HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência firmou o entendimento de que, como o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. 2. Não há ilegalidade a ser sanada na terceira etapa da dosimetria, pois as instâncias antecedentes destacaram, para a aplicação do percentual de 1/3 de diminuição da pena, a natureza altamente lesiva da droga apreendida (crack), elemento que não foi valorado para a fixação da pena-base. 3. Mesmo para os crimes hediondos ou os a eles equiparados, cometidos na vigência da Lei n. 11.464/2007, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. 4. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, tem-se que a mera invocação desse dispositivo, como foi feito na espécie, não serve para justificar a fixação do regime mais gravoso, haja vista que, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo art. 33 e parágrafos do Código Penal. 5. Ante a declaração de inconstitucionalidade, pela Corte Suprema, da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma normativo, mostra-se possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei n. 11.343/2006. 6. Para tanto, devem ser preenchidos, cumulativamente, os requisitos objetivos e subjetivos exigidos no art. 44 do Código Penal, não sendo possível negar a benesse com base na hediondez e na gravidade abstrata do crime de tráfico, consoante hodierno entendimento dos Tribunais Superiores. 7. Como a condenação do paciente já transitou em julgado, cabe ao Juízo das Execuções avaliar a possibilidade de imposição de regime prisional mais brando e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o Tribunal de origem não procedeu à análise dos elementos concretos constantes dos autos, à luz dos preconizados arts. 33 e 44 do Código Penal. 8. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para que o Juízo das Execuções, mediante concreta fundamentação, analise a possibilidade de fixação de regime inicial mais brando de cumprimento de pena, à luz do disposto no art. 33 do CP, e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, de acordo com o art. 44 do CP. (HC 323.502/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 08/09/2015)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. PACIENTE CONDENADO ANTERIORMENTE A PENA RESTRITIVA DE DIREITOS - PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. CONDENAÇÃO SUPERVENIENTE. CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. POSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO DE PENA PECUNIÁRIA E PRIVATIVA DE LIBERDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo a posição sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal, uniformizou o entendimento no sentido de ser inadmissível o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. Contudo, se constatada a existência de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício (HC n.299.261/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 4/9/2014, DJe 18/9/2014). - A jurisprudência desta Corte adota o posicionamento de que, em caso de superveniente condenação, a pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade caso não haja a possibilidade de cumprimento simultâneo das penas. Apenas as penas restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária e perda de bens são passíveis de cumprimento simultâneo com penas privativas de liberdade, independentemente do regime destas. Precedentes. - A anterior pena privativa de liberdade do paciente foi convertida em restritiva de direitos, consistente na prestação pecuniária no valor de um salário mínimo (fl. 31). Desse modo, verifica-se a ocorrência de constrangimento ilegal, visto que a prestação pecuniária mostra-se compatível com o cumprimento simultâneo da pena privativa de liberdade, ainda que esta tenha sido fixada em regime fechado. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para restabelecer a pena restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária, revogando-se sua conversão em pena privativa de liberdade. (HC 223.190/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 10/09/2015)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. OBSERVÂNCIA DO QUANTUM DE PENA IMPOSTA E DO DISPOSTO NO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Mesmo para os crimes hediondos ou os a eles equiparados, cometidos na vigência da Lei n. 11.464/2007, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. 2. No caso, o Tribunal estadual, ao fixar o regime inicial fechado, destacou "a natureza do entorpecente apreendido (cocaína), substância das mais nocivas ao organismo humano" (fl. 42). 3. A natureza altamente nociva do entorpecente apreendido justifica, concretamente, a adoção de regime prisional mais severo, a teor do art. 33, § 3º, do CP. 4. Ante a declaração de inconstitucionalidade, pela Corte Suprema, da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma normativo, mostra-se possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei n. 11.343/2006. 5. Para tanto, devem ser preenchidos, cumulativamente, os requisitos objetivos e subjetivos exigidos no art. 44 do Código Penal, não sendo possível negar a benesse com base na hediondez e na gravidade abstrata do crime de tráfico, consoante hodierno entendimento dos tribunais superiores. 6. Como a condenação do paciente transitou em julgado, cabe ao Juízo das Execuções avaliar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois as instâncias ordinárias não procederam, anteriormente, à análise dos elementos concretos constantes dos autos, à luz do preconizado no art. 44 do Código Penal. 7. Ordem parcialmente concedida, de ofício, para determinar ao Juízo das Execuções Criminais que verifique o eventual preenchimento, pelo paciente, dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consoante o disposto no art. 44 do CP. (HC 321.686/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 03/09/2015)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INVÁLIDO E VIÚVA DO INSTITUIDOR DA PENSÃO, CONHECIDA NOS AUTOS. BENEFICIÁRIOS DA PENSÃO DE IGUAL CLASSE E COM IDENTIDADE DE DIREITO. ART. 16, I, DA LEI 8.213/91. AÇÃO AJUIZADA APENAS PELO FILHO MAIOR INVÁLIDO. INVASÃO DA ESFERA JURÍDICA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. FORMAÇÃO OBRIGATÓRIA. ART. 47 DO CPC. