APELAÇÃO CÍVEL. PRIVATIZAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL PARA QUESTIONAR O
ATO. PETROFLEX. PETROBRAS. PETROS. UNIÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Cinge-se
a controvérsia em saber se os apelantes tem direito à condenação da
União, da Petrobrás - Petróleo Brasileiro S/A e da Fundação Petros de
Seguridade Social - Petros à obrigação de incluí-los como beneficiários
da assistência médica de saúde garantida aos funcionários da Petrobrás
reconhecendo a igualdade de tratamento frente aos demais trabalhadores
anistiados pela Lei 8.878 de 1994 considerando a data da privatização da
Petroflex o marco para a reconsideração dos prejuízos ou, alternativamente,
condenação em indenização correspondente aos gastos individuais com planos
de saúde. 2. Em se tratando de questionamento de ato de privatização que
culminou na interferência em regime jurídico de empregados públicos, não
há se falar em imprescritibilidade. Isso porque inexiste direito adquirido
à situação relacionado com o momento em que houve a realização do concurso
público, tampouco com a posse ou com o exercício, pois ainda inexistente o
direito. 3. Vale dizer, o concursado e o detentor do emprego público possui
legítima expectativa de que seu regime jurídico será idêntico ao existente
ao tempo de seu ingresso. Mas, a entidade empregadora poderá alterá-lo sem
que afete o regime jurídico, tampouco norma constitucional. 4. Assim sendo,
a pretensão dirigida à pessoa jurídica de direito público deve observar
o prazo prescricional quinquenal do artigo 1º do Decreto-Lei nº 20.910
de 1932. Já a hipótese de direcionamento à pessoa jurídica de direito
privado alheia à administração pública em razão de privatização, segue as
normas civis vigentes ao tempo do surgimento da pretensão. 5. No caso, os
apelantes, defendem que a privatização da PETROFLEX em 1992 configurou ato
nulo com violação ao princípio da isonomia e ao direito adquirido. Com isso,
teriam direito imprescritível de questionar o ato viciado e impor reajustes
com equiparação aos funcionários demitidos da PETROBRÁS e posteriormente
anistiados com alicerce na Lei nº 8.878/1994. 6. Consequentemente, postulam
todos os benefícios daí resultantes, como o reenquadramento, níveis, salários
e assistência médica, além de pleitearem, inclusive, o reforço, pela União
Federal, da reserva matemática da PETROS. 7. Não obstante, a privatização da
PETROFLEX ocorreu em 1992 e a presente demanda condenatória foi proposta
somente em 2014 sendo que transcorreu lapso temporal demasiadamente
superior a 5 (cinco) anos, de mais de 20 (vinte) anos com desrespeito
ao Decreto 20.910 de 1931. Se há algum preceito constitucional violado,
é da segurança jurídica pelo exercício de pretensão há muito extinta pela
prescrição. 8. Quanto à PETROS e a PETROBRÁS não incide a norma do artigo
1º do Decreto 20.910 de 1932, mas o Código Civil de 1916. Assim, à luz
do antigo Códex Civil impera o reconhecimento do prazo de 20 (vinte) anos
com base no artigo 177 e no princípio do tempus regit actum (tempo rege o
ato). 1 9. Vale notar que a vigência do Código Civil de 2002 permite tal
compreensão consoante a regra de transição do artigo 2.028 que determinou a
aplicação dos prazos de prescrição fixados na lei anterior da seguinte forma:
"Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este
Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais
da metade do tempo estabelecido na lei revogada." 10. Outrossim, também
há prescrição, pois a privatização ocorreu em 1992 sendo este o marco do
ato lesivo e o ajuizamento em 2014. Assim, não subsistem efeitos do ato
questionado, tampouco o recálculo sem que haja substrato fático e jurídico
a embasá-lo. 11. Isso porque o pleito de revisão de reserva matemática dos
autores em conformidade com os índices reais de inflação, fundada na mesma
situação jurídico-fundamental, relativa a efeitos de equiparação isonômica
entre regimes funcionais diversos, decorrentes da privatização em causa,
encontra-se fulminada pela prescrição. 12. Apelação conhecida e improvida.
Ementa
APELAÇÃO CÍVEL. PRIVATIZAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL PARA QUESTIONAR O
ATO. PETROFLEX. PETROBRAS. PETROS. UNIÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Cinge-se
a controvérsia em saber se os apelantes tem direito à condenação da
União, da Petrobrás - Petróleo Brasileiro S/A e da Fundação Petros de
Seguridade Social - Petros à obrigação de incluí-los como beneficiários
da assistência médica de saúde garantida aos funcionários da Petrobrás
reconhecendo a igualdade de tratamento frente aos demais trabalhadores
anistiados pela Lei 8.878 de 1994 considerando a data da privatização da
Petroflex o marco para a reconside...
Data do Julgamento:12/03/2019
Data da Publicação:15/03/2019
Classe/Assunto:AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME
NECESSÁRIO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. GREVE. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO
PÚBLICO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de remessa necessária de sentença
proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado por ARCELORMITTAL
BRASIL S.A. contra ato praticado pelo INSPETOR CHEFE DA ALFÂNDEGA DA RECEITA
FEDERAL DO BRASIL DO PORTO DO RIO DE JANEIRO, em que objetiva "seja concedida
a segurança em caráter definitivo e, então, ordenada a finalidade do despacho
aduaneiro em definitivo, de modo que seja garantido o direito a prestação dos
serviços pela Impetrada à Impetrante de forma eficiente e dentro dos prazos
legais, bem como respeitadas as possibilidades de liberação de mercadorias
previstas na legislação aduaneira, sempre resguardado o direito de que a
Autoridade Coatora fiscalize a Impetrante e a autue, caso considere cabível"
(fls. 15/16). 2. O direito de greve é garantido aos servidores públicos civis,
nos termos do art. 37, VII, da Constituição Federal e será exercido nos termos
e nos limites definidos em lei específica. Tendo em vista a inexistência de
norma infraconstitucional a regulamentar o referido direito dos servidores
estatais, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido da
aplicabilidade da Lei 7.773/89, a qual dispõe sobre o exercício do direito
de greve dos trabalhadores em geral. 3. O movimento paredista, entretanto,
deve respeitar o princípio da continuidade do serviço público, tendo em
vista que o Estado presta atividades que não podem ser interrompidas, como
o desembaraço aduaneiro, sob pena de ocasionar danos irreparáveis, conforme
bem salientado pelo Juízo a quo: "Não obstante seja legítimo o exercício do
direito de greve dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, descabe
a imposição de gravame ao contribuinte decorrente da paralisação. Notadamente,
é exigível a garantia de contingente de servidores públicos capaz de preservar
a continuidade do serviço público. Devem ser ponderados, nessa linha, os
interesses em conflito, de modo a garantir o exercício do direito de greve
dos servidores públicos federais e, ao mesmo tempo, preservar a continuidade
do serviço público essencial. No caso dos autos, o desembaraço aduaneiro
de mercadorias exportadas pela Impetrante é necessário ao exercício da sua
atividade econômica, que não pode ser paralisado em razão de greve no serviço
público federal." (fls. 113/114) 1 4. Nego provimento à remessa necessária.
Ementa
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME
NECESSÁRIO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. GREVE. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO
PÚBLICO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de remessa necessária de sentença
proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado por ARCELORMITTAL
BRASIL S.A. contra ato praticado pelo INSPETOR CHEFE DA ALFÂNDEGA DA RECEITA
FEDERAL DO BRASIL DO PORTO DO RIO DE JANEIRO, em que objetiva "seja concedida
a segurança em caráter definitivo e, então, ordenada a finalidade do despacho
aduaneiro em definitivo, de modo que seja garantido o direito a prestação dos
serviç...
Data do Julgamento:22/02/2019
Data da Publicação:27/02/2019
Classe/Assunto:REOAC - Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
APELAÇÃO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PLANO PEDAGÓGICO
DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC/SP ALTERADO EM DESACORDO COM REGIME
INTERNO. INTERESSE INDIVIDUAL HOMOGÊNEO. INEXISTÊNCIA DE RELEVÂNCIA
SOCIAL. NÃO OCORRÊNCIA DA MASSIFICAÇÃO DO CONFLITO EM SI CONSIDERADO.
ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSO IMPROVIDO.
1. A defesa de interesses individuais homogêneos pelo Ministério
Público Federal depende da existência de relevante interesse social ou da
possibilidade de massificação do conflito.
2. O caso em tela refere-se a uma alteração no Programa da Faculdade de
Direito da PUC-SP, de regime anual para o regime semestral, afetando apenas
alunos do Curso de Direito matriculados no início de 2008.
3. A alteração afetou particularmente alunos inadimplentes no mês de julho
que foram impedidos de realizar a renovação da matrícula. Tendo em vista
a suposta nulidade do novo projeto pedagógico que fixou o regime semestral,
os estudantes teriam o direito de continuar seguindo o projeto pedagógico
em que o curso era de regime anual.
4. Diante da especificidade do caso em tela, ficou claro que o direito
subjetivo que se quer assegurar não tem origem comum a todos os estudantes,
não havendo riscos de massificação de conflitos, bem como não há
relevância social objetiva do interesse tutelado.
5. Não se justifica a atuação do Ministério Público Federal para defender
interesses que são exclusivos de seus titulares, dispondo os estudantes de
instrumentos processuais adequados para exercerem eventual pretensão.
6. Cabe aos alunos inadimplentes que sofreram sanções pedagógicas
decorrentes do impedimento de rematrícula para o segundo semestre do ano
letivo de 2008 e seguintes da Faculdade de Direito da PUC-SP, em razão
da alteração do regime anual para o semestral, ingressarem com a ação
adequada.
