PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO QUALIFICADO. CONFISSÃO PARCIAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. POSSIBILIDADE. QUALIFICADORA DO USO DE ARMA. SIMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Somente em hipóteses excepcionais, o Superior Tribunal de Justiça procede ao reexame da individualização da sanção penal, notadamente quando flagrante a ofensa aos critérios legais que regem a dosimetria da resposta penal ou ausente fundamentação. 3. Segundo a jurisprudência desta Corte de Justiça, para haver a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, mostra-se irrelevante a forma em que manifestada a confissão, se integral ou parcial, notadamente quando o juiz a utiliza para fundamentar a condenação, sendo que, in casu, as instâncias ordinárias, apesar de terem reconhecido a confissão de um dos corréus, afastaram a aplicação da atenuante, uma vez não integral aquela. 4. Hipótese em que, ainda que reconhecida a atenuante da confissão, a reprimenda não pode ser minorada, uma vez que a pena-base foi fixada no mínimo legal. Súmula 231 desta Corte. 5. É pacífico o entendimento deste Tribunal de que a simulação do emprego de arma de fogo configura grave ameaça, elementar do crime de roubo, porém não caracteriza a causa de aumento de pena pelo uso de arma. 6. Havendo as instâncias ordinárias utilizado a simulação da arma de fogo para qualificar o roubo, caracteriza-se o constrangimento ilegal. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a majorante do uso de arma, fixando a pena dos pacientes em 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. (HC 229.221/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. ILEGALIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. PRESENÇA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade é flagrante, ocasião em que se concede a ordem de ofício. 2. Pleitos não debatidos na instância originária, como os referentes à ilegalidade das interceptações telefônicas, impedem o exame pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância. 3. A segregação cautelar é medida excepcional, mesmo no crime de tráfico de entorpecentes. Assim, o decreto de prisão processual não dispensa a especificação concreta de que a custódia atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do CPP, sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenação. 4. Hipótese em que a prisão preventiva do paciente encontra-se devidamente fundamentada em elementos concretos, considerando o seu suposto envolvimento com organização criminosa especializada na prática de tráfico internacional de drogas. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 247.564/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015)

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO, RECEPTAÇÃO E FALSA IDENTIDADE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO REDUTOR LEGAL NO PATAMAR MÁXIMO, REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. A análise da ocorrência ou não da estabilidade para caracterização do delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) demanda incursão no contexto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus. 3. "A teor do entendimento desta Corte, a condenação pelo delito de associação para o tráfico ilícito de drogas evidencia a dedicação do Paciente à atividade criminosa, inviabilizando, portanto, a aplicação da causa de diminuição de pena inserta no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006" (HC 273.816/AC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe 25/11/2013). 4. Mantido o quantum da pena em 10 anos e 4 meses de reclusão, inviável a fixação de regime menos gravoso, bem como a substituição da reprimenda, em face da ausência dos requisitos objetivos previstos nos arts. 33, § 2º, "a" e 44, inciso I, ambos do Código Penal. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 259.510/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015)

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REGIME FECHADO. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. No presente caso, a dosimetria foi corretamente sopesada, considerando a inexistência de circunstâncias desfavoráveis. Do mesmo modo, devidamente justificada a elevação referente à agravante da reincidência, não havendo, portanto, nenhuma ilegalidade a ser sanada. 3. O STJ possui entendimento de que, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, hipótese não ocorrida no caso concreto, ante a comprovação da reincidência. 4. Não se olvida que a Suprema Corte, ao julgar o HC n. 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados. 5. No presente caso, contudo, a despeito de as instâncias ordinárias terem feito referência à hediondez do crime para fixar o regime, utilizaram também como fundamento a reincidência do acusado, circunstância que, somada ao quantum da pena, justifica o regime inicial fechado, conforme o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 264.089/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 03/08/2015)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TRANCAMENTO DA AÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. CORROBORAÇÃO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. ALEGAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL. IMPOTÊNCIA DO RÉU. EFETIVA CONJUNÇÃO CARNAL. PRESCINDIBILIDADE. TIPICIDADE PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, ocasião em que se concede a ordem de ofício. 2. Esta Corte de Justiça firmou entendimento de que o trancamento da ação penal por meio desse writ é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, o que não ocorre no caso. (Precedentes do STF e do STJ). 3. Hipótese em que a sentença condenatória, posteriormente confirmada pelo Tribunal, entendeu que a autoria estava devidamente comprovada, ante os depoimentos da vítima e das testemunhas, os quais estão em sintonia com os demais elementos dos autos, as provas circunstanciais e estudo psicossocial realizado. 4. Contradições iniciais no depoimento da vítima que não maculam a prova, por se tratar de comportamento natural justificado devido à pressão sofrida pela criança para apontar o autor do fato, mormente quando se trata de seu próprio avô. Ademais, a versão final em que a vítima reconheceu o paciente como o autor das práticas delitivas foi repetida várias vezes perante a delegada, o policial e a psicóloga, inclusive em juízo. 5. O STJ entende que "a palavra da vítima nos crimes contra a liberdade sexual, que geralmente são praticados na clandestinidade, assume relevantíssimo valor probatório, mormente se corroborada por outros elementos". 6. Tese de crime impossível diante da impotência do paciente que deve ser afastada, pois o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso. 7. Estando a decisão impugnada em total consonância com o entendimento jurisprudencial firmado por este Sodalício, não há falar em trancamento da ação penal, pois, de uma superficial análise dos elementos probatórios contidos no presente mandamus, não se vislumbra estar presente nenhuma das hipóteses que autorizam a interrupção prematura da persecução criminal por esta via, já que seria necessário o profundo estudo das provas, as quais deverão ser oportunamente valoradas pelo juízo competente. 8. Habeas corpus não conhecido. (HC 264.482/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015)