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. I. Hipótese em que a ação, postulando o deferimento da pensão por morte, foi ajuizada apenas pelo filho maior inválido, sem a citação, como litisconsorte passiva necessária, da viúva do instituidor da pensão, conhecida nos autos. Assim, no momento do ajuizamento da ação havia dois beneficiários de pensão conhecidos, nos autos, de igual classe e com identidade de direito, quais sejam, o autor e a sua mãe, filho maior inválido e cônjuge do segurado falecido, respectivamente. A mãe do autor, por sua vez, renunciou extrajudicialmente, em prol do filho, por instrumento público, ao direito relativo à aposentadoria por idade do falecido marido - um dos pedidos do autor, constantes da petição inicial -, mas nada disse em relação à pensão por morte, benefício a que teria direito, em situação de igualdade com o autor da ação. Diante desse quadro, considerando que o reconhecimento do direito da pensão, em favor do filho inválido, refletirá diretamente na quota de pensão da outra beneficiária, há, sob o aspecto formal, manifesto prejuízo, impondo-se a anulação do processo, para a citação da litisconsorte passiva necessária, como determinado pelo acórdão recorrido. II. Assim, caso julgado procedente o pedido do autor, quanto à pensão por morte, haverá invasão da esfera jurídica da viúva do instituidor da pensão, impondo-se o reconhecimento do litisconsórcio passivo necessário, nos termos do art. 47 do CPC. III. Com efeito, tratando-se de beneficiários de pensão da mesma classe (art. 16, I, da Lei 8.213/91), com igualdade de direito, o juiz, em face da natureza da relação jurídica, na análise do pedido deverá decidir, de modo uniforme, para todos os beneficiários conhecidos nos autos, de vez que a solução da lide envolve a esfera jurídica de todos eles, e, por isso, a eficácia da sentença dependerá, como regra, da citação de cada um deles, conforme determina o art. 47 do CPC. IV. Recurso Especial improvido. (REsp 1415262/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Rel. p/ Acórdão Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 01/07/2015)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. IPI. CREDITAMENTO. LEI N. 7.997/99. SAÍDAS NÃO TRIBUTADAS. INVIABILIDADE. BENEFÍCIO FISCAL LIMITADO ÀS HIPÓTESES DE ISENÇÃO E À ALÍQUOTA ZERO. EXPORTAÇÃO. DL N. 491/1969. INCENTIVO À EXPORTAÇÃO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE NAS ENTRADAS DE MATÉRIAS-PRIMAS, PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS E MATERIAL DE EMBALAGEM TRIBUTADOS. SALDO DEVEDOR. OBSERVÂNCIA DA VIGÊNCIA DA LEI. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. 1. O Tribunal de origem consignou o direito do contribuinte ao creditamento de IPI referente a insumos empregados na industrialização de produtos destinados à exportação e para reconhecer a inclusão dos produtos cuja saída ocorram na hipótese de isenção, não tributação ou favorecimento com alíquota zero, firmando, assim, tese contrária à pretensão da Fazenda Pública, o que não se confunde com omissão. 2. O direito de creditamento de IPI, em decorrência do princípio da não cumulatividade, quanto à aquisição de insumos e matérias-primas não tributados, sujeitos à alíquota zero, isentos ou mesmo imunes, foi matéria de muita divergência no âmbito dos tribunais, inclusive do STF, reconhecendo, primeiramente, o direito do contribuinte de creditar-se, posição revista com o julgamento dos Recursos Extraordinários 353.657/PR e 370.682/SC, nos quais se adotou premissa de que qualquer dessas hipóteses exonerativas ocorridas na aquisição não gera crédito compensável. 3. Por outro lado, quando o insumo ou a matéria-prima utilizada na industrialização são tributados na entrada (aquisição) e ocorrem algumas das hipóteses exonerativas, o direito ao creditamento em decorrência da não cumulatividade não é consequência lógico-jurídica imediata, pois "o regime constitucional do Imposto sobre Produtos Industrializados determina a compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores, esta a substância jurídica do princípio da não cumulatividade, não aperfeiçoada quando não houver produto onerado na saída, pois o ciclo não se completa" (RE 475.551, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Rel. p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 6/5/2009). 4. Amparado nessa orientação da Suprema Corte, a Primeira Seção, por ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo 860.369/PE, reviu sua jurisprudência para estabelecer que o direito ao crédito de IPI, fundado no princípio da não cumulatividade, decorrente da aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem utilizados na fabricação de produtos isentos ou sujeitos ao regime de alíquota zero, exsurge apenas com a vigência do art. 11 da Lei n. 9.779/1999 (REsp 860.369/PE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009 - submetido ao rito dos recursos repetitivos). 5. Outrossim, a interpretação do art. 11 da Lei n. 9.779/99 deve-se dar com a observância do princípio tributário da legalidade estrita nos termos do art. 111 do CTN, de modo que não se pode alargar a isenção contida no art. 11 da Lei n. 9.779/99 às hipóteses de industrialização de produtos não tributados, uma vez que o benefício fiscal é vinculado às hipóteses de produto final isento ou tributado à alíquota zero. Precedentes. 6. O benefício fiscal previsto no art. 5º do DL 491/1969 (restabelecido pelo art. 1º, II, da Lei n. 8.402/1992) legitima o creditamento de IPI relativo às matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem efetivamente utilizados na industrialização dos produtos exportados. O valor do imposto pago nas etapas anteriores da cadeia produtiva pode ser creditado na contabilidade do exportador, ou repetido, evitando-se sua inclusão no preço do bem a ser exportado, que não está sujeito ao IPI. 7. Os insumos utilizados na industrialização dos produtos exportados cuja aquisição é não tributada, isenta ou sujeita à alíquota zero não autorizam o creditamento de IPI, porquanto já destaco que o princípio da não cumulatividade não legitima creditamento nas hipóteses de entradas exonerativas. 8. O direito de creditar-se com base no art. 11 da Lei n. 9.779/99 somente emerge com a entrada em vigor da norma, de modo que o saldo credor que legitima o creditamento contábil é aquele vinculado às aquisições ocorridas na vigência da lei. 9. As alegações da Fazenda Nacional quanto à i) "impossibilidade de creditamento quanto a bens do ativo fixo, bens que sejam consumidos no processo de industrialização sem que integrem o produto final, e insumos não industrializados", ii) "impossibilidade de incidência de correção monetária" e iii) "impossibilidade de compensação antes do trânsito em julgado" não foram prequestionadas. Incidência da Súmula 211/STJ. Recurso especial da COMPANHIA AÇUCAREIRA USINA CAPRICHO improvido. Recurso especial da FAZENDA NACIONAL conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (REsp 1404466/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 26/06/2015)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência firmou o entendimento de que, como o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. 2. Não há ilegalidade a ser sanada na terceira etapa da dosimetria, pois o Tribunal de Justiça de origem destacou, para manutenção do percentual de 1/5 de diminuição da pena, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido (14 invólucros plásticos contendo cocaína na forma de crack, num total de 3,89 g), elementos que não foram analisados para a exasperação da pena-base. 3. Mesmo para os crimes hediondos ou os a eles equiparados, cometidos na vigência da Lei n. 11.464/2007, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. 4. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, tem-se que a mera invocação desse dispositivo, como foi feito na espécie, não serve para justificar a fixação do regime mais gravoso, haja vista que, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo art. 33 e parágrafos do Código Penal. 5. Como a condenação do paciente ainda não transitou em julgado, cabe ao Tribunal de origem avaliar a possibilidade de imposição de regime prisional mais brando, pois não procedeu à análise dos elementos concretos constantes dos autos, à luz do disposto no art. 33 do Código Penal. 6. Ante a declaração de inconstitucionalidade, pela Corte Suprema, da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma normativo, mostra-se possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei n. 11.343/2006. 7. Para tanto, devem ser preenchidos, cumulativamente, os requisitos objetivos e subjetivos exigidos no art. 44 do Código Penal, não sendo possível negar a benesse com base na hediondez e na gravidade abstrata do crime de tráfico, consoante hodierno entendimento dos tribunais superiores. 8. No caso em exame, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois, apesar de o paciente ter sido condenado à pena de 4 anos de reclusão, a quantidade e a natureza da droga apreendida evidenciam que a substituição da sanção reclusiva por restritiva de direitos não se mostrará suficiente para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. 9. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, tão somente para que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, mediante concreta fundamentação, analise a possibilidade de fixação de regime inicial mais brando de cumprimento de pena, à luz do disposto no art. 33 do Código Penal. (HC 307.743/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 22/06/2015)

MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PROCEDIMENTO DE REVISÃO. VISTA DOS AUTOS. FISCALIZAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS. INTERESSE PARTICULAR OU COLETIVO. DIREITO À INFORMAÇÃO. COMPETÊNCIA DO GTI - PORTARIA N. 134/11. PROCEDIMENTO DE REVISÃO NÃO INICIADO. COMISSÃO DE ANISTIA. LEGITIMIDADE DO MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA. CONHECIMENTO PARCIAL DO MANDADO. PROVIMENTO DA PARTE CONHECIDA. 1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por anistiados políticos que postulam a obtenção de vista de seus respectivos autos dos processos de anistia política. 2. Da redação do art. 5º, LXIX, da CF, infere-se que a autoridade coatora é sempre a responsável pela ilegalidade ou abuso de poder, investida para ordenar ou omitir a prática do ato impugnado. Deve, pois, possuir competência para corrigir o ato impugnado, sob pena de descabimento. 3. Para as anistias que já se encontram em processo de revisão, merece atenção a Portaria n. 134/11, pois estabeleceu que o Grupo de Trabalho - GT destinado à revisão dos procedimentos administrativos para concessão de anistia é interministerial, composto por integrantes do Ministério da Justiça e membros indicados pelo Consultor-Geral da União. Ademais, desenvolve sua função de forma não subordinada, seja ao Ministro de Estado da Justiça, seja ao Advogado-Geral da União - AGU. Em outras palavras, encaminhados os autos físicos dos requerimentos de anistia ao Grupo de Trabalho Interministerial (art. 8º), falece competência ao Ministro de Estado da Justiça para conceder vistas dos autos dos procedimentos administrativos. 4. O art. 5º, XXXIII, da CF/88, assegura o direito à informação de interesse particular, como o exercício do direito de petição perante a própria Administração Pública ou a defesa de um direito individual perante o Judiciário, ou de interesse coletivo, como a defesa do patrimônio público, desde que respeitados o direito à intimidade e as situações legais de sigilo. Em consonância com a regra constitucional supramencionada, a Carta Magna enuncia, no caput do art. 37, a publicidade como princípio basilar da Administração Pública. 5. A regra é a transparência nos atos da Administração Pública, como exigência inderrogável da democracia e do Estado de Direito. 6. No caso em exame, em relação aos impetrantes em que as anistias não se encontram em fase de revisão, não se verifica presentes nenhuma das hipóteses excepcionais de afastamento da publicidade. A simples omissão da autoridade apontada como coatora, desde 2013, mostra-se ilegal e abusiva. 7. Segurança parcialmente concedida. (MS 20.543/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2015, DJe 18/06/2015)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NÃO COMPROVADA A ALEGADA PRETERIÇÃO POR CONTRATO TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário de Estado de Educação e ao Governador do Estado do Maranhão. 2. Alega a impetrante que tem direito à nomeação imediata para ocupar o cargo de Professor de Língua Portuguesa do Ensino Médio, com exercício no Município Itapecuru-Mirim-MA, diante da preterição decorrente da contratação temporária de professores para o exercício do referido cargo. 3. A candidata no Concurso Público realizado ficou em 18º lugar, e havia treze vagas. Não logrando a impetrante êxito em classificar-se dentro do número de vagas do Edital, não há cogitar-se direito líquido e certo à nomeação, uma vez que os aprovados em vagas remanescentes, i.e., além daquelas previstas para o cargo, possuem, apenas, mera expectativa de direito, diferentemente dos que obtiveram aprovação no limite do número de vagas definido no Edital do concurso - que terão direito subjetivo à nomeação. Precedentes do STJ. 4. A simples contratação de servidores temporários, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal. Se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta. (conforme voto do Min. Arnaldo Esteves Lima, no RMS nº 33.315, julgado em 15/02/2011, 1ª Turma do STJ). 5. Agravo Regimental provido. (AgRg no RMS 43.879/MA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 09/06/2015)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. OBSERVÂNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência firmou o entendimento de que, como o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. 2. Não há ilegalidade a ser sanada na terceira etapa da dosimetria, pois o Tribunal de Justiça de origem destacou, para manutenção do percentual de 1/2 de aumento da pena, a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, elementos que não foram analisados para a exasperação da pena-base. 3. Mesmo para os crimes hediondos ou os a eles equiparados, cometidos na vigência da Lei n. 11.464/2007, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. 4. No caso, o Tribunal estadual, após registrar que "o regime inicial fechado decorre de texto expresso de lei" (fl. 214), asseverou que "a grande quantidade de drogas apreendidas em poder de GERSON mostra-se incompatível com o regime semiaberto" (fl. 214). 