7. O simples fato do objeto da lide se relacionar com o direito a educação
não implica em legitimidade do Ministério Público, posto que no âmbito da
prestação da educação por instituições privadas podem surgir diversas
demandas, muitas que envolvam apenas interesses particulares e sem repercussão
social, como é o caso dos autos.
8. Diante das funções do Ministério Público estabelecidas pela
Constituição Federal, resta evidente a ilegitimidade do Ministério Público
Federal.
9. Sentença de extinção do processo sem resolução do mérito mantida.
10. Apelação improvida.
Ementa
APELAÇÃO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PLANO PEDAGÓGICO
DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC/SP ALTERADO EM DESACORDO COM REGIME
INTERNO. INTERESSE INDIVIDUAL HOMOGÊNEO. INEXISTÊNCIA DE RELEVÂNCIA
SOCIAL. NÃO OCORRÊNCIA DA MASSIFICAÇÃO DO CONFLITO EM SI CONSIDERADO.
ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSO IMPROVIDO.
1. A defesa de interesses individuais homogêneos pelo Ministério
Público Federal depende da existência de relevante interesse social ou da
possibilidade de massificação do conflito.
2. O caso em tela refere-se a uma altera...
PROCESSO PENAL - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - LEI 9.605/98, ARTIGO 34,
PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO II - REJEIÇÃO DA DENÚNCIA - FALTA DE PROVA
DA MATERIALIDADE DELITIVA -MEIO AMBIENTE - DIREITO FUNDAMENTAL GARANTIDO
PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA INAPLICÁVEL -
RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
01. O bem juridicamente tutelado não se resume na proteção às espécimes
ictiológicas, mas ao ecossistema como um todo, que está ligado, intimamente,
a política de proteção ao meio ambiente, como direito fundamental do ser
humano de ter um meio ambiente ecologicamente equilibrado. A norma cuida, não
só da proteção do meio ambiente em prol de uma melhor qualidade de vida
para a sociedade hodierna, como também em relação às futuras gerações,
em obediência ao princípio da solidariedade àqueles que estão por vir -
art. 225 da Carta Magna (direito fundamental de terceira geração).
02. Conclui-se que o direito ao meio ambiente equilibrado é assegurado pela
Constituição Federal como um direito fundamental de terceira geração,
diretamente relacionado com o direito à vida da presente e das futuras
gerações, não podendo o Judiciário violar a intenção do legislador,
expressa na lei, que teve como substrato a obrigatoriedade da proteção
ambiental, estampado no artigo 225, da Constituição Federal, ao proclamar
que o Poder Público e a coletividade devem assegurar a efetividade do
direito ao meio ambiente sadio e equilibrado.
03. Há, assim, efetiva lesão ao meio ambiente, não se podendo aceitar a
hipótese de caso a ser abrangido pela teoria do princípio da insignificância
penal.
04. Inexistindo restrições quanto ao local da pesca, tampouco quanto ao
período, bem como não tendo havido a captura de qualquer espécime de
pescado, o tipo de rede utilizada seria a única circunstância hábil a
incriminar a conduta do denunciado.
05. A rede de nylon capturada pelos agentes ambientais foi destruída,
razão pela qual o exame pericial restringiu-se unicamente a uma
embarcação de alumínio, ficando inviabilizada a definição de qual rede
foi utilizada. Desta sorte, a ausência do petrecho utilizado se revela
prejudicial à instrução criminal, pois conduz à conclusão de que não
há prova segura acerca da materialidade do delito.
06. Recurso ministerial desprovido.
Ementa
PROCESSO PENAL - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - LEI 9.605/98, ARTIGO 34,
PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO II - REJEIÇÃO DA DENÚNCIA - FALTA DE PROVA
DA MATERIALIDADE DELITIVA -MEIO AMBIENTE - DIREITO FUNDAMENTAL GARANTIDO
PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA INAPLICÁVEL -
RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
01. O bem juridicamente tutelado não se resume na proteção às espécimes
ictiológicas, mas ao ecossistema como um todo, que está ligado, intimamente,
a política de proteção ao meio ambiente, como direito fundamental do ser
humano de ter um meio ambiente ecologicamente equilibrado. A nor...
Data do Julgamento:13/06/2016
Data da Publicação:20/06/2016
Classe/Assunto:RSE - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - 7588
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL. EXECUÇÃO DE COFINS EXIGIDA DE AUTARQUIA MUNICIPAL DEDICADA AO ENSINO
SUPERIOR. DESCABIMENTO: AS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO INTERNO NÃO
FORAM CATALOGADAS COMO SUJEITOS PASSIVOS DA COFINS PELAS LEIS DE REGÊNCIA
DA EXAÇÃO, QUE CUIDOU APENAS DAS PESSOAS PRIVADAS, SENDO INDIFERENTE A
PERCEPÇÃO DE EVENTUAIS "RECEITAS" PELO ENTE PÚBLICO. SENTENÇA DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADA, MAS QUE É REFORMADA PARA QUE SE DESCONSTITUA O TÍTULO
EXECUTIVO E SEJA CONSIDERADA INDEVIDA A EXECUÇÃO. SUCUMBÊNCIA EM DESFAVOR
DA EXEQUENTE/EMBARGADA. APELO PROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.
1. Preliminar de nulidade da sentença por falta de fundamentação rejeitada,
pois o Juiz a quo adotou fundamentação suficiente para a improcedência do
pedido, não havendo que se cogitar de nulidade pelo simples fato de não
ter se manifestado expressamente sobre cada um dos argumentos que a parte
gostaria que se pronunciasse, mas que não são fundamentais à solução
da controvérsia posta em deslinde.
2. A apelante é autarquia municipal, criada pela Lei nº 1.146, de 5 de
outubro de 1964, do Município de São Bernardo do Campo, com a finalidade
de "ministrar, como estabelecimento isolado de ensino superior, cursos de
Ciências Jurídicas e Sociais" (art. 1º, Lei nº 1.251/1964). Nascimento
da entidade válido sob a égide da normatização constitucional então
vigente. Em 13.09.2001 a autarquia teve contra si lavrado auto de infração
em Mandado de Procedimento Fiscal nº 0811900.2001.00241-8 por falta de
declaração em DCTF e de recolhimento da COFINS no período de abril/1992
a fevereiro/2001, exigindo-se o pagamento de crédito tributário no valor
de R$ 2.359.126,72. O montante foi inscrito em dívida ativa, cuja certidão
aparelha a execução fiscal nº 2005.61.14.006662-6, convertida em execução
contra a Fazenda Pública (art. 730 do CPC), no valor total de R$ 4.201.949,98
atualizado até agosto/2005.
3. A Constituição Federal, no art. 40, permitiu que os entes da
federação, suas autarquias e fundações criassem seus regimes próprios
de previdência. Porém é preciso destacar que o simples fato de a apelante
possuir regime próprio de previdência social, recolhendo contribuições
previdenciárias ao FUPREM/SBC - Fundo de Previdência Municipal de São
Bernardo do Campo, nos termos da Lei Municipal nº 4.172/94, não tem aptidão,
por si só, de eximi-la do recolhimento da COFINS, a COFINS tem por finalidade
o financiamento da Seguridade Social, que abrange a Previdência Social,
mas é muito mais ampla que ela, abarcando também a Saúde e a Assistência
Social (art. 194). Por isso, a contribuição a um regime municipal próprio
de previdência tem o condão de afastar apenas as contribuições da apelante
sobre a folha de salários dos seus servidores, originariamente para o Regime
Geral da Previdência Social/RGPS, mas não a COFINS. O disposto no art. 195,
§ 1º, da Constituição Federal em nada altera esse entendimento, pois
apenas impõe que as receitas do Município destinadas à Seguridade Social
integrem o orçamento da municipalidade e não o orçamento da União.
4. Por força do princípio da reserva legal o sujeito passivo da obrigação
tributária deve estar expressamente previsto em lei (art. 150, I, da
Constituição Federal c/c o art. 97, III, CTN), sendo vedada a interpretação
extensiva ou a analogia para aumentar o rol de contribuintes.
5. Apenas as pessoas jurídicas de direito privado são sujeitos passivos
da COFINS, consoante decorre da Constituição Federal, art. 195, I, da Lei
Complementar nº 70/91, dos Decretos nº 1.041/94 e 3.000/99 e das Leis nº
9.718/98 (art. 2º) e 10.822/2003 (art. 2º).
6. In casu, a apelante, como autarquia municipal instituída para ministrar
o ensino superior de Ciências Jurídicas e Sociais, executa atividade eleita
validamente pelo Município de São Bernardo do Campo como de interesse local,
a educação superior, o que está concordante com o art. 205 da Constituição
Federal. Mesmo que a autarquia cobre mensalidades de seus alunos, isso não
descaracteriza a sua natureza de pessoa jurídica de direito público interno,
nada obstante o princípio da gratuidade do ensino público em estabelecimentos
oficiais (art. 206, VI, da CF), por força da regra inserta no art. 242 da
Constituição Federal, tendo em vista que se trata de autarquia municipal
criada em 1.964 e não consta nada na autuação que permita concluir que
a entidade é mantida com recursos públicos total ou preponderantemente,
sequer que as mensalidades cobradas pela apelante representem finalidade
lucrativa. Salta aos olhos que a autuação formalizada pela Receita Federal
está pautada apenas na circunstância de a apelante auferir receitas
sem se atentar para o fato de que a autarquia municipal está fora do
campo de incidência da exação justamente porque não foi cogitada para
ser contribuinte da COFINS pelas leis que tratam da exação. Ou seja, a
apelante, como pessoa jurídica de direito público interno, não pode ter
a sua receita onerada pela COFINS, pois nem a Lei Complementar nº 70/91,
nem as Leis nº 9.718/98 e 10.822/2003 definem a pessoa jurídica de direito
público interno (autarquia, na espécie) como sujeito passivo da exação,
referindo-se apenas às pessoas jurídicas de direito privado. Nesse cenário,
o auto de infração lavrado no bojo do Processo Administrativo Fiscal nº
13819.002096/2001-67 deve ser anulado e por isso a execução não pode
prosseguir à míngua de titulo executivo válido, devendo ser julgados
procedentes os embargos à execução.