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO E EXTORSÃO QUALIFICADA. DOSIMETRIA. CONFISSÃO QUALIFICADA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. "Para efeitos de reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, alínea 'd', do CP (confissão espontânea) não é necessário, que a confissão seja completa, explicitando todas as circunstâncias do crime ou que seja movida por um motivo moral, o qual demonstre o arrependimento do acusado, ou, ainda, que influa decisivamente para a condenação" (HC 306.785/MS, rel. Ministro FELIX FISHER, Quinta Turma, DJe 3/3/2015). 3. Hipótese em que o paciente admite sua participação no crime de extorsão mediante sequestro, notadamente, quando afirma ter sido obrigado a vigiar a vítima sob coação moral irresistível, acatando as determinações dos suspeitos para preservar a segurança de seus familiares, o que não ocorre em relação ao delito de extorsão. 4. Mesmo tendo a confissão do paciente agregado tese defensiva excludente de ilicitude (coação moral irresistível), a recente jurisprudência desta Corte tem admitido a sua incidência, desde que de alguma forma tenha influenciado na convicção do magistrado para a condenação. 5. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal"- Súmula 231 desta Corte. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem parcialmente concedida, de ofício, apenas para reconhecer a incidência da atenuante da confissão, sem, contudo, alteração da reprimenda. (HC 265.331/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015)

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REGIME DE CUMPRIMENTO DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. NÃO CABIMENTO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Tratando-se de réu primário, com bons antecedentes e sendo as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal todas favoráveis ao paciente, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal, a pequena quantidade de droga apreendida, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação do disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Em razão da natureza da substância entorpecente, a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser aplicada em seu patamar máximo, a teor do disposto no art. 42 do mesmo diploma legal, devendo incidir em percentual diverso. 4. Considerando que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis, com a fixação da pena-base no mínimo legal, sem a indicação substancial de nenhum fundamento concreto revelador de que a conduta do acusado transcende a gravidade inerente ao tipo incriminador, não há margem para o agravamento da sanção penal com fixação do regime fechado. 5. Não se revela socialmente recomendável o deferimento do benefício da substituição de pena, tendo em vista principalmente as espécies de drogas apreendidas (cocaína e maconha), altamente nocivas ao usuário e à sociedade, exigindo, portanto, maior rigor na repressão. 6. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e determinar o regime inicial aberto para cumprimento da pena. (HC 275.646/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. MÁ CONDUTA SOCIAL. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, ocasião em que se concede a ordem de ofício. 2. Os fatos do agente ser usuário de drogas, não ter ocupação lícita nem residência fixa caracterizam circunstâncias que, quando valoradas conjuntamente e fundamentadas em elementos concretos, são aptas a configurar má conduta social. 3. Conforme jurisprudência pacífica desta Corte Superior, a estipulação do regime inicial fechado é apropriada, mesmo na pena inferior a 8 anos de reclusão, quando houver circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal. 4. Hipótese em que, embora a pena corporal seja superior a 4 anos e inferior a 8 anos, a presença de circunstância judicial desfavorável - má conduta social - autoriza a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 290.697/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. AUMENTO EM 1/4 NA SEGUNDA FASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DUPLA REINCIDÊNCIA E REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. AUMENTO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade é flagrante, ocasião em que se concede a ordem de ofício. 2. O legislador não estabeleceu limites mínimo e máximo para as agravantes e atenuantes genéricas previstas, respectivamente, nos arts. 61 e 65 do Código Penal. Assim, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que é possível a aplicação de fração superior a 1/6 pelo reconhecimento de agravante, desde que haja a devida motivação. 3. In casu, as instâncias ordinárias elevaram a pena-base em 1/4, considerando a dupla reincidência do paciente, inclusive com uma reincidência específica. 4. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a exasperação, acima da fração mínima de 1/3 (um terço), em decorrência da existência de mais de uma causa de aumento, exige motivação baseada em dados concretos, não servindo de justificativa a mera quantidade de majorantes. Súmula 443 desta Corte. 5. Hipótese em que a majoração na terceira etapa da aplicação da pena na fração de 3/8 ocorreu com fundamento não apenas na quantidade de hipóteses qualificadoras mas também no tipo de arma empregada na empreitada delituosa. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 293.460/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015)