5. Por se tratar de pena privativa de liberdade inferior a 4 anos de reclusão, a Corte local deveria ter analisado a possibilidade de impor o regime inicial aberto de cumprimento da pena (art. 33, § 2º, "c", do Código Penal) ou, diante das circunstâncias do caso concreto (como a quantidade e natureza das drogas apreendidas), haver fixado regime mais gravoso - semiaberto, e não o fechado. 6. Assim, à vista da pena final aplicada (2 anos e 6 meses de reclusão) e da quantidade e da natureza das drogas (15 papelotes de cocaína e mais 15 papelotes de cocaína na forma de crack, com peso aproximado de 15g), consideradas pelo Tribunal a quo para afastar a possibilidade de iniciar o cumprimento da pena em regime mais brando, impõe-se a fixação do regime inicial semiaberto, a teor do art. 33, § 3º, do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei de Drogas. 7. Ante a declaração de inconstitucionalidade, pela Corte Suprema, da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma normativo, mostra-se possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei n. 11.343/2006. 8. Para tanto, devem ser preenchidos, cumulativamente, os requisitos objetivos e subjetivos exigidos no art. 44 do Código Penal, não sendo possível negar a benesse com base na hediondez e na gravidade abstrata do crime de tráfico, consoante hodierno entendimento dos tribunais superiores. 9. Como a condenação do paciente não transitou em julgado, cabe ao Tribunal de origem avaliar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois não procedeu, anteriormente, à análise dos elementos concretos constantes dos autos, à luz do preconizado no art. 44 do Código Penal. 10. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda e para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que verifique o eventual preenchimento, pelo paciente, dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consoante o disposto no art. 44 do CP. (HC 315.517/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 02/06/2015)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência firmou o entendimento de que, como o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. 2. Não há ilegalidade a ser sanada na terceira etapa da dosimetria, pois o Tribunal de Justiça de origem destacou, para manutenção do percentual de 1/3 de aumento da pena, a quantidade de droga e de dinheiro apreendidos (66,3 g de cocaína, acondicionadas em 79 invólucros plásticos, além de R$ 490,00 em espécie), elementos que não foram analisados para a exasperação da pena-base. 3. Mesmo para os crimes hediondos ou os a eles equiparados, cometidos na vigência da Lei n. 11.464/2007, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. 4. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, tem-se que a mera invocação desse dispositivo, como foi feito na espécie, não serve para justificar a fixação do regime mais gravoso, haja vista que, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo art. 33 e parágrafos do Código Penal. 5. Ante a declaração de inconstitucionalidade, pela Corte Suprema, da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma normativo, mostra-se possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei n. 11.343/2006. 6. Para tanto, devem ser preenchidos, cumulativamente, os requisitos objetivos e subjetivos exigidos no art. 44 do Código Penal, não sendo possível negar a benesse com base na hediondez e na gravidade abstrata do crime de tráfico, consoante hodierno entendimento dos Tribunais Superiores. 7. Como a condenação dos pacientes já transitou em julgado, cabe ao Juízo das Execuções avaliar a possibilidade de imposição de regime prisional mais brando e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o Tribunal de origem não procedeu à análise dos elementos concretos constantes dos autos, à luz dos preconizados arts. 33 e 44 do Código Penal. 8. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para que o Juízo das Execuções, mediante concreta fundamentação, analise a possibilidade de fixação de regime inicial mais brando de cumprimento de pena, à luz do disposto no art. 33 do Código Penal, e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, de acordo com o art. 44 do CP. (HC 282.232/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 15/05/2015)

RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. SAQUE INDEVIDO EM CONTA- CORRENTE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SUJEITO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. ATAQUE A DIREITO DA PERSONALIDADE. CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. IRRELEVÂNCIA QUANTO AO ESTADO DA PESSOA. DIREITO À DIGNIDADE. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. PROTEÇÃO DEVIDA. 1. A instituição bancária é responsável pela segurança das operações realizadas pelos seus clientes, de forma que, havendo falha na prestação do serviço que ofenda direito da personalidade daqueles, tais como o respeito e a honra, estará configurado o dano moral, nascendo o dever de indenizar. Precedentes do STJ. 2. A atual Constituição Federal deu ao homem lugar de destaque entre suas previsões. Realçou seus direitos e fez deles o fio condutor de todos os ramos jurídicos. A dignidade humana pode ser considerada, assim, um direito constitucional subjetivo, essência de todos os direitos personalíssimos e o ataque àquele direito é o que se convencionou chamar dano moral. 3. Portanto, dano moral é todo prejuízo que o sujeito de direito vem a sofrer por meio de violação a bem jurídico específico. É toda ofensa aos valores da pessoa humana, capaz de atingir os componentes da personalidade e do prestígio social. 4. O dano moral não se revela na dor, no padecimento, que são, na verdade, sua consequência, seu resultado. O dano é fato que antecede os sentimentos de aflição e angústia experimentados pela vítima, não estando necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima. 5. Em situações nas quais a vítima não é passível de detrimento anímico, como ocorre com doentes mentais, a configuração do dano moral é absoluta e perfeitamente possível, tendo em vista que, como ser humano, aquelas pessoas são igualmente detentoras de um conjunto de bens integrantes da personalidade. 6. Recurso especial provido. (REsp 1245550/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 16/04/2015)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela ora agravada contra ato atribuído ao Secretário de Educação e ao Secretário de Administração do Estado de Pernambuco. 2. Alega a impetrante que tem direito à nomeação imediata para ocupar o cargo de Professor de Português com exercício no Município de Terra Nova-PE, diante da evidente preterição decorrente da contratação temporária de professores para o exercício do referido cargo. 