7. Condenação da exequente a arcar com honorários advocatícios, os quais,
com fulcro no art. 20, § 4º, do CPC/73 - aplicável in casu tendo em vista
que vigente à data da instauração da demanda (AERESP 200500757729, LUIZ FUX,
STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJ DATA:12/06/2006) -, são fixados em R$ 10.000,00 a
serem atualizados a partir desta data na forma da Res. 267/10-CJF, considerando
a complexidade da causa e o bom trabalho desempenhado pelo advogado da autora.
8. Apelo provido, restando prejudicado o reexame necessário.
Ementa
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL. EXECUÇÃO DE COFINS EXIGIDA DE AUTARQUIA MUNICIPAL DEDICADA AO ENSINO
SUPERIOR. DESCABIMENTO: AS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO INTERNO NÃO
FORAM CATALOGADAS COMO SUJEITOS PASSIVOS DA COFINS PELAS LEIS DE REGÊNCIA
DA EXAÇÃO, QUE CUIDOU APENAS DAS PESSOAS PRIVADAS, SENDO INDIFERENTE A
PERCEPÇÃO DE EVENTUAIS "RECEITAS" PELO ENTE PÚBLICO. SENTENÇA DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADA, MAS QUE É REFORMADA PARA QUE SE DESCONSTITUA O TÍTULO
EXECUTIVO E SEJA CONSIDERADA INDEVIDA A EXECUÇÃO. SUCUMBÊNCIA EM DESFAVOR
DA EXEQUENTE/EMBARGADA. APE...
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ENSINO TÉCNICO.
VESTIBULAR. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. INSCRIÇÃO
EM PROCESSO SELETIVO. VAGA DE COTA. LEI 12.711/2012. ERRO ESCUSÁVEL GERADO
POR FALHA DA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. PENALIDADE SEM
CAUSA. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. DIREITO À DISPUTA DA VAGA EM REGIME
DE AMPLA CONCORRÊNCIA. SENTENÇA CONFIRMADA.
1. Manifestamente infundada a preliminar de nulidade, pois firme a
jurisprudência da Corte Superior no sentido de que, em discussão judicial
sobre a validade de concurso público, não são litisconsortes necessários
os candidatos aprovados para gerar obrigatoriedade de sua citação para
integração no feito.
2. No mérito, a sentença revelou-se razoável e proporcional, procurando
adequar a classificação da impetrante ao próprio edital, privilegiando a
interpretação que garante a maior amplitude de concorrência em detrimento do
formalismo restritivo da literalidade das regras, sem implicar a preterição
dos demais candidatos.
3. Conforme comprova a cópia da tela do sistema, fornecida pela própria
impetrada, a ficha de inscrição não faz menção expressa à exigência de
que o candidato, para disputar a vaga do sistema de cotas, tenha cursado,
integralmente, ensino fundamental em escola pública, o que levou à
conclusão de que se houve a impetrante com mero erro escusável, causado
pela inadequada atuação da própria impetrada na aplicação do concurso
público, não podendo ser prejudicada aquela que não deu causa a tal
situação, daí porque impertinente alegar que deve a candidata sofrer a
penalidade de exclusão do concurso, por ter feito declaração falsa ou
não ter retificado tais informações no prazo previsto no edital.
4. Evidencia-se que, ao reputar falsa a declaração, a perspectiva
de ser aceita qualquer retificação seria nula. Ainda que assim não
agisse a apelante, fica claro dos autos que o fato de a impetrante não
ter retificado a informação derivou do erro escusável, não percebido,
quanto ao requisito necessário para a disputa da vaga respectiva, dada a
deficiência de informação contida na tela do sistema, por omissão da
apelante em fiscalizar a regularidade na prestação do serviço relativo
à execução do concurso em referência por empresa terceirizada.
5. A alegação de que tal informação decorre da legislação e consta do
edital - o qual, porém, segundo a sentença sequer especificou a cumulação
de requisitos exigidos da candidata no preenchimento do formulário de
inscrição -, não é suficiente para escusar o induzimento a erro tal
qual verificado nos autos, que reflete situação subjetiva específica,
que não deixa de existir em razão de outros candidatos terem supostamente
preenchido o formulário de forma distinta e alegadamente correta, a despeito
da ausência de informações expressas e completas sobre os requisitos da
disputa da vaga atrelada à Lei 12.711/2012. A sentença, sem que tal fato
tenha sido impugnado pela apelante, concluiu pela inexistência de má-fé,
pois, embora a impetrante não tenha cursado todo o período em escola
pública, tinha renda per capita dentro dos limites legais para a disputa da
vaga por cota, daí porque ter sido reconhecido apenas o direito de disputar
vaga no regime de ampla concorrência, conforme a pontuação que obteve,
sem prejuízo dos demais candidatos com melhores notas.
6. A insistência da apelante em aplicar a penalidade de exclusão
para a impetrante, em tal situação, não apenas viola o princípio da
proporcionalidade, como, de forma ainda mais grave, o da causalidade,
evidenciando-se o propósito imoral de ocultar e não admitir o erro da
Administração, muito mais claro ainda quando, a título de defesa, se alega
que a decisão favorável à impetrante conduz à indevida ingerência judicial
na esfera administrativa. A esfera de autonomia da Administração é limitada,
no Estado de Direito, pelos princípios da legalidade, moralidade, eficiência,
proporcionalidade e razoabilidade, entre outros, nada que autorize, pois,
que pela ineficiência da Administração responda o administrado, vítima do
erro, cuja correção foi garantida pela sentença, que se encontra longe de
produzir qualquer privilégio ou favorecimento à impetrante, tanto que não
lhe foi concedido direito a qualquer vaga, mas apenas o direito de disputar a
vaga de ampla concorrência, em igualdade de condições com outros candidatos,
segundo o mérito de sua pontuação e classificação no curso de acesso.
7. A jurisprudência reconhece que, mesmo quando inexistente erro da
Administração, mas apenas falha atribuível ao próprio candidato
na inscrição, a penalidade deve ser aplicada com razoabilidade e
proporcionalidade, sem deixar de preservar o núcleo essencial do direito
fundamental, consistente em disputar, no sistema de ampla concorrência, a
vaga no ensino público pelo critério do mérito, logo ilícita a solução
preconizada pela apelante.
8. Apelação e remessa oficial desprovidas.
Ementa
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ENSINO TÉCNICO.
VESTIBULAR. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. INSCRIÇÃO
EM PROCESSO SELETIVO. VAGA DE COTA. LEI 12.711/2012. ERRO ESCUSÁVEL GERADO
POR FALHA DA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. PENALIDADE SEM
CAUSA. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. DIREITO À DISPUTA DA VAGA EM REGIME
DE AMPLA CONCORRÊNCIA. SENTENÇA CONFIRMADA.
1. Manifestamente infundada a preliminar de nulidade, pois firme a
jurisprudência da Corte Superior no sentido de que, em discussão judicial
sobre a validade de concurso público, não são litisconsortes ne...
PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 2º, INCISO II, DA LEI Nº
8.137/1990. TRANSAÇÃO/SUSPENSÃO DO PROCESSO NOS TERMOS DO ARTIGO 76 E 89 DA
LEI N.º 9.099/1995. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA A AFASTAR A TIPICIDADE. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMÁCIA
DELITIVA.
MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA
BASE. CRIME CONTINUADO. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO NÃO PROVIDA. PARCIAL
PROVIMENTO À APELAÇÃO DO RÉU.
- Afastado o pleito de transação/suspensão do processo nos termos dos
artigos 76 e 89, da Lei 9.099/95, tendo em vista que as certidões acostadas
aos autos noticiam antecedentes criminais do réu, inclusive contra a Ordem
Tributária, e impedem a aplicação desse benefício.
- O princípio da insignificância (ou da bagatela) demanda ser interpretado
à luz dos postulados da mínima intervenção do Direito Penal e da ultima
ratio na justa medida em que o Direito Penal não pode ser a primeira opção
prevista no ordenamento jurídico como forma de debelar uma situação concreta
(daí porque sua necessidade de intervenção mínima e no contexto da última
fronteira para restabelecer a paz social). Na falta de solução adequada à
lide instaurada na sociedade (não resolvida, portanto, pela atuação dos
demais segmentos do Direito), tem cabimento ser chamado à baila o legislador
pátrio a fim de que a conduta não pacificada seja tipificada como delito
por meio da edição de uma lei penal incriminadora.
- A insignificância surge como forma de afastar a aplicação do Direito
Penal a fatos de somenos importância (e que, portanto, podem ser debelados
com supedâneo nos demais ramos da Ciência Jurídica - fragmentariedade do
Direito Penal), afastando a tipicidade da conduta sob o aspecto material ao
reconhecer que ela possui um reduzido grau de reprovabilidade e que houve
pequena ofensa ao bem jurídico tutelado, remanescendo apenas a tipicidade
formal, ou seja, a adequação do fato à lei penal incriminadora.
- A jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal tem exigido, para a
aplicação do referido postulado, o preenchimento concomitante dos seguintes
requisitos: 1) mínima ofensividade da conduta do agente; 2) ausência de
periculosidade social da ação; 3) reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento; e 4) relativa inexpressividade da lesão jurídica.