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO EM QUE SE PEDE A CONDENAÇÃO APENAS QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. RECURSO PROVIDO PARA CONDENAR O RÉU POR AMBOS OS CRIMES. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. É defeso ao Tribunal agravar a situação do acusado, absolvido na primeira instância, em sede de apelação da acusação, condenando-o pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o mesmo fim, quando o pedido de condenação se referiu apenas ao delito descrito no art. 35 da Lei de Drogas, sob pena de violação ao princípio do non reformatio in pejus. 3. Esta Corte possui entendimento de que a prisão decretada por ocasião do acórdão condenatório recorrível possui natureza cautelar, de forma que o Tribunal deve adotar fundamentos idôneos a justificar a necessidade da prisão antes do trânsito em julgado da referida decisão, o que não ocorreu no presente caso. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (HC 298.756/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 03/08/2015)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. ROUBO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. SÚMULAS 718 E 719 DO STF E 440 DO STJ. APLICAÇÃO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. A pena-base de um dos pacientes foi fixada no mínimo legal. Nessa hipótese, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito ou em fundamentação inidônea. 3. Apesar de a pena-base do outro paciente ter sido fixada acima do patamar mínimo, as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação idônea, estabelecendo o regime inicial fechado com base na gravidade abstrata do delito. O estabelecimento do regime inicial fechado não é proporcional ao modus operandi do delito de roubo circunstanciado pelo concurso de pessoas. Inteligência das Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e 440 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena dos pacientes. (HC 299.613/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Somente em hipóteses excepcionais o Superior Tribunal de Justiça procede ao reexame da individualização da sanção penal, notadamente quando houver flagrante ofensa a critérios legais que regem a dosimetria da resposta penal, ausência de fundamentação ou flagrante injustiça. 3. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o magistrado, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. 4. No caso em exame, o Juiz sentenciante exasperou a pena-base em 1 ano, em virtude da natureza da droga apreendida (10Kg de crack), o que não se mostra desproporcional ou desarrazoado. Portanto, a reprimenda encontra-se fundamentada de forma escorreita, com base em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 306.299/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 03/08/2015)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. REGIME SEMIABERTO. CORREÇÃO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. O § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 tem como finalidade punir com menor rigor o traficante não habitual, isto é, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida. Para fazer jus à referida benesse, portanto, o agente deve preencher os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. 3. Ausente qualquer ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena, que se deu com base em elementos concretos que evidenciam a dedicação do paciente ao tráfico de entorpecentes, quais sejam: a variedade e a natureza das drogas apreendidas, os apetrechos encontrados e o modus operandi utilizado na prática delitiva, através de entrega em domicílio. 4. Tendo o Tribunal a quo concluído que o paciente não preenche os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, alterar tal entendimento para reconhecer a figura do tráfico privilegiado demandaria incursão no acervo fático-probatório, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. 5. Regime inicial semiaberto corretamente fixado, considerando a pena final aplicada (5 anos de reclusão). 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 306.519/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 03/08/2015)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM REGIME FECHADO. CONDENAÇÃO SUPERVENIENTE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS (PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE). CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA EM SANÇÃO CORPORAL. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, ocasião em que se concede a ordem de ofício. 2. Sufragada nesta Corte de Justiça a orientação de que a pena restritiva de direitos que sobrevém ao condenado que cumpre pena privativa de liberdade, apesar de não se enquadrar nas hipóteses legais de conversão previstas no art. 44, §§ 4º e 5º, do Código Penal, nem reclamar a aplicação do art. 76 daquele Diploma, "somente pode ser cumprida simultaneamente caso haja compatibilidade, o que não se constata quando o apenado se encontra em regime semiaberto ou fechado" (HC 235.850/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 01/09/2014). 3. Na hipótese, ao sentenciado que cumpria pena de prisão em regime fechado sobreveio condenação à pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade, tendo as instâncias ordinárias admitido a conversão da pena restritiva em privativa de liberdade, diante da incompatibilidade de cumprimento simultâneo das reprimendas, postura que se alinha à jurisprudência deste Tribunal. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 306.812/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL FECHADO. FIXAÇÃO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. A Suprema Corte, ao julgar o HC n. 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar o disposto no art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 3. No caso, mesmo sendo a pena estipulada em 5 anos e 10 meses de reclusão, o Tribunal de origem, sem desconhecer aquela jurisprudência, manteve o regime mais gravoso em razão da natureza e quantidade da substância apreendida (2.100g de cocaína), a evidenciar a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, ex vi do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, em consonância com orientação pretoriana. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 308.890/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015)