3. A candidata no Concurso Público realizado ficou em 4º lugar, e havia três vagas. Ficou demonstrado que existiram várias contratações temporárias, inclusive da própria impetrante que foi contratada diversas vezes, de forma precária, como Professora de Português, dentro do prazo de validade do certame, pois houve prorrogação (fls. 63, 118 e 119). 4. O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 5. Nesse mesmo sentido, o parecer do Parquet estadual, quando afirma que deve ser concedida a segurança, ante a comprovação de contratação temporária de Professor de Português, inclusive da própria impetrante, na respectiva localidade, durante o prazo de validade do certame. 6. Nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por Professores de Português pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação. 7. Assim, há direito líquido e certo a ser amparado pelo Mandado de Segurança. 8. Agravo Regimental não provido. (AgRg no RMS 42.717/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 31/03/2015)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ANALISTA AMBIENTAL DO IBAMA. PENA DE DEMISSÃO. OPERAÇÃO EUTERPE. ART. 117, IX E XII, 132, IV E XIII, DA LEI 8.112/1990. TERMO DE INDICIAMENTO. DESCRIÇÃO PRECISA E CLARA DAS IRREGULARIDADES APURADAS. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 161 DA LEI 8.112/1990. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO AO DIREITO DE DEFESA. NECESSIDADE. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA, DO DIREITO DE PETIÇÃO E DO JUIZ NATURAL. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Pretende o impetrante, ex-Analista Ambiental do IBAMA, a concessão da segurança para anular a portaria demissória, diante da inexistência de imparcialidade da comissão processante do PAD e de a violação dos princípios do juízo natural, do contraditório, da ampla defesa e do direito de petição. 2. É firme o entendimento no âmbito do STJ no sentido de que o termo de indiciamento deve conter a descrição pormenorizada dos fatos, de forma a possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa. Inteligência do art. 161 da Lei 8.112/1990. 3. Da leitura atenta do Termo de Indiciamento, observa-se que houve a descrição precisa e clara das irregularidades imputadas, no sentido de que, em conjunto com outros servidores, usou do cargo para impor exigência financeiras a terceiros, transformando as atribuições de seu cargo em instrumento de coação, restando, portanto, evidenciada a observância ao disposto no art. 161 da Lei 8.112/1990, principalmente quando a descrição detalhada das condutas imputadas ao impetrante não obstaculizou o pleno exercício do direito de defesa pelo impetrante. 4. O reconhecimento de eventual nulidade no processo administrativo exige a comprovação do prejuízo ao direito da defesa, por força do princípio pas de nullité sans grief, o que não evidenciada na espécie, porquanto as alegações no sentido de que o termo de indiciamento, ao descrever de forma pormenorizada dos fatos, teria ensejado uma condenação antecipada, e de falta de imparcialidade da comissão processante do PAD, são destituídas de elementos de prova, demonstrando apenas a discordância do impetrante com a sua indiciação e condenação. 5. Acompanhado de procurador constituído, o impetrante teve acesso aos autos do Processo Administrativo Disciplinar, amplo conhecimento dos fatos investigados, produziu as provas e contraprovas pertinentes, bem como, oportunamente, ofereceu defesa escrita, o que afasta qualquer alegação relativa à ofensa ao contraditório e à ampla defesa e ao direito de petição. 6. Não há que se falar em violação do princípio do juiz natural, posto que a Comissão Processante do PAD, ao elaborar o relatório final do PAD, não tem o condão de julgar as questões suscitadas pelos acusados, mas tão somente realizar um resumo das peças principais e mencionar as provas em que se baseou para formar a sua convicção, concluindo pela inocência ou responsabilidade do servidor (art. 165, caput e §§ 1° e 2°, da Lei 8.112/1990), tudo a fim de subsidiar a decisão da autoridade julgadora competente. 7. Segurança denegada. (MS 15.484/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2015, DJe 31/03/2015)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. EXECUÇÃO. CRIME PRATICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/2007. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. RECURSO DE APELAÇÃO. FUNDAMENTOS NOVOS. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Mesmo para os crimes hediondos ou os a eles equiparados, cometidos na vigência da Lei n. 11.464/2007, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. 2. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, a invocação deste dispositivo não serve para justificar a fixação do regime mais gravoso, haja vista que, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo art. 33 e parágrafos do Código Penal. 3. Verificando-se que a condenação da paciente já transitou em julgado, cabe ao Juízo das Execuções Criminais avaliar a eventual possibilidade de imposição de regime prisional mais brando, uma vez que o Tribunal de origem não procedeu à análise dos elementos concretos constantes dos autos à luz do preconizado no art. 33 do Código Penal. 4. Diante da declaração de inconstitucionalidade pela Corte Suprema da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no artigo 44 do mesmo diploma normativo, mostra-se possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei n. 11.343/2006. 5. Nada impede impede que o Tribunal ao qual se devolveu o conhecimento da causa, por força de recurso, ainda que exclusivo da defesa, possa emitir sua própria fundamentação sobre as questões jurídicas ampla e contraditoriamente debatidas no Juízo a quo, objeto da sentença impugnada no recurso. 6. Embora, no caso, a Corte estadual tenha mencionado fundamentos não utilizados pelo Juiz sentenciante para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quais sejam, a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, verifico que a situação da paciente não foi, direta ou indiretamente, agravada, pois, com o improvimento do recurso de apelação, manteve-se inalterada a sentença condenatória. 7. Não há constrangimento ilegal no ponto em que foi negada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (17 pedras de crack), consoante o disposto no inciso III do artigo 44 do Código Penal. 8. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, tão somente para que, afastada a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado, o Juízo das Execuções Criminais proceda à análise do caso concreto, aferindo a eventual possibilidade de fixar à paciente regime inicial mais brando de cumprimento de pena, à luz do disposto no art. 33 do Código Penal. (HC 287.365/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 27/02/2015)