- No que tange aos crimes perpetrados contra a ordem tributária, nota-se
que o legislador quis proteger, em um primeiro momento, valores que a
Fazenda Pública tem direito de perceber (inclusive a credibilidade de
sua atuação), bem como a regularidade na obtenção de suas receitas
(evitando-se manobras fraudulentas), e, em um segundo plano, a capacidade
da máquina estatal de fomentar as políticas públicas que garantem o bem
estar de todos os cidadãos (interesse público primário - objetivo de
assegurar redistribuição de riqueza por meio de uma política fiscal que
obtêm recursos para o atendimento das necessidades sociais), de modo que,
a princípio, não poderia ser invocado o princípio da insignificância em
sede de crime de sonegação fiscal.
- Adentrando ao caso concreto, verifica-se, de acordo com o Auto de Infração,
que o acusado suprimiu imposto de renda pessoa jurídica no ano-calendário
de 2009 no valor de R$ 17.433,44 (dezessete mil, quatrocentos e trinta e
três reais e quarenta e quatro centavos), descontados os juros e multa,
montante que configura crime contra a ordem tributária, porém se encontra
dentro dos critérios empregáveis para fins de reconhecimento do delito de
bagatela na hipótese ora em julgamento.
- Todavia, o critério objetivo não é o único requisito para o
reconhecimento do crime de bagatela, havendo incompatibilidade do Princípio
da Insignificância com a hipótese de contumácia delitiva.
- A contumácia criminosa, a escolha do meio de vida criminoso, não pode
importar em inexpressividade da lesão jurídica, nem em mínima ofensividade
da conduta, ou mesmo ausência de periculosidade social e tampouco reduzido
grau de reprovabilidade, mas exatamente o seu oposto, inviabilizando a
aplicação do princípio em tela, o qual se restringe a condutas despidas
de ofensividade mínima.
- Assim, tanto em relação aos crimes tributários federais quanto aos
de descaminho, não basta que os valores iludidos no caso concreto sejam
inferiores ao paradigma de R$ 20.000,00, para que determinada conduta seja
reputada inofensiva. A lesão constante do Fisco por meio de comedidos
delitos adquire vulto pelo desvalor da própria ação global do agente,
observável pelo conjunto da obra criminosa.
- Na hipótese dos autos, verifica-se que o réu foi condenado nos autos do
processo 0021416-33.2009.8.26.0576, pela prática de crime contra a Ordem
Tributária previsto no artigo 1º, incisos II e III, da Lei n.º 8.137/1990,
combinado com o artigo 71, caput, do Código Penal. Referido crime ocorreu
em 31.03.2008, antes, portanto, dos fatos tratados nestes autos (abril
a dezembro de 2009) e, em que pese o reconhecimento da prescrição da
pretensão punitiva estatal naquele feito, resta configurada a contumácia
delitiva, o que impede o reconhecimento do princípio da insignificância.
- O crime descrito no art. 2º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90 possui
natureza formal e consuma-se com a omissão no recolhimento oportuno aos
cofres públicos do tributo descontado ou cobrado na qualidade de sujeito
passivo da obrigação, não sendo necessário efetivo prejuízo aos cofres
públicos. Dispensa, portanto, o esgotamento do processo administrativo
fiscal e o lançamento definitivo do tributo na esfera administrativa para a
propositura da ação penal, não se aplicando ao delito formal do art. 2º,
II, da Lei nº 8.137/90 a condição prevista na Súmula Vinculante nº 24.
- A materialidade está devidamente comprovada por meio das Peças de
Informação n.º 1.34.015.000107/2013-88, e os documentos que a acompanham,
sobretudo pelo Relatório do auditor fiscal e pelo Auto de Infração, os
quais demonstram a efetiva prática do crime no período narrado na denúncia.
- A autoria delitiva, igualmente, restou comprovada por meio da Ficha Cadastral
Completa da Junta Comercial do Estado de São Paulo, segundo a qual o acusado
figura como único titular da empresa autuada. Assim, o réu tinha o dever
legal de proceder ao recolhimento aos cofres públicos do Imposto de Renda
descontado de pessoas físicas sobre o Trabalho sem vínculo empregatício
nos meses de abril a dezembro de 2009, fato que redundou na lavratura do
Auto de Infração.
- A conduta descrita no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90 não exige
o dolo específico, bastando o dolo genérico para sua configuração.
- As teses defensivas de que não houve má-fé, de que alguém praticou uma
"fraude" contra o réu e, ainda, de que o contador era o responsável pelo
preenchimento da documentação, restaram isoladas nos autos, pois nada
disso restou comprovado nos autos, não se desincumbindo a defesa de seu
ônus probatório.
- A sentença merece reparo no que tange às consequências do crime. Em
que pese a possibilidade do montante sonegado interferir na dosimetria, é
certo que no caso em análise o valor sonegado (R$ 17.433,44) não justifica
a majoração da pena, pois não se distancia do esperado em crimes dessa
natureza, razão pela qual a pena-base deve ser reduzida para 06 (seis)
meses de detenção.
- Ausentes agravantes e atenuantes, nada há a ser sopesado nesta fase.
- Registre-se que o concurso de crimes não integra o sistema trifásico
da pena, devendo a eventual majoração pela sua ocorrência dar-se após o
encerramento da última fase da dosimetria, notadamente porque só há que se
falar em sua aplicação após conhecidos todos os delitos sancionados pelo
julgador. Sob esta ótica, nesta terceira fase, ante a ausência de causas de
diminuição e aumento, fica mantida a pena em 06 (seis) meses de detenção.
- No caso em tela verifica-se que a conduta delitiva foi perpetrada de forma
reiterada, de abril a dezembro de 2009, e tendo em vista a ocorrência de
crimes de mesma espécie, além da semelhança das condições de tempo,
lugar e maneira de execução, revela-se imperioso o reconhecimento do crime
continuado (artigo 71 do Código Penal).
- Acerca do quantum de aumento, em acórdão relatado pelo Desembargador
Federal Nelton dos Santos, a Segunda Turma deste E. Tribunal Regional Federal
da 3ª Região adotou o critério de aumento decorrente da continuidade
delitiva, qual seja, de dois meses a um ano de omissão no recolhimento
das contribuições previdenciárias, o acréscimo é de 1/6 (um sexto);
de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três
anos de omissão, ¼ (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3
(um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de
cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento (TRF 3ª Região,
Segunda Turma, ACR n.º 11780, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos).
- Nesta perspectiva, agiu corretamente o juízo a quo ao fazer incidir
o aumento de 1/6 (um sexto), o que resulta na pena de 07 (sete) meses de
detenção.
- A fixação da pena de multa deve levar em consideração seus limites
mínimo e máximo com adoção de proporcionalidade em face da pena privativa
de liberdade, atendendo, pois, aos preceitos constitucionais (da legalidade,
da proporcionalidade e da individualidade) e legais (Exposição de Motivos
da Reforma da Parte Geral do Código Penal).
- Não obstante, o magistrado sentenciante não observou o critério acima e
fixou a multa em 28 (vinte e oito) dias, o que deve ser reformado. No caso
concreto, a pena privativa de liberdade restou estabelecida em 06 (seis)
meses de detenção até a terceira fase, o que corresponde à pena de multa
no mínimo legal, qual seja, 10 (dez) dias. Acrescida de 1/6 (um sexto)
em face da continuidade delitiva, referida reprimenda deve ser fixada em 11
(onze) dias-multa.
- Ante a situação financeira do réu relatada nos autos, o valor do
dia-multa deve permanecer fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.
- Presentes os requisitos dos incisos I e II do art. 44 do Código Penal
(pena privativa de liberdade aplicada não superior a quatro anos, crime
praticado sem violência ou grave ameaça e réu não reincidente em crime
doloso), e sendo a medida suficiente (art. 44, inciso III, do Código Penal),
a pena privativa de liberdade aplicada deve ser substituída por uma pena
restritiva de direito (art. 44, § 2º, do Código Penal), consistente
em prestação de serviços à sociedade, pelo mesmo período da pena,
cujo local deve ser estabelecido pelo Juízo das Execuções, nos termos
dos artigos 43, inciso IV, 44 e 46, todos do Código Penal.
- À míngua de recurso acerca do tema e tendo em vista que os critérios
utilizados pelo juízo a quo na substituição da reprimenda corporal
coadunam-se ao previsto em lei e atentaram à individualização da pena,
nada há a ser modificado.
- No caso concreto, ao que tudo indica, inexistem indícios que infirmam a
hipossuficiência do réu e, portanto, suas declarações de hipossuficiência
devem ser suficientes para a concessão do benefício da assistência
judiciária gratuita.
- Acerca da possibilidade de execução provisória da pena, deve prevalecer o
entendimento adotado pelo C. Supremo Tribunal Federal que, ao reinterpretar o
princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF) e o disposto
no art. 283 do CPP, nos autos do Habeas Corpus nº. 126.292/SP e das Ações
Declaratórias de Constitucionalidade nº. 43 e nº. 44, pronunciou-se no
sentido de que não há óbice ao início do cumprimento da pena antes do
trânsito em julgado, desde que esgotados os recursos cabíveis perante as
instâncias ordinárias.
- Assim, exauridos os recursos cabíveis perante esta Corte, mesmo que ainda
pendente o julgamento de recursos interpostos perante as Cortes Superiores
(Recurso Extraordinário e Recurso Especial), deve ser expedida Carta de
Sentença, bem como comunicação ao juízo de origem, a fim de que se
inicie, provisoriamente, a execução da pena imposta por meio de acórdão
condenatório exarado em sede de Apelação. Em havendo o trânsito em
julgado, hipótese em que a execução será definitiva, ou no caso de já
ter sido expedida guia provisória de execução, tornam-se desnecessárias
tais providências.