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE SUSTENTAÇÃO ORAL PELO ADVOGADO DE DEFESA. FALTA DE REQUERIMENTO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, ocasião em que se concede a ordem de ofício. 2. Hipótese em que não houve requerimento da defesa para realizar sustentação oral no julgamento do writ originário, consoante informações prestadas pela Corte a quo, inexistindo, portanto, a alegada nulidade. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC 310.533/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 03/08/2015)

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REGIME DE CUMPRIMENTO DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. 3. Segundo entendimento da Suprema Corte, "não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício" (STF, HC 124.022/SP, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 14/04/2015). 4. Hipótese em que a conduta da paciente amolda-se a uma das elementares configuradoras do fato típico de traficância. Entretanto, não obstante a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (150g de cocaína e 44g de maconha), não resta evidenciado que a ré faz do tráfico de drogas o seu meio de vida. 5. Tratando-se de acusada primária, com bons antecedentes e sendo as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal todas favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal, a quantidade de drogas apreendida, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação do disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 6. Em razão da natureza e da quantidade das substâncias entorpecentes, a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser aplicada em seu patamar máximo, a teor do disposto no art. 42 do mesmo diploma legal, devendo incidir em percentual diverso. 7. Considerando que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis, com a fixação da pena-base no mínimo legal, sem a indicação substancial de nenhum fundamento concreto revelador de que a conduta da acusada transcende a gravidade inerente ao tipo incriminador, não há margem para o agravamento da sanção penal com fixação do regime fechado. 8. Em face do quantum de pena aplicada (4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão), a paciente não faz jus à substituição, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 9. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto), reduzindo a reprimenda para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 483 dias-multa, a ser cumprida no regime semiaberto. (HC 310.548/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 03/08/2015)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA DEMONSTRADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CONDIÇÕES FAVORÁVEIS INSUFICIENTES. EVASÃO DO DISTRITO DA CULPA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Exige-se concreta motivação do decreto de prisão preventiva, com base em fatos que efetivamente justifiquem a excepcionalidade da medida. 3. Circunstâncias descritas nos autos que corroboram a necessidade de mantença da segregação acautelatória do paciente para garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal, tendo em vista o modus operandi empregado na ação delituosa, na qual o paciente e três comparsas, portando arma de fogo, abordaram a vítima em plena luz do dia e subtraíram-lhe o caminhão, bem como a carga nele contida, composta de aparelhos eletrônicos e de informática avaliados em mais de um milhão de reais, além de uma mala, cartões de crédito, aparelho celular e quantia em dinheiro, procedimento criminoso que se repetiu, no mesmo dia e local, também em concurso de agentes. 4. A fuga do distrito da culpa revela, de igual modo, a necessidade de prisão provisória em face do risco para a aplicação da lei penal. 5. Eventuais condições pessoais favoráveis do agente não têm o condão de, isoladamente, desconstituir a custódia preventiva, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 314.504/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015)

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA E HEDIONDEZ DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar o disposto no art. 33 c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a mera alusão à gravidade genérica do delito, aliada a consideração acerca da sua hediondez, não constitui fundamento idôneo para justificar a escolha do regime mais gravoso. 4. No caso dos autos, a despeito de todas as circunstâncias judiciais terem sido consideradas favoráveis e de a pena ter sido fixada em 2 anos e 11 meses de reclusão, a quantidade e a espécie das drogas apreendidas em poder do paciente - 38,22g de maconha e 4, 34g de cocaína, em forma de pedra de crack, levadas em consideração na terceira etapa da dosimetria da pena - também devem ser utilizadas para o fim de fixar o regime prisional, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, por reclamar o delito cometido maior intensidade na retribuição penal. 5. Pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos inviabilizado, diante da quantidade e da natureza das drogas apreendidas, por não ser a punição requerida suficiente à prevenção e repressão do delito. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda. (HC 315.441/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 97.256/RS, passou a admitir a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, reconhecendo a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado Federal (Resolução n. 5 de 16/2/2012). 3. Tendo as instâncias ordinárias indeferido a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com fundamento na vedação legal, e havendo o paciente preenchido os requisitos no art. 44 do Estatuto Penal, resta configurado o constrangimento ilegal. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 5. Considerando a quantidade de pena imposta (2 anos e 11 meses), a primariedade do condenado e o fato de todas as circunstâncias judiciais terem sido consideradas favoráveis, deve ser fixado o regime inicial aberto, a teor do contido no art. 33, § 2º, alínea "c", e § 3º, do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime aberto para o cumprimento da pena, bem como substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais. (HC 315.585/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015)