerar condignamente o advogado, considerando a importância e a natureza da causa, o zelo do casuístico, mas também que o serviço prestado não envolveu grande complexidade. Recurso adesivo improvido.

E M E N T A - REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINARES - LIMINAR DE CUNHO SATISFATIVO - ILEGITIMIDADE AD CAUSAM E FALTA DE INTERESSE DE AGIR - REJEITADAS - MÉRITO - DISPONIBILIDADE DE VAGA EM CRECHE - DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL - DEVER DO ENTE PÚBLICO - ARTIGOS 208, IV E 211 DA CF - COM O PARECER - RECURSO DESPROVIDO. Não há falar em liminar de cunho satisfativo quando verificado que a mesma é apenas uma antecipação da ordem a ser concedida ao final, não esgotando a pretensão deduzida na inicial, uma vez que se o pedido for julgado procedente, o direito será reconhecido. Além do que, o provimento jurisdicional liminar possui natureza precária e provisória, necessitando da sentença de mérito para fins de reconhecimento do alegado direito. Consoante a Teoria da Asserção, as condições da ação devem ser analisadas de acordo com o que é asseverado na petição inicial, deixando o exame das questões de mérito para o julgamento final. A legitimidade ad causam é evidenciada pela pertinência subjetiva da parte com a relação jurídica de direito material hipotética ou afirmada na petição inicial. Já o interesse de agir é extraído do binômio necessidade-adequação, de modo que sendo adequado e necessário ao atingimento do fim pretendido, afigura-se presente tal condição. O atendimento em creche e em pré-escola de criança de até 05 (cinco) anos de idade decorre de direito constitucional à educação infantil e é dever jurídico do Poder Público, notadamente do Município, conforme artigo 208, IV e artigo 211 § 2º da Constituição Federal.

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO VERBAL DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DO REQUERIDO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO - AFASTADA - OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO DO IPTU EM PERÍODO ANTERIOR À AVENÇA - ALEGAÇÃO DA AUTORA DE QUE PERTENCE AO REQUERIDO/VENDEDOR - AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO - ARTIGO 333 DO CPC - IMPROCEDÊNCIA MANTIDA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA FASE RECURSAL - NÃO APLICAÇÃO DO NOVO CPC - AÇÃO E RECURSO DE APELAÇÃO PROPOSTOS NA VIGÊNCIA DO ANTIGO CÓDIGO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O fato do requerido/apelado não ter comparecido na audiência de instrução e julgamento não gera a nulidade da sentença, porquanto apenas perdeu o direito de produzir provas e apresentar memoriais, arcando com o ônus de sua desídia. Ademais, a perda do direito do requerido de produzir prova dos fatos desconstitutivos do direito alegado na inicial não interfere no ônus da parte autora de comprovar os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 333, do CPC. 2. Incumbe à parte autora comprovar os fatos constitutivos do seu direito, consoante previsão contida no art. 333 do CPC, ônus do qual não se desincumbiu na hipótese. 3. Quanto ao pedido feito em contrarrazões para fixação de honorários advocatícios nesta fase, como a ação foi proposta na vigência do antigo Código, bem como os demais atos sucessivos, inclusive a interposição do recurso de apelação, tenho que não se aplica o novo regramento.

E M E N T A - MANDADO DE SEGURANÇA - VIÚVA DE MAGISTRADO APOSENTADO - FALECIMENTO POSTERIOR À EC 41/2003 - DIREITO À PARIDADE APENAS QUANDO O FALECIDO SE ENQUADRAVA NA REGRA DE TRANSIÇÃO - AUSÊNCIA DE DIREITO À INTEGRALIDADE - SEGURANÇA DENEGADA. O direito da pensionista de magistrado falecido posteriormente à EC 41/2003 somente tem direito à paridade com servidores em atividade (EC 41/2003, art. 7º) quando seu falecido esposo se enquadrava na regra de transição prevista no art. 3º da EC 47/2005. Não tem, em qualquer caso, direito à integralidade (CF, art. 40, § 7º, I).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM RESTITUIÇÃO DE VALORES E DANOS MORAIS – CONTRATOS DE CESSÃO DE DIREITO DE USO E DE LOCAÇÃO DE ESPAÇOS EM SHOPPING CENTER – FRACASSO DO EMPREENDIMENTO UM ANO E MEIO APÓS A INAUGURAÇÃO – DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS PELO EMPREENDEDOR – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ CONTRATUAL – AUSÊNCIA DE PUBLICIDADE, NÃO INSTALAÇÃO DE LOJAS ÂNCORAS E DISSONÂNCIA DAS CONDIÇÕES ANUNCIADAS ANTES DA CONTRATAÇÃO – INADIMPLEMENTO CONFIGURADO – RESCISÃO CONTRATUAL – RETORNO DOS CONTRATANTES AO STATUS QUO ANTE – RESTITUIÇÃO DOS VALORES COMPROVADAMENTE DESPENDIDOS PELO LOGISTA – HONORÁRIOS DE ADVOGADO – NCPC, ART. 85, CAPUT E § 2º – PROVIDA EM PARTE. O apelante firmou com o apelado contratos de cessão de direito de uso e de locação de um espaço no Shopping 26 de Agosto. Um ano e meio, aproximadamente, após a inauguração do empreendimento comercial, o grupo que o administrava anunciou a sua venda, pois não alcançados o sucesso e o público esperados. Posteriormente, o prédio foi desapropriado pelo Estado de Mato Grosso do Sul e ocorreu a imissão na posse, quando os últimos lojistas – cerca de dez – que ainda lá trabalhavam foram obrigados a encerrar suas atividades. O princípio da boa-fé, um dos pilares de sustentação da moderna codificação privada, relativamente ao direito contratual, está previsto no artigo 422 do Código Civil, que enuncia: "os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé". Apesar de o dispositivo aludir apenas à conclusão e à execução do contrato, é pacífico na doutrina e na jurisprudência pátrias que o princípio em questão deve ser observado também nas fases pré e pós-contratual, bem assim em relação às obrigações acessórias à principal. Nesse contexto, irrefutável a conclusão de que as informações apresentadas pelo apelado quando da divulgação do empreendimento que estava sendo lançado o vincularam, de modo que aqueles que celebraram contratos de cessão de direito de uso e locação de espaços no Shopping 26 de Agosto tinham o direito de exigir a execução de tudo o que foi prometido na propaganda, isso por força dos deveres de honestidade, transparência e honradez. Todavia, o apelado não cumpriu com as condições anunciadas. Os contratos de shopping center são atípicos e devem observar as normas gerais fixadas no Código Civil, dentre as quais, a da boa-fé contratual. Assim, a simples promessa do apelado, em momento preliminar à contratação, de que promoveria a viabilidade de um centro comercial aos lojistas imputou-lhe, necessariamente, o dever de instalar lojas âncoras e promover a publicidade do empreendimento, pois tais atividades são ínsitas à natureza do contrato de shopping center, mas isso não aconteceu e o empreendimento fracassou. Destarte, conclui-se que o apelado foi o responsável pelo insucesso do Shopping 26 de Agosto, por não ter empreendido os esforços a seu alcance para estimular o comércio, descumprindo as tratativas pré-contratuais e frustrando a legítima expectativa daqueles que com ele contrataram, na busca da união de esforços e investimento do seu capital. A responsabilidade, na hipótese, determina, além da rescisão do contrato, a indenização dos prejuízos comprovadamente suportados pelo lojista, nos moldes dos artigos 475 e 389 do Código Civil.

E M E N T A - REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINARES - LIMINAR DE CUNHO SATISFATIVO - ILEGITIMIDADE AD CAUSAM E FALTA DE INTERESSE DE AGIR - REJEITADAS - MÉRITO - DISPONIBILIDADE DE VAGA EM CRECHE - DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL - DEVER DO ENTE PÚBLICO - ARTIGOS 208, IV E 211 DA CF - COM O PARECER - RECURSO DESPROVIDO. Não há falar em liminar de cunho satisfativo quando verificado que o deferimento é apenas uma antecipação da ordem a ser concedida ao final, não esgotando a pretensão deduzida na inicial, uma vez que se o pedido for julgado procedente, o direito será reconhecido. Além do que, o provimento jurisdicional liminar possui natureza precária e provisória, necessitando da sentença de mérito para fins de reconhecimento do alegado direito. Consoante a Teoria da Asserção, as condições da ação devem ser analisadas de acordo com o que é asseverado na petição inicial, deixando o exame das questões de mérito para o julgamento final. A legitimidade ad causam é evidenciada pela pertinência subjetiva da parte com a relação jurídica de direito material hipotética ou afirmada na petição inicial. Já o interesse de agir é extraído do binômio necessidade-adequação, de modo que sendo adequado e necessário ao atingimento do fim pretendido, afigura-se presente tal condição. O atendimento em creche e em pré-escola de criança de até 05 (cinco) anos de idade decorre de direito constitucional à educação infantil e é dever jurídico do Poder Público, notadamente do Município, conforme artigo 208, IV e artigo 211 § 2º da Constituição Federal.

E M E N T A - REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA - REJEITADA - MÉRITO - FORNECIMENTO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO - DIREITO À SAÚDE - OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL - ART. 196 DA CF - LIMITAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL - TESES AFASTADAS - ISENÇÃO DAS CUSTAS - CONDENAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL NO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS À DEFENSORIA PÚBLICA - IMPOSSIBILIDADE - CONFUSÃO ENTRE CREDOR E DEVEDOR - SENTENÇA MANTIDA- RECURSO DESPROVIDO. Os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) são solidariamente responsáveis pelo fornecimento de medicamentos às pessoas carentes que necessitam de tratamento médico, o que autoriza o reconhecimento da legitimidade passiva ad causam dos referidos entes para figurar nas demandas sobre o tema. O artigo 196 da Constituição Federal prescreve que é dever do Estado garantir o acesso universal e igualitário das pessoas à saúde, estando este dever constitucional acima de qualquer lei, portaria ou qualquer outro ato normativo, porquanto o que se visa garantir é o direito primordial à vida. O art. 23 da Constituição Federal estabelece que: "É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;" A alegação de limitação orçamentária e cláusula da reserva do possível, não justifica a omissão do Poder Público, sem demonstração objetiva da impossibilidade, uma vez que se trata de direito subjetivo fundamental constitucionalmente previsto, que deve ser atribuído o sentido de maior eficácia a fim de conferir o mínimo existencial. Comprovada a necessidade de realização do procedimento cirúrgico, solicitado por médico habilitado, além do fato de que o portador da enfermidade não possui condições econômicas de suportar os custos do tratamento, deve o Estado fornecê-lo, porquanto todas as pessoas têm direito à saúde. A Fazenda Pública Estadual e Municipal são isentas do pagamento das custas processuais remanescentes, nos termos do art. 24, inciso I, da Lei Estadual n. 3.779, de 11 de novembro de 2009 (Regimento de Custas Judiciais Estadual). De acordo com a Súmula 421 do STJ, os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença.

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - AFASTADA - DIREITO À SAÚDE, ACESSO UNIVERSAL E IGUALITÁRIO -CIRURGIA PARA IMPLANTE DE ELETRODO PARA ESTIMULAÇÃO CEREBRAL PROFUNDA - PORTADOR DE MAL DE PARKINSON - OBRIGATORIEDADE - HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADA - PRESCRIÇÃO MÉDICA - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - RECURSO DESPROVIDO. 1- O art. 131 do Código de Processo Civil consagra o princípio da persuasão racional, segundo o qual o magistrado fica habilitado a julgar a demanda, conforme seu convencimento, "à luz dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto", rejeitando, por conseguinte, "diligências que delongam desnecessariamente o julgamento, atuando em consonância com o princípio da celeridade processual" (AgRg no Ag 660.787/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJ de 10/10/05). Mostrando-se as provas produzidas nos autos suficientes à solução da demanda, não há falar em cerceamento de defesa, ante o julgamento antecipado da lide. 2- Cabe ao Estado o custeio de de procedimento cirúrgico para tratamento de saúde de pessoa portadora de enfermidade - mal de parkinson -, indicado por médico especialista, por tratar-se de doença grave e degenerativa, ainda sem cura, que acomete, progressivamente, o sistema nervoso central, mormente quando tal procedimento se afigure necessário para diminuir os sintomas provocados pela doença, melhorando sua saúde e qualidade de vida e o doente apresente intolerância e resistência ao tratamento clínico padrão com as medicações. Não há violação à separação dos poderes quando o Judiciário intervém em questões de mérito administrativo com a intenção de garantir a observância ao princípio da legalidade e o direito a saúde. A ingerência do Poder Judiciário reputa-se necessária, uma vez que visa assegurar o direito público subjetivo à saúde, garantido através de norma programática inscrita no art. 196, da CF/88. É dever do Poder Público, em qualquer de suas esferas, assegurar a todas as pessoas o direito à manutenção da saúde, consequência constitucional indissociável do direito à vida.

E M E N T A - REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE ARTROSE DO JOELHO - ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA - DEVER SOLIDÁRIO DE TODOS OS ENTES FEDERADOS DE ASSEGURAR A SAÚDE PÚBLICA - INAPLICABILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL - DIFICULDADES ORÇAMENTÁRIAS - DIREITO CONSTITUCIONAL À VIDA E À SAÚDE - INEXISTÊNCIA DE PROCEDÊNCIA DE PEDIDO GENÉRICO - DESNECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. 1. É solidária a assistência à saúde pela União, Estado e Município, sendo possível o ajuizamento de ações para fornecimento de medicamentos em face de todos, de alguns ou de apenas um. 2. Nesse panorama, a competência comum a todos os entes da Federação (art. 23, II, CF) impede que, em detrimento de direito fundamental assegurado pela Lex Mater, sejam invocados institutos processuais com o único intuito de se eximir da responsabilidade de assegurar aos cidadãos o acesso à saúde. 3. É dever do Estado (lato sensu) assegurar à parte desprovida de recursos financeiros o acesso universal e igualitário a tratamento médico que necessita, o que visa conferir efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e ao direito fundamental à saúde, consoante ressaltado no Preâmbulo da Constituição Federal, bem como em seu art. 196. 4. Não é deferido ao Poder Público omitir-se do dever imposto constitucionalmente, opondo a escusa da limitação orçamentára e da cláusula da reserva do possível, eis que tal resultará na anulação e frustração do direito fundamental à saúde, que se afigura o mínimo existencial. 5. O princípio da integralidade não pode ser utilizado para se eximir de prestar o tratamento de saúde, porquanto, em havendo conflito de normas constitucionais, prevalecerá o direito à vida e o princípio da dignidade da pessoa humana. 6. Insubsistente a alegação de que foi acolhido pedido genérico se da sentença extrai-se, sem esforço exegético, a determinação constante do dispositivo e o pleito julgado procedente. 7. Se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões. 8. Sentença ratificada e apelação desprovida.

REEXAME NECESSÁRIO – APELAÇÕES DO ESTADO E DO MUNICÍPIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE LÚPUS – ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA – DEVER SOLIDÁRIO DE TODOS OS ENTES FEDERADOS DE ASSEGURAR A SAÚDE PÚBLICA – INAPLICABILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL – DIFICULDADES ORÇAMENTÁRIAS – DIREITO CONSTITUCIONAL À VIDA E À SAÚDE – DESNECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. É solidária a assistência à saúde pela União, Estado e Município, sendo possível o ajuizamento de ações para fornecimento de medicamentos em face de todos, de alguns ou de apenas um. 2. Nesse panorama, a competência comum a todos os entes da Federação (art. 23, II, CF) impede que, em detrimento de direito fundamental assegurado pela Lex Mater, sejam invocados institutos processuais com o único intuito de se eximir da responsabilidade de assegurar aos cidadãos o acesso à saúde. 3. É dever do Estado (lato sensu) assegurar à parte desprovida de recursos financeiros o acesso universal e igualitário a tratamento médico que necessita, o que visa conferir efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e ao direito fundamental à saúde, consoante ressaltado no Preâmbulo da Constituição Federal, bem como em seu art. 196. 4. Não é deferido ao Poder Público omitir-se do dever imposto constitucionalmente, opondo a escusa da limitação orçamentára e da cláusula da reserva do possível, eis que tal resultará na anulação e frustração do direito fundamental à saúde, que se afigura o mínimo existencial. 5. O princípio da integralidade não pode ser utilizado para se eximir de prestar o tratamento de saúde, porquanto, em havendo conflito de normas constitucionais, prevalecerá o direito à vida e o princípio da dignidade da pessoa humana. 6. Se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões. 7. Sentença retificada, apelações desprovidas.