DIREITO MINERÁRIO E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS. AUTOR AMPARADO POR ALVARÁ DE PESQUISA. LAVRA CLANDESTINA E ILÍCITA DA ÁREA POR TERCEIRO. DIREITO À PROTEÇÃO DA LAVRA. DIREITO DE PRIORIDADE. PREJUÍZO. REPARAÇÃO DEVIDA. 1. Demanda em que se discute a proteção contra exploração por terceiros dos minérios encontrados no subsolo de área outorgada à pesquisa. 2. A ordem constitucional, a par de reservar o domínio das reservas minerais à União, franqueia aos particulares a exploração dos minérios, garantindo aos mineradores a propriedade do produto da lavra. 3. A fim de ordenar o livre acesso aos recursos minerais, o Código de Mineração utiliza-se do direito de prioridade, e, por consequência, assegura ao pesquisador, de forma exclusiva, a futura exploração da reserva pesquisada, bem como a possibilidade de eventual negociação desse direito. 4. Terceiro que explora, clandestina e ilicitamente, a reserva pesquisada, atenta contra o direito de prioridade e causa dano direto ao legítimo pesquisador, devendo, pois, ressarcir-lhe integralmente o prejuízo. 5. Negado provimento ao recurso especial. (REsp 1471571/RO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/02/2015, DJe 26/02/2015)

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL COLETIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PLANOS DE SAÚDE. LIMITAÇÃO DE REAJUSTE. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. TERMO DE COMPROMISSO. ANS. RELEVÂNCIA. DIREITOS MÍNIMOS. COISA JULGADA. PREVALÊNCIA. 1. O Termo de Ajustamento de Conduta e o Termo de Compromisso firmados entre a ANS e a Bradesco Saúde S.A. não passaram ao largo da ação coletiva, tendo o Ministério Público do Estado de São Paulo, inclusive, indicado ilegalidades nos mencionados acordos, o que, decerto, foi sopesado pelo Juízo sentenciante. No caso, o reajuste a título de resíduo de 8,76% autorizado pela ANS (referente a 2004/2005, com exigibilidade para 2005/2006 e anos posteriores) consistiu exatamente na parcela cuja cobrança fora proscrita pela sentença coletiva passada em julgado. 2. No âmbito da tutela de direitos transindividuais, as partes da relação jurídica processual não coincidem com as partes da relação jurídica de direito material. Igualmente, no cenário da celebração de compromissos de ajustamento de conduta, os legitimados - órgãos públicos, nos dizeres do art. 5º, §º 6º, da Lei n. 7.347/1985 - não manuseiam direitos próprios, mas de terceiros. Por consequência lógica, muito embora detenham, por força de lei, a faculdade de celebrar compromisso de ajustamento de conduta, não detêm a disponibilidade do conteúdo material do direito controvertido, seguindo-se daí a regra segundo a qual não se pode transacionar com direito alheio (arts. 844 e 850, in fine, do Código Civil de 2002), independentemente de discussão acerca da disponibilidade de tais direitos. 3. Assim, a autocomposição levada a efeito pelos órgãos públicos legitimados, na via administrativa do compromisso de ajustamento de conduta, não constituirá jamais renúncia a direitos, mas simples reconhecimento de direitos mínimos em proveito dos reais detentores do direito material controvertido. Caso assim não fosse, o instrumento de proteção de direitos transindividuais se transmudaria em mecanismo de restrição de direitos, exatamente na contramão de seu propósito e, em última análise, em frontal ofensa ao comando constitucional segundo o qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (CF, art. 5º, inciso XXXV). 4. Com efeito, a sentença proferida em ação civil pública, ajuizada para a tutela de direitos transindividuais, se mais vantajosa aos beneficiários, deve prevalecer em face de termo de ajustamento de conduta celebrado entre o órgão público e o demandado, seja pela preponderância da coisa julgada, seja pela independência das esferas judicial e administrativa, seja, ainda, pela qualidade e titularidade dos direitos controvertidos. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1309948/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 24/02/2015)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM VAGA DE AMPLA CONCORRÊNCIA PARA VAGA DESTINADA À PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS. PREVISÃO DO EDITAL CONTRÁRIA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. DESISTÊNCIA DO CANDIDATO APROVADO EM VAGA DE AMPLA CONCORRÊNCIA. EXPECTATIVA DE DIREITO CONVOLADA EM DIREITO SUBJETIVO. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. INEXISTÊNCIA DE PROVA IDÔNEA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL E IMPREVISÍVEL. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. O preenchimento de vaga para portadores de necessidades especiais por pessoa que se inscreveu para vaga de ampla concorrência se afigura como uma indubitável violação do art. 37, inciso VIII, da CF/1988, c/c o art. 12, da LCE n. 39/1993, sendo burlada à norma jurídica que almeja garantir a este grupo de pessoas o acesso ao cargo público, ainda que, supostamente, não tenha havido candidato aprovado para preencher tal vaga. Assim, existe ilegalidade no edital de regência, que não pode ser aplicado por ferir a legislação constitucional e infraconstitucional acima citada, razão pela qual a Impetrante não tem direito subjetivo à investidura em cargo destinado à portador de necessidade especial, ainda que, neste instante, não tenha sido preenchido pelo concurso público em tela. 2. Com base na linha exegética ilustrada pelos precedentes do STF (AgR no RE 919920/BA) e do STJ (RMS 23305/PR), evidencia-se que a desistência do candidato melhor posicionado convolou a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação e posse no cargo, até porque o prazo de validade do concurso expirou antes da impetração do writ. Nesse sentido, importa dizer que, não somente a Impetrante foi reclassificada para dentro das vagas de ampla concorrência ofertadas pelo edital de abertura do certame, como também ficou patenteado que a Administração Pública demonstrou ter necessidade de contratação de servidor efetivo para prover o cargo. 3. Não se vislumbra razões para que seja afastado o direito fundamental ao acesso ao cargo público (art. 37, inciso II, da CF/1988), havendo inequívoco distinguishing quanto aos precedentes comumente citados pela Administração Pública para tentar justificar a recusa em promover a investidura dos candidatos aprovados no concurso público da SESACRE (como acontece com o RE 598.099/MS, julgado pelo STF), à proporção que o Estado do Acre encontra-se em situação de equilíbrio fiscal e controle das contas públicas, sobremaneira quando comparado com o Estado do Rio de Janeiro. 4. Expirado o prazo de validade do concurso, resta evidenciada a convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, ressaltando-se que a Administração Pública demonstrou ter a necessidade da contratação do servidor efetivo, ao tempo que não vieram aos autos provas idôneas da alegada situação excepcional que impediria a investidura da candidata no cargo, além do que, em se tratando de provimento de vagas na área prioritária de saúde, tem subsunção ao caso a regra do art. 22, inciso IV, da Lei de Responsabilidade Fiscal. 5. Segurança concedida.

DIREITO CONSTITUCIONAL, FINANCEIRO E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO, PASSANDO O IMPETRANTE A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 598099/MS. MOTIVO EXCEPCIONAL, SUPERVENIENTE, IMPREVISÍVEL, GRAVE E NECESSÁRIO. ULTRAPASSAGEM DO LIMITE DE GASTOS DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. AUSÊNCIA DE ATO ADMINISTRATIVO MOTIVADO JUSTIFICANDO A RECUSA DE NOMEAÇÃO. SIMPLES INÉRCIA DO PODER PÚBLICO. INADMISSIBILIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, a seguir orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598099/MS, submetido à sistemática da Repercussão Geral, assentou que, em havendo desistência de candidato melhor classificado, o seguinte passa a constar dentro do número de vagas, de maneira que aquilo que se considerava até então expectativa de direito convola-se em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada. (RMS 55.667/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017) 2. Por outro lado "dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas" (STF, RE 598099, Rel. Min. Gilmar Mendes, Repercussão Geral, j. 10.8.2011). 3. Nos termos do entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal na tese de repercussão geral do Recurso Extraordinário nº. 598099/MS, relator Min. Gilmar Mendes, malgrado tenha o dever de nomear candidatos aprovados dentro das vagas previstas em edital de concurso público, a Administração Pública pode legalmente deixar de fazê-lo caso demonstrada a ocorrência de motivo excepcional, superveniente, imprevisível, grave e necessário. 4. Conforme disposto no inciso IV do parágrafo único do art. 22 da Lei de Responsabilidade Fiscal, a ultrapassagem de 95% (noventa e cinco por cento) dos limites prudenciais de despesa com pessoal previstos nos arts. 19 e 20 do mesmo diploma implica na proibição de "provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal a qualquer título, ressalvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança". 5. A ultrapassagem de 100% (cem por cento) dos limites previstos nos arts. 19 e 20 da LRF não obriga que o administrador primeiro proceda as exonerações determinadas no art. 22 (correspondentes ao art. 169, §§3º e 4º da Constituição) como condicionante para a aplicabilidade das vedações do parágrafo único do art. 22 da referida lei complementar. Longe disso. Para além de a própria redação dos dispositivos da LRF disciplinar que as medidas de seu art. 23 devem ser procedidas sem prejuízo das proibições do art. 22, não faria sentido algum que o Poder Público fosse obrigado a reduzir drasticamente seus gastos de pessoal e, ao mesmo tempo, autorizado a aumentá-los mediante a contratação de novos servidores. 6. Por força da regra do caput do art. 165 da Constituição Federal, a subsunção de regra proibitiva de nomeação de servidores extraída do parágrafo único do art. 22 da Lei de Responsabilidade fiscal é, em tese, motivo suficiente a dar ensejo à exceção enunciada no RE 598099/MS, justificando a não nomeação de servidores aprovados em concurso público dentro das vagas previstas em edital. 7. Entretanto, no mesmo julgado, o Pretório Excelso fez constar essencial ressalva. Consoante o voto condutor do Ministro Gilmar Mendes, é imprescindível que a recusa de nomeação do candidato seja explicitada em ato administrativo motivado, sujeito ao controle do Poder Judiciário. Precisamente no mesmo sentido são precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 8. Sob este enfoque, mesmo que eventualmente tenha razões de fato e de direito para aplicar o entendimento explicitado no RE 598099/MS e deixar de nomear servidores aprovados em concurso público, não pode o ente público simplesmente quedar-se inerte, em desprezo à boa-fé dos administrados e à confiança por eles depositada na norma editalícia estatal. 9. Além de promover o princípio da publicidade, a exigência de ato administrativo para motivar expressamente a recusa de nomeação serve à garantia dos postulados da moralidade e da impessoalidade bem como à prevenção de atos de desvio de finalidade, externando ao Ministério Público, aos órgãos de controle e à sociedade em geral que, ressalvadas as exceções previstas na legislação, nenhuma nomeação a qualquer título – para cargos efetivos, comissionados ou temporários – pode ser procedida por aquele poder daquele ente federativo enquanto não cumprido o limite de gastos com pessoal. Cientes de que determinados candidatos aprovados em concurso público estão deixando de ser nomeados em virtude de contenção fiscal, os órgãos competentes e a sociedade civil organizada poderão realizar o necessário escrutínio de toda e qualquer nomeação realizada a posteriori pelo mesmo ente, denunciando eventuais favorecimentos indevidos. 10. Caso dos autos em que a impetrante demonstra que foi aprovada em concurso público, dentro do número de vagas previsto no edital. 11. Vencido o prazo do certame, a autoridade impetrante não demonstra a prolação de ato administrativo motivado a justificar a negativa estatal de nomeação da impetrante. Pelo que consta nos autos, o Estado do Acre simplesmente se quedou inerte, de modo que não é possível aplicar, em seu favor, a ressalva enunciada pelo Pretório Excelso no Recurso Extraordinário nº. 598099/MS. 12. Segurança concedida.

V.V DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. FÍSICO. CANDIDATO APROVADO NA 2ª COLOCAÇÃO E REPOSICIONADO NA 1ª. DESISTÊNCIA DO MELHOR CLASSIFICADO. VAGAS DISPONÍVEIS NO EDITAL: 01 (UMA). CERTAME. PRAZO. TÉRMINO. NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL E IMPREVISÍVEL. PROVA. AUSÊNCIA. PRECEDENTE DESTE ÓRGÃO PLENO JURISDICIONAL. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Submetido o Impetrante às regras do Edital n.º 002 SGA/SESACRE, de 01 de novembro de 2013, concorreu à única vaga disponível ao cargo de físico (município de Rio Branco), restando classificado na 2ª (segunda) posição e reposicionado a 1º ante a desistência do melhor classificado, ou seja, dentro do número de vagas. 2. Em razão do término do prazo de validade do concurso, ressoa o direito líquido e certo à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas disponíveis, não havendo falar na escassez de recursos a obstar a pretensão do Impetrante, a teor da motivação deste decisum. 3. A propósito, em caso idêntico, nos autos do Mandado de Segurança n.º 1000330-86.2017.8.01.0000, este Tribunal Pleno Jurisdicional decidiu pela concessão da segurança – candidato aprovado dentro do número de vagas e prazo de validade do certame expirado. 4. Embora o esforço argumentativo das autoridades Impetradas, com as informações não adveio o ato administrativo motivado da situação excepcional, superveniente, imprevisível, grave e necessária da recusa da contratação da Impetrante atribuída ao limite extrapolado de gastos com pessoal, a teor dos arts. 22, parágrafo único, IV e 23, da Lei de Responsabilidade Fiscal, bem como ausente prova da observância e providências pelas autoridades indicadas coatoras ao art. 169, § 1º, I e II (abertura de concurso publico) e § 3º, I e II, da Constituição Federal, com redação da Emenda Constitucional n.º 19, de 1998 em combinação com a Lei Complementar n.º 167, de 4 de maio de 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal. 5. Segurança concedida. V.v CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE FÍSICO. MUNICÍPIO DE RIO BRANCO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. DIREITO SUBJETIVO EM RAZÃO DA DESISTÊNCIA DO CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGA. VALIDADE DO CERTAME. EXPIRAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONVOCAÇÃO EM RAZÃO DA EXTRAPOLAÇÃO COM GASTOS DE PESSOAL. CONDIÇÃO EXCEPCIONAL. POSSIBILIDADE. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL.SOLUÇÃO IMPOSTA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE REEQUILÍBRIO. AFETAÇÃO DIRETA AOS SERVIDORES PÚBLICOS. PREJUDICIALIDADE EXTREMA.DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por candidato aprovado na 2ª colocação, de um total de uma vaga em disputa, além de formação de cadastro de reserva, para o cargo de físico, do quadro de pessoal permanente da Secretaria de Saúde, no Município de Rio Branco. 2. De acordo com o novel entendimento da Corte Suprema, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas estipuladas no edital do certame, tem direito subjetivo à nomeação, a qual ocorrerá dentro do prazo de validade do concurso, possuindo a Administração Pública discricionariedade tão somente quanto ao momento do provimento do cargo, só podendo recursar-se em proceder com as nomeações em face de situações excepcionais e com a devida motivação. 3. O candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro de reserva em sua regra originária, não possui direito subjetivo à nomeação, sendo mero detentor de expectativa de direito, e cuja convolação se efetiva, como na hipótese dos autos em que há desistência de candidato melhor posicionado, gera sua inclusão dentro do número de vaga estabelecida pelo edital de regência do certame. 4. Há situações que excepcionam o direito subjetivo à nomeação, desde que devidamente motivadas de acordo com o interesse público, e desde que dotada das seguintes características "[...] a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível." (RE 598099). 5. In casu, a extrapolação com gasto de pessoal é evidente e se contrapõe à Lei complementar n. 101/00, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, a qual se deve observância obrigatoriamente, sob pena de a Administração Pública ter que adotar outras medidas de reequilíbrio das despesas de pessoal, e que afetam, dentre outras, os próprios servidores que já compõem o quadro de pessoal, e como ultima ratio, o servidor estável, consoante solução emanada da Carta Política de 1988, em seu art. 169. 6. Diante do contexto probatório, atrelado à análise da máquina estatal com relação ao percentual de gastos com pessoal já evidenciando extrapolamento, em total dissonância com a Lei de Responsabilidade Fiscal, tem-se que a medida de não nomear candidato aprovado, ainda que dentro do número de vaga, se impõe, justamente por que as condições de excepcionalidade restaram demonstradas. 7. Denegação da segurança Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança n.º 1000614-57.2018.8.01.0000, ACORDAM os Senhores Desembargadores do Tribunal Pleno Jurisdicional do Tribunal de Justiça do Estado do Acre, conceder a segurança, nos termos do voto da relatora designada e das mídias digitais gravadas. Rio Branco, 16 de maio de 2018.

DIREITO CONSTITUCIONAL E CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA MOVIDA CONTRA O ESTADO DO ACRE E O MUNICÍPIO DE MÂNCIO LIMA. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FAMÍLIA PORTADORA DE DOENÇA GENÉTICA. ATAXIA ESPINOCENTRAL. TRATAMENTO DOMICILIAR (FISIOTERÁPICO E FONOAUDIOLÓGICO); FORNECIMENTO DE FRALDAS DESCARTÁVEIS GERIÁTRICAS E DE CADEIRA DE RODAS. NECESSIDADE COMPROVADAS. DIREITO À SAÚDE E À VIDA. DEVER DO ESTADO. EXEGESE DO ART. 196 DA CF. DIREITO FUNDAMENTAL QUE NÃO PODE SER POSTERGADO EM DECORRÊNCIA DE CONTINGÊNCIAS ORÇAMENTÁRIAS. ASTREINTES. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO. VALOR E PERIODICIDADE DEVEM SER FIXADOS COM RAZOABILIDADE. DIVISÃO DE RESPONSABILIDADES ENTRE O ESTADO E MUNICÍPIO. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO PARCIAL DE AMBOS OS APELOS. 1. A saúde pública, corolário do direito à vida, é direito de todos e dever do Estado, razão por que deve ser assegurada àqueles que demonstrarem necessidade e hipossuficiência para o custeio do tratamento adequado. Inteligência do art. 196, da Constituição Federal. 2. A saúde integra a seguridade social e é regida pelos princípios da universalidade da cobertura e do atendimento, constituindo direito fundamental que não pode e nem deve ser postergado em decorrência de contingências orçamentárias ou administrativas. 3. Estando o direito à saúde fundado diretamente na Carta Magna, a sua proteção incondicional não importa em qualquer tipo de vulneração à independência dos poderes ou aos primados da igualdade e da impessoalidade. 4. Tratando-se de demanda onde é pleiteado o fornecimento de insumos visando à garantia do direito à saúde, a obrigação imputada ao Ente Público deve ser condicionada à necessidade de apresentação de receituário médico ou outro documento equivalente, exarado por profissional de saúde, onde esteja indicado, com precisão, as especificações dos insumos pleiteados (tamanhos, quantidades respectivas e especificações detalhadas) necessários ao pronto atendimento. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a fixação de multa diária para o caso de descumprimento de determinação judicial, especialmente nas hipóteses de fornecimento de produtos ou tratamentos necessários à preservação da saúde de paciente necessitado. 6. O julgador, ao fixar as astreintes, o deve fazer em patamares compatíveis com o caso concreto, em quantia que se mostre suficiente para compelir a parte ré ao cumprimento da obrigação, atendendo seu caráter coercitivo, bem como deve adequar a periodicidade de sua incidência, de forma que não venha a implicar em enriquecimento ilícito à parte adversa. 7. Se os demandados, coobrigados legalmente, se dispõem a dividir as responsabilidades, assumindo, cada um deles, determinadas obrigações, o eventual descumprimento por um deles implicará na incidência de multa diária ao ente que falhou com as obrigações assumidas. 8. Provimento parcial de ambos os apelos.