- Apelação da acusação não provida.
- Apelação do réu provida em parte.
Ementa
PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 2º, INCISO II, DA LEI Nº
8.137/1990. TRANSAÇÃO/SUSPENSÃO DO PROCESSO NOS TERMOS DO ARTIGO 76 E 89 DA
LEI N.º 9.099/1995. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA A AFASTAR A TIPICIDADE. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMÁCIA
DELITIVA.
MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA
BASE. CRIME CONTINUADO. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO NÃO PROVIDA. PARCIAL
PROVIMENTO À APELAÇÃO DO RÉU.
- Afastado o pleito de transação/suspensão do processo nos termos dos
artigos 76 e 89, da Lei 9.099/95, tendo em vista que as certidõ...
Data do Julgamento:05/02/2019
Data da Publicação:15/02/2019
Classe/Assunto:Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 71320
Órgão Julgador:DÉCIMA PRIMEIRA TURMA
Relator(a):DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS
PENAL. PROCESSO PENAL. DESCAMINHO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. OMISSÃO. NULIDADE.
1. Ao substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de
direitos, o juízo a quo deixou de indicar as penas substitutivas, isto é,
as penas restritivas de direitos que o acusado deveria cumprir.
2. É certo que essa omissão poderia ter sido sanada pela via dos embargos
de declaração, que poderiam ter sido interpostos tanto pela acusação
quanto pela defesa. Todavia, quedaram-se inertes as partes, especialmente
o Ministério Público Federal, que também tinha o dever de observar o
estrito cumprimento da lei penal e processual penal.
3. A sentença tinha que expressamente indicar as penas restritivas de direitos
que substituiriam a pena privativa de liberdade, dado que essa tarefa não
caberia ao juízo da execução penal, a quem compete apenas determinar a
forma de cumprimento das penas restritivas de direitos e a fiscalização
da sua execução, nos termos do art. 66, V, "a", da Lei nº 7.210/84.
4. Não cabe a este Tribunal especificar as penas restritivas de direitos,
pois isso implicaria supressão de instância.
5. Declarada a nulidade da sentença. Recursos prejudicados.
Ementa
PENAL. PROCESSO PENAL. DESCAMINHO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. OMISSÃO. NULIDADE.
1. Ao substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de
direitos, o juízo a quo deixou de indicar as penas substitutivas, isto é,
as penas restritivas de direitos que o acusado deveria cumprir.
2. É certo que essa omissão poderia ter sido sanada pela via dos embargos
de declaração, que poderiam ter sido interpostos tanto pela acusação
quanto pela defesa. Todavia, quedaram-se inertes as partes, especialmente
o Ministério Público Federal, que também tinha...
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALTERAÇÃO
DOS CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS E RECURSAIS
- ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC NÃO
PREENCHIDOS. RECURSO DESPROVIDO.
I - No presente recurso, objetiva a agravante o provimento para que seja
realizada alteração nos critérios de atualização dos depósitos judiciais
e recursais por ela efetuados em processos no âmbito da Justiça do Trabalho.
II - A agravante ajuizou ação declaratória, com pedido de tutela antecipada
para determinar aos Réus (União Federal, Banco do Brasil e Caixa Econômica
Federal) a aplicação do IPCA-E como índice de remuneração básica dos
depósitos judiciais e recursais realizados por ela no âmbito da Justiça do
Trabalho, desde a data em que foram realizados, dada a inconstitucionalidade
da Taxa Referencial (TR) como índice de correção monetária, bem como
sejam acrescidos, por equiparação, a mesma taxa de juros utilizada para
os débitos trabalhistas, qual seja, 1% ao mês, para a atualização dos
depósitos judiciais e recursais realizados.
III - Alega a agravante à fl. 07: "E o prejuízo da Agravante reside no fato
de que, ao efetuar depósito judicial, seja como garantia de execuções
ou para interposição de recursos, caso seja revertida sua condenação,
ainda que em parte, ao levantar o montante que lhe é de direito, na verdade,
receberá um montante menor do que aquele na data do depósito em razão da
perda inflacionária." Negritei.
IV - O caso presente versa sobre expectativa de direito, situação
hipotética, porquanto ausentes requisitos necessários para o exame concreto
do direito material alegado.
V - A concessão da tutela de urgência prevista no art. 300 do CPC pressupõe
a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil
do processo.
VI - Consoante o aresto do C. STJ abaixo colacionado, a alteração dos
critérios de correção monetária dos depósitos judiciais e recursais
é questão que deve ser decidida no mesmo processo, no sentido de coibir
a distribuição de outra ação para tal desiderato, em atendimento à
economicidade e celeridade processual.
VII - Não vislumbro a probabilidade do direito alegado pela agravante.
VIII - Alinho-me à decisão combatida quanto ao risco de irreversibilidade
dos efeitos da decisão a impedir a concessão do efeito suspensivo ativo
pleiteado nos moldes do § 3º do art. 300 do CPC.
IX - Os fundamentos apresentados pela recorrente não têm o condão de gerar
os efeitos jurídicos desejados, inexistindo nos autos elementos capazes
de demonstrar, em juízo de cognição sumária, a probabilidade do direito
invocado, tampouco o perigo de dano.
X - Revogo a liminar PARCIALMENTE concedida.
XI - Agravo de instrumento desprovido. Decisão mantida.
Ementa
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALTERAÇÃO
DOS CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS E RECURSAIS
- ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC NÃO
PREENCHIDOS. RECURSO DESPROVIDO.
I - No presente recurso, objetiva a agravante o provimento para que seja
realizada alteração nos critérios de atualização dos depósitos judiciais
e recursais por ela efetuados em processos no âmbito da Justiça do Trabalho.
II - A agravante ajuizou ação declaratória, com pedido de tutela antecipada
para determinar aos Réus (União Federal, Banco do Brasil e Caixa Econômi...
Data do Julgamento:22/01/2019
Data da Publicação:31/01/2019
Classe/Assunto:AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 581598
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO À LITERAL
DISPOSIÇÃO DE LEI. DECADÊNCIA (ART. 103, LEI N. 8.213/91). NÃO
OCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE RENÚNCIA A BENEFÍCIO PARA OBTENÇÃO
DE OUTRO MAIS VANTAJOSO (ART. 18, §2º, LEI N. 8.213/91). PRECEDENTE
DO E. STF COM REPERCUSSÃO GERAL. IUDICIUM RESCINDENS. PROCEDÊNCIA
DA AÇÃO RESCISÓRIA. IUDICIUM RESCISORIUM. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO
SUBJACENTE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES. VERBA
HONORÁRIA. CONDENAÇÃO.
1. A viabilidade da ação rescisória por ofensa a literal disposição de
lei pressupõe violação frontal e direta da literalidade da norma jurídica,
não se admitindo a mera ofensa reflexa ou indireta.
2. Não ocorrência de violação ao artigo 103 da Lei n.º 8.213/91, na
medida em que o direito pleiteado não visa à revisão do ato de concessão
da aposentadoria, mas, sim, ao direito de renúncia a benefício regularmente
concedido para o fim de obtenção de novo benefício, mais vantajoso,
computando-se o período contributivo posterior à inicial aposentação. Logo,
postula-se o reconhecimento de direito a ser exercido na data do respectivo
requerimento judicial o que, evidentemente, não atrai a aplicação da
preclusão temporal prevista no citado dispositivo legal. O julgado rescindendo
adotou uma solução jurídica, dentre outras, admissível, a qual encontrava
suporte em diversos precedentes jurisprudências à época. Ademais, tal
posicionamento é o mesmo posteriormente adotado na tese firmada pela 1ª
Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos de matéria
repetitiva, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.348.301/SC.
3. Em relação ao direito de renúncia à aposentadoria, presente hipótese
autorizadora do manejo da rescisória, eis que o julgado rescindendo foi
proferido em contrariedade ao disposto no artigo 18, §2º, da Lei n.º
8.213/91. O julgado rescindendo confronta frontalmente com o decidido
pelo E. Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida, no
julgamento do Recurso Extraordinário n.º 661.256, em que se fixou a tese:
"No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode
criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora,
previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a
regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91".
4. Quanto à incidência da Súmula n.º 343 do E. STF, adotando-se as
balizas fixadas no julgamento do RE n.º 590.809, ressalto que a matéria
não havia sido apreciada pelo e. Supremo Tribunal Federal até então,
razão pela qual não havia orientação pretérita daquela Corte, seja pela
constitucionalidade ou inconstitucionalidade do quanto disposto no § 2º, do
artigo 18, da Lei n.º 8.213/91. Assim, não se está exatamente a ponderar a
aplicabilidade à coisa julgada de decisão do E. STF que lhe é posterior,
mas, sim, de apreciar a ocorrência no julgado rescindendo de violação
literal à ordem constitucional, cuja análise, evidentemente, deverá ser
norteada pela interpretação já conferida pela E. Corte Constitucional, sob
pena de infringência à força normativa da Constituição e ao princípio
da máxima efetividade da norma constitucional.
5. Verba honorária fixada em R$ 1.000,00 (mil reais), devidamente atualizado
e acrescido de juros de mora, conforme estabelecido do Manual de Cálculos e
Procedimentos para as dívidas civis, até sua efetiva requisição (juros)
e pagamento (correção), conforme prescrevem os §§ 2º, 4º, III, e
8º, do artigo 85 do CPC. A exigibilidade ficará suspensa por 5 (cinco)
anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que
fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita,
a teor do disposto no artigo 98, § 3º, do CPC.
6. Em juízo rescindendo, com fundamento nos artigos 485, V, do CPC/1973 e 966,
V, do CPC/2015, julgada procedente a ação rescisória para desconstituir o
julgado na ação subjacente apenas na parte em que reconheceu o direito de
renúncia à aposentadoria para obtenção de benefício mais vantajoso. Em
juízo rescisório, nos termos dos artigos 269, I, do CPC/1973 e 487, I,
do CPC/2015, julgado improcedente o respectivo pedido formulado na ação
subjacente e determinada a cessação do benefício implantado em decorrência
do cumprimento de provimento judicial transitado em julgado, ora rescindido,
restabelecendo-se o benefício anterior.
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO À LITERAL
DISPOSIÇÃO DE LEI. DECADÊNCIA (ART. 103, LEI N. 8.213/91). NÃO
OCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE RENÚNCIA A BENEFÍCIO PARA OBTENÇÃO
DE OUTRO MAIS VANTAJOSO (ART. 18, §2º, LEI N. 8.213/91). PRECEDENTE
DO E. STF COM REPERCUSSÃO GERAL. IUDICIUM RESCINDENS. PROCEDÊNCIA
DA AÇÃO RESCISÓRIA. IUDICIUM RESCISORIUM. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO
SUBJACENTE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES. VERBA
HONORÁRIA. CONDENAÇÃO.
1. A viabilidade da ação rescisória por ofensa a literal disposição de
lei pressupõe violação frontal e direta da li...
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. REMESSA OFICIAL E
APELAÇÃO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO FIRAZYR (ICATIBANTO). ANGIODEMA
HEREDITÁRIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. LEGITMIDADE
PASSIVA DA UNIÃO. CONFIGURAÇÃO. DIREITO AO LIVRE ACESSO À
JUSTIÇA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE. MEDICAMENTO
EFICAZ DISPONÍVEL PARA O TRATAMENTO DA DOENÇA. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO. APELO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDOS.
- Descabida a alegação de ilegitimidade passiva da União, à vista de que
o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Suspensão de Segurança
nº 3.355-AgR/RN, adotou entendimento no sentido de que a obrigação dos entes
da federação no que tange ao dever fundamental de prestação de saúde é
solidária (AI nº 808.059 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira
Turma, julgado em 02/12/2010, DJe de 01/02/2011). Ademais, da conjugação
dos artigos 23, inciso II, e 196 a 200 da Constituição Federal decorre
que o direito à saúde é de todos os cidadãos e dever da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios. Em consequência, a corte máxima assentou que
a responsabilidade é dos entes públicos (RE nº 195.192/RS). Destaquem-se,
ademais, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: (AgRg no AREsp
612.404/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em
12/05/2015, DJe 20/05/2015; AgRg no AREsp 264.335/CE, Rel. Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 07/05/2014).
- O direito ao fornecimento dos medicamentos decorre dos deveres impostos
à União, Estados, Distrito Federal e Municípios pelos artigos 6º, 23,
inciso II, e 196 a 200 da Lei Maior. As normas legais devem ser interpretadas
em conformidade com as constitucionais referidas, a fim de que se concretize
o direito fundamental à saúde dos cidadãos. Em consequência, a definição
do elenco de medicamento s e tratamentos diversos existe como dever aos entes
estatais para o estabelecimento de uma política de saúde consistente,
o que não exclui que drogas alternativas sejam ministradas pelo médico
que atende o paciente e sob sua responsabilidade profissional. É certo que
cumpre ao Judiciário a efetivação dos direitos prescritos na Constituição
Federal e nas leis. É a garantia fundamental do artigo 5º, inciso XXXV,
da CF. O artigo 2º do Estatuto Constitucional deve ser interpretado em
harmonia com o acesso à jurisdição e com os dispositivos pertinentes
à saúde pública (artigo 6º, inciso II, e artigos 196 a 200 da CF). A
reserva do possível, o denominado "mínimo existencial", no qual se incluem os
direitos individuais e coletivos à vida e à saúde e que se apresenta com as
características da integridade e da intangibilidade, e alegações genéricas,
sem demonstração objetiva, no sentido da inexistência de recursos ou de
previsão orçamentária não são capazes de frustrar a preservação e o
atendimento, em favor dos indivíduos, de condições mínimas de existência,
saúde e dignidade. Note-se que é notória a necessidade da manutenção do
tratamento. Como parâmetro, as entidades federais, no atendimento ao direito
à saúde, devem pautar-se pelos princípios e normas constitucionais. O
SUS, na regulamentação que lhe dá a Lei nº 8.080/1990, deve-se orientar
a mais ampla possível realização concreta do direito fundamental de que
aqui se cuida (artigos 1º, 2º, 4º, 6º, 9º, 15, 19-M, 19-O, 19-P, 19-Q e
19-R). É de suma importância que o médico seja respeitado nas prescrições
que faz, uma vez que é quem acompanha e faz recomendações ao paciente,
salvo quando a atividade contrarie os próprios conhecimentos existentes
no campo da medicina. Nesse contexto, a prova cabal de que o medicamento é
eficaz é desnecessária, na medida em que a chance de melhora do doente com
o uso do remédio prescrito é suficiente para justificar seu fornecimento.
- De outro lado, o fato de o medicamento não estar padronizado em qualquer
programa de saúde contemplado pelo SUS (RENAME) e não fazer parte dos
componentes de medicamentos padronizados pelo Ministério da Saúde não afasta
o dever do poder público de custear o tratamento prescrito por médico e,
portanto, necessário, a pacientes sem condições financeiras. Sobre a
questão, destaco entendimento desta 4ª Turma: (AI 00067763520164030000,
DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial
1 DATA:14/09/2016).
- Preliminar rejeitada. Remessa oficial e apelação desprovida.
Ementa
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. REMESSA OFICIAL E
APELAÇÃO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO FIRAZYR (ICATIBANTO). ANGIODEMA
HEREDITÁRIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. LEGITMIDADE
PASSIVA DA UNIÃO. CONFIGURAÇÃO. DIREITO AO LIVRE ACESSO À
JUSTIÇA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE. MEDICAMENTO
EFICAZ DISPONÍVEL PARA O TRATAMENTO DA DOENÇA. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO. APELO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDOS.
- Descabida a alegação de ilegitimidade passiva da União, à vista de que
o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Suspensão de Segurança
nº 3...
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE
DEFESA CONFIGURADO.
I- Consoante entendimento pacífico do C. Superior Tribunal de Justiça,
configura cerceamento de defesa a prolação de sentença de improcedência
por falta de provas, quando indeferido no curso do processo o requerimento
de produção de provas potencialmente aptas a comprovar o fato constitutivo
do direito postulado em juízo.
II- "Segundo a jurisprudência desta Corte, há cerceamento do direito de
defesa quando a parte é impedida de produzir a prova postulada com o fito
de comprovar as suas alegações e a sua pretensão é negada com fundamento
na falta de provas. Precedentes." (C. STJ, REsp nº 1.524.120/RJ, Terceira
Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, v.u., j. 23/02/16, DJe 03/03/16).
III- O princípio constitucional do devido processo legal impõe que se conceda
aos litigantes o direito à produção de provas, devendo facultar-se amplos
meios para que se possa comprovar os fatos que amparam o direito disputado
em juízo. Segundo Eduardo Couture, "A lei instituidora de uma forma de
processo não pode privar o indivíduo de razoável oportunidade de fazer
valer seu direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional" (BARACHO,
José Alfredo de Oliveira; Teoria Geral do Processo Constitucional in Revista
de Direito Constitucional e Internacional, vol. 62, p. 135, Jan/2008).
IV- Apelação da parte autora provida.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE
DEFESA CONFIGURADO.
I- Consoante entendimento pacífico do C. Superior Tribunal de Justiça,
configura cerceamento de defesa a prolação de sentença de improcedência
por falta de provas, quando indeferido no curso do processo o requerimento
de produção de provas potencialmente aptas a comprovar o fato constitutivo
do direito postulado em juízo.
II- "Segundo a jurisprudência desta Corte, há cerceamento do direito de
defesa quando a parte é impedida de produzir a prova postulada com o fito
de comprovar as suas alegações e a sua...
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA DE
EX-COMBATENTE. BENEFÍCIO CONCEDIDO APÓS A LEI Nº 5.698/71. REVISÃO DA
RENDA MENSAL DA PENSÃO POR MORTE DECORRENTE DE EX-COMBATENTE. LIMITAÇÃO
AO TETO DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA
JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE DO ATO DE SUSPENSÃO DO
BENEFÍCIO. CESSAÇÃO DOS DESCONTOS. RESTITUIÇÃO DE VALORES. NÃO
CABIMENTO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDAS. APELAÇÃO DA
PARTE IMPETRANTE PARCIALMENTE PROVIDA.
1 - Insta salientar que, nesta fase processual, a análise do pedido de
suspensão da antecipação da tutela será efetuada juntamente com o mérito
das questões trazidas a debate pelos recursos de apelação.
2 - O mandado de segurança, nos termos do art. 5°, LXIX, da CF e art. 1º da
Lei nº 12.016/09, é cabível para proteção de direito líquido e certo,
sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou
jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte
de autoridade.
3 - A possibilidade de utilização da via mandamental em âmbito
previdenciário limita-se aos casos em que as questões debatidas prescindam
de dilação probatória para sua verificação - matéria exclusivamente
de direito, portanto - ou naqueles em que se apresente, de plano, prova
documental suficiente ao desfecho da demanda.
4 - A parte impetrante sustenta a ocorrência de ato coator praticado pela
"Gerência Executiva do INSS em São Paulo-SP, ou quem lhe faça as vezes
no exercício da coação impugnada", porquanto reduziu o benefício
de pensão por morte (NB nº 123.967.925-1), limitando-o ao teto do
salário-de-contribuição.
5 - Alega a impetrante que seu falecido esposo recebeu o benefício de
aposentadoria por tempo de serviço de ex-combatente, o qual foi convertido
em pensão por morte de ex-combatente em 30/12/2001, no valor integral dos
proventos da aposentadoria.
6 - Sustenta que, em março de 2011, foi surpreendida por uma substancial
redução no valor do benefício, tomando conhecimento do Memorando-Circular
nº25/INSS/DIRBEN e do Memorando-Circular nº34/INSS/DIRBEN, os quais dispõem
sobre a revisão dos benefícios de pensão por morte com valores superiores
ao limite máximo do salário-de-contribuição.
7 - Acrescenta que não foi cientificada da decisão da Previdência
Social, nem tampouco teve a oportunidade de defesa, havendo violação
ao contraditório e à ampla defesa, motivo pelo qual apresentou recurso
administrativo em 25/03/2011 (fl. 146).
8 - Por fim, aduz que a redução é indevida, por violar o art. 75 da Lei
de Benefícios, o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, bem como
o débito apurado pelo ente autárquico no valor de R$135.000,00 (cento e
trinta e cinco mil reais), advindos da revisão operada, invocando, ainda,
o instituto da decadência (prazo de 05 anos do art. 54 da Lei nº 9.784/99)
e a irrepetibilidade dos vencimentos.
9 - O benefício de aposentadoria por tempo de serviço de ex-combatente (NB
43/076.641.037-4) foi concedido em 30/04/1985, com RMI de R$2.563,54, para
as competências 12/2001, 01/2002 e 02/2002 (fls. 36, 126/127). Igualmente, a
pensão por morte oriunda do referido benefício (NB123.967.925-1), concedida
em 30/12/2001, teve a mesma RMI, a qual, reajustada, equivalia a R$4.841,51
em 07/2010 (fls. 135/139).
10 - Na competência 08/2010, o INSS procedeu à alteração dos valores de
concessão, com a observação "aguardando confirmação", de forma que a RMI
anterior de R$2.563,54, após a revisão, passaria a ser de R$1.430,00, e a
MR - Mensalidade Rajustada anterior de R$4.841,51, passaria para R$2.700,68
(fls. 141/143).
11 - Na competência 02/2011 foi confirmada a revisão, passando a MR de R$
5.151,85 para R$2.873,79, gerando um débito de R$135.104,22 (cento e trinta
e cinco mil, cento e quatro reais e vinte e dois centavos), corrigido até
08/2010 (fls. 182/184).
12 - Imprescindível, no caso concreto, avaliar a legitimidade do ato
administrativo revisional sob o amplo espectro das garantias constitucionais
e legais pertinentes.
13 - No caso sub judice, cinge-se a celeuma à possibilidade de redução da
renda mensal do benefício de pensão, decorrente do óbito de ex-combatente,
em face das alterações promovidas pela Lei nº 5.698/71.
14 - Na exata medida em que a Lei nº 4.297/63 garantia ao ex-combatente,
e seus dependentes, o reajuste de proventos de acordo com seu salário
integral, "na base dos salários atuais e futuros", uma vez adquirido o
direito segundo tal regramento este não poderia ser modificado, em prejuízo
dos beneficiários, por legislação superveniente. Outra, evidentemente, é
a situação do ex-combatente, e de seus dependentes, que ainda não tivesse
atingido todos os requisitos legais para aquisição do direito até a data da
alteração legislativa, caso em que, possuindo mera expectativa de direito ao
regime jurídico anterior, deveria se amoldar à legislação superveniente.
15 - No caso concreto, verifica-se que o marido da impetrante, ex-combatente
falecido em 30/12/2001 (fl. 32), encontrava-se aposentado por tempo de
serviço desde 30/04/1985, com 29 (vinte e nove) anos, 08 (oito) meses e 03
(três) dias de tempo (fl. 127), tendo, portanto, se aposentado na vigência
da Lei nº 5.698/71.
16 - Conforme parecer de fl. 163, proferido nos autos do processo nº
2005.63.01.260575-2, que correu perante o Juizado Especial Federal se São
Paulo, a aposentadoria do de cujus observou a legislação da época, Decreto
nº 83.080/79 e Decreto nº 89.312/84, e "foi concedida com a equivalência
de 19,892 salários-mínimos, muito próximo dos 20SM (salários-mínimos)
à época".
17 - O óbito do segurado ocorreu em 30/12/2001, inexistindo nos autos
qualquer informação de revisão no seu benefício de aposentadoria,
sobretudo no sentido de limitação ao teto do salário-de-contribuição,
nos termos da Lei nº 8.213/91.
18 - Desta forma, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica,
não pode o ente autárquico, em 02/2011, após quase 26 (vinte e seis) anos
da concessão da aposentadoria de ex-combatente, mantida incólume por 16
(dezesseis) anos, reduzir o valor da pensão por morte dela decorrente, a
qual, nos ditames da lei, foi concedida com base de cálculo correspondente
ao valor dos proventos a que o segurado aposentado fazia jus.
19 - Existe, portanto, para a parte impetrante, o direito à manutenção
do beneplácito tal como vinha sendo pago, restando patente a ilegalidade
do ato de revisão do benefício previdenciário.
20 - No tocante ao pleito de restituição dos valores que indevidamente
foram subtraídos, como é sabido, tal remédio constitucional não é
sucedâneo de ação de cobrança e os efeitos patrimoniais resultantes
da concessão a segurança somente abrangem os valores devidos a partir da
data da impetração mandamental, excluídas, em consequência, as parcelas
anteriores ao ajuizamento da ação de mandado de segurança, que poderão,
no entanto, ser vindicadas em sede administrativa ou demandadas em via
judicial própria (Súmulas 269 e 271 do STF).
21 - Sem condenação no pagamento dos honorários advocatícios, a teor do
art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
22 - Remessa necessária e apelação do INSS desprovida. Apelação da
parte impetrante parcialmente provida.
Ementa
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA DE
EX-COMBATENTE. BENEFÍCIO CONCEDIDO APÓS A LEI Nº 5.698/71. REVISÃO DA
RENDA MENSAL DA PENSÃO POR MORTE DECORRENTE DE EX-COMBATENTE. LIMITAÇÃO
AO TETO DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA
JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE DO ATO DE SUSPENSÃO DO
BENEFÍCIO. CESSAÇÃO DOS DESCONTOS. RESTITUIÇÃO DE VALORES. NÃO
CABIMENTO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDAS. APELAÇÃO DA
PARTE IMPETRANTE PARCIALMENTE PROVIDA.
1 - Insta salientar que, nesta fase processual, a análise do pedido de
suspensão da ant...
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. REMESSA OFICIAL E
APELAÇÃO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO (ELAPRASE - IDURSULFASE). SÍNDROME
DE HUNTER. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS
ENTES DA FEDERAÇÃO. LEGITMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
PÚBLICO DE SAÚDE. MEDICAMENTO EFICAZ DISPONÍVEL PARA O TRATAMENTO DA
DOENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO. RECURSO E REMESSA OFICIAL
DESPROVIDOS.
- De acordo com o artigo 523 do Código de Processo Civil de 1973, cabe
ao agravante requerer que seja conhecido o agravo retido nas razões da
apelação ou na sua resposta. In casu, verifica-se que a União interpôs
agravo de instrumento contra decisão que deferiu a antecipação da tutela,
o qual foi convertido em retido. Entretanto, não lhe fez menção em sua
peça recursal, tampouco pleiteia seu conhecimento. Desse modo, o agravo
retido não deve ser conhecido.
- Descabida a alegação de ilegitimidade passiva da, à vista de que o Pleno
do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Suspensão de Segurança nº
3.355-AgR/RN, adotou entendimento no sentido de que a obrigação dos entes
da federação no que tange ao dever fundamental de prestação de saúde
é solidária (AI nº 808.059 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski,
Primeira Turma, julgado em 02/12/2010, DJe de 01/02/2011). Ademais, da
conjugação dos artigos 23, inciso II, e 196 a 200 da Constituição Federal
decorre que o direito à saúde é de todos os cidadãos e dever da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios. Em consequência, a corte máxima
assentou que a responsabilidade é dos entes mencionados (RE nº 195.192/RS).
- O direito ao fornecimento dos medicamentos decorre dos deveres impostos
à União, Estados, Distrito Federal e Municípios pelos artigos 6º,
23, inciso II, e 196 a 200 da Lei Maior na realização do direito à
saúde. As normas legais devem ser interpretadas em conformidade com as
normas constitucionais referidas, a fim de que se concretize o direito
fundamental à saúde dos cidadãos. Em consequência, a definição do
elenco de medicamento s e tratamentos diversos existe como dever aos entes
estatais para o estabelecimento de uma política de saúde consistente, o
que não exclui que drogas alternativas sejam ministradas pelo médico que
atende o paciente e sob sua responsabilidade profissional, nem que outros
programas sejam estabelecidos para assistir aqueles que forem portadores de
artrite reumatoide e que não constituem restrição ao acesso à saúde. É
certo que cumpre ao Judiciário a efetivação dos direitos prescritos
na Constituição Federal e nas leis. É a garantia fundamental do artigo
5º, inciso XXXV, da CF. O artigo 2º do Estatuto Constitucional deve ser
interpretado em harmonia com o acesso à jurisdição e com os dispositivos
pertinentes à saúde pública (artigo 6º, inciso II, e artigos 196 a 200
da CF). A reserva do possível, o denominado "mínimo existencial", no qual
se incluem os direitos individuais e coletivos à vida e à saúde e que
se apresenta com as características da integridade e da intangibilidade,
e alegações genéricas, sem demonstração objetiva, no sentido da
inexistência de recursos ou de previsão orçamentária não são capazes
de frustrar a preservação e o atendimento, em favor dos indivíduos,
de condições mínimas de existência, saúde e dignidade. Note-se que é
notória a necessidade da manutenção do tratamento. Como parâmetro, as
entidades federais, no atendimento ao direito à saúde, devem pautar-se pelos
princípios e normas constitucionais. O SUS, na regulamentação que lhe dá
a Lei nº 8.080/1990, deve-se orientar à mais ampla possível realização
concreta do direito fundamental de que aqui se cuida (artigos 1º, 2º,
4º, 6º, 9º, 15, 19-M, 19-O, 19-P, 19-Q e 19-R). É de suma importância
que o médico seja respeitado nas prescrições que faz, uma vez que é
quem acompanha e faz recomendações ao paciente, salvo quando a atividade
contrarie os próprios conhecimentos existentes no campo da medicina. Nesse
contexto, a prova cabal de que o medicamento é eficaz é desnecessária, na
medida em que a chance de melhora do doente com o uso do remédio prescrito
é suficiente para justificar seu fornecimento.
- De outro lado, o fato de o medicamento não estar padronizado em qualquer
programa de saúde contemplado pelo SUS e não ser disponibilizado na Farmácia
Alto Custo por não constar do rol de medicamentos do Protocolo Técnico de
Dispensão de Medicamentos Alto Custo, aprovado pela Resolução SS nº 137/98,
não afasta o dever do poder público de custear o tratamento prescrito por
médico e, portanto, necessário, a pacientes sem condições financeiras.
- Remessa oficial e apelação desprovidas.
Ementa
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. REMESSA OFICIAL E
APELAÇÃO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO (ELAPRASE - IDURSULFASE). SÍNDROME
DE HUNTER. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS
ENTES DA FEDERAÇÃO. LEGITMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
PÚBLICO DE SAÚDE. MEDICAMENTO EFICAZ DISPONÍVEL PARA O TRATAMENTO DA
DOENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO. RECURSO E REMESSA OFICIAL
DESPROVIDOS.
- De acordo com o artigo 523 do Código de Processo Civil de 1973, cabe
ao agravante requerer que seja conhecido o agravo retido nas razões da
apelação ou na sua respost...
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. FORNECIMENTO
DE MEDICAMENTO. SÍNDROME AUTO-INFLAMATÓRIA (DIRA). RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. LEGITMIDADE PASSIVA. LITISCONSÓRCIO
PASSIVO NECESSÁRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTO COM
A APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRELIMINARES REJEITADAS. PRESTAÇÃO
DE SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE. PREVISÃO LEGAL. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA. RECURSO PROVIDO.
- Descabida a alegação de ilegitimidade passiva dos entes públicos,
à vista de que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da
Suspensão de Segurança nº 3.355-AgR/RN, adotou entendimento no sentido
de que a obrigação dos entes da federação no que tange ao dever
fundamental de prestação de saúde é solidária (AI nº 808.059 AgR,
Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010,
DJe de 01/02/2011). Ademais, da conjugação dos artigos 23, inciso II, e 196
a 200 da Constituição Federal decorre que o direito à saúde é de todos
os cidadãos e dever da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Em
consequência, a corte máxima assentou que a responsabilidade é dos entes
mencionados (RE nº 195.192/RS). De outro lado, a solidariedade não induz
litisconsórcio passivo necessário, mas facultativo, de modo que cabe à parte
autora a escolha daquele contra quem deseja litigar, se contra todos ou contra
um só dos entes responsáveis, sem obrigatoriedade de inclusão dos demais.
- Deve ser admitida a apresentação com a inicial e a contestação, bem como
na via recursal, desde que observado o contraditório e ausente a má-fé,
situação ocorrida no caso dos autos, mormente porque o relatório médico
juntado com a apelação comprova que a autora é portadora de síndrome
auto-inflamatória.
- O direito ao fornecimento dos medicamentos decorre dos deveres impostos
à União, Estados, Distrito Federal e Municípios pelos artigos 6º,
23, inciso II, e 196 a 200 da Lei Maior na realização do direito à
saúde. As normas legais devem ser interpretadas em conformidade com as
normas constitucionais referidas, a fim de que se concretize o direito
fundamental à saúde dos cidadãos. Em consequência, a definição do elenco
de medicamento s e tratamentos diversos existe como dever aos entes estatais
para o estabelecimento de uma política de saúde consistente, o que não
exclui que drogas alternativas sejam ministradas pelo médico que atende
o paciente e sob sua responsabilidade profissional. É certo que cumpre ao
Judiciário a efetivação dos direitos prescritos na Constituição Federal
e nas leis. É a garantia fundamental do artigo 5º, inciso XXXV, da CF. O
artigo 2º do Estatuto Constitucional deve ser interpretado em harmonia
com o acesso à jurisdição e com os dispositivos pertinentes à saúde
pública (artigo 6º, inciso II, e artigos 196 a 200 da CF). A reserva
do possível, o denominado "mínimo existencial", no qual se incluem os
direitos individuais e coletivos à vida e à saúde e que se apresenta com as
características da integridade e da intangibilidade, e alegações genéricas,
sem demonstração objetiva, no sentido da inexistência de recursos ou de
previsão orçamentária não são capazes de frustrar a preservação e o
atendimento, em favor dos indivíduos, de condições mínimas de existência,
saúde e dignidade. Note-se que é notória a necessidade da manutenção do
tratamento. Como parâmetro, as entidades federais, no atendimento ao direito
à saúde, devem pautar-se pelos princípios e normas constitucionais. O
SUS, na regulamentação que lhe dá a Lei nº 8.080/1990, deve-se orientar
à mais ampla possível realização concreta do direito fundamental de que
aqui se cuida (artigos 1º, 2º, 4º, 6º, 9º, 15, 19-M, 19-O, 19-P, 19-Q e
19-R). É de suma importância que o médico seja respeitado nas prescrições
que faz, uma vez que é quem acompanha e faz recomendações ao paciente,
salvo quando a atividade contrarie os próprios conhecimentos existentes
no campo da medicina. Nesse contexto, a prova cabal de que o medicamento é
eficaz é desnecessária, na medida em que a chance de melhora do doente com
o uso do remédio prescrito é suficiente para justificar seu fornecimento.
- A alegação da União de inexistência de registro do medicamento na ANVISA
não impede o seu fornecimento pelos motivos já apontados, bem como em razão
da supremacia da garantia de tutela à saúde do cidadão hipossuficiente
sobre eventual custo imposto ao poder público, porquanto é dever do Estado
prover os meios para o fornecimento de medicamentos e tratamento que sejam
necessários a pacientes sem condições financeiras de custeio.
- O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º
1.155.125/MG, representativo da controvérsia, estabeleceu o entendimento,
de que nas ações em que foi vencida ou vencedora a fazenda o arbitramento
da verba honorária deverá ser feito conforme apreciação equitativa, sem
a obrigatoriedade de adoção, como base para o cômputo, do valor da causa
ou da condenação (REsp 1155125/MG - Primeira Seção - rel. Min. CASTRO
MEIRA, j. 10.03.2010, v.u., DJe 06.04.2010), e entendeu que o montante
será considerado irrisório se inferior a 1% (um por cento) do valor da
causa. Nesse sentido: AgRg nos EDcl no Ag n.° 1.181.142/SP, Terceira Turma
do STJ, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 22/08/2011,
DJe em 31/08/2011). Dessa forma, considerados o valor da causa (R$ 10.000,00)
o trabalho realizado e a natureza da demanda, bem como o disposto no artigo 85,
§ 3º, inciso I, do Diploma Processual Civil, que estabelecem o percentual
entre 10% e 20% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico nas
causas de até 200 salários mínimos, ou sobre o valor da causa, nas demandas
em que não houver condenação ou não for possível mensurar o proveito
econômico, fixo a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o valor da
causa atualizado, montante a ser pago por cada ente público à autora.
- Preliminares de ilegitimidade passiva e de intempestividade da juntada de
documentos rejeitadas. Apelação provida.
Ementa
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. FORNECIMENTO
DE MEDICAMENTO. SÍNDROME AUTO-INFLAMATÓRIA (DIRA). RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. LEGITMIDADE PASSIVA. LITISCONSÓRCIO
PASSIVO NECESSÁRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTO COM
A APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRELIMINARES REJEITADAS. PRESTAÇÃO
DE SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE. PREVISÃO LEGAL. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA. RECURSO PROVIDO.
- Descabida a alegação de ilegitimidade passiva dos entes públicos,
à vista de que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da
Suspensão de Segurança nº 3.355-AgR...
ADMINISTRATIVO. MILITAR. REFORMA EX OFFICIO. LESÃO OCORRIDA EM
SERVIÇO. ESQUIZOFRENIA PARANOIDE. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE
COMPROVADA. POSTERIOR EXCLUSÃO A BEM DA DISCIPLINA. CRIME DE FURTO. PRESENÇA
DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A REFORMA À ÉPOCA DO ACIDENTE. APELAÇÃO DA
UNIÃO NÃO PROVIDA.
1. A jurisprudência dos Tribunais Pátrios tem reconhecido o direito à
reintegração e a passagem do militar à inatividade, mediante reforma,
quando restar demonstrada a incapacidade para o serviço militar, entendendo
pela dispensa da demonstração do nexo de causalidade entre a lesão sofrida
e a prestação do serviço militar, cabendo destacar que o Estatuto dos
Militares não fez distinção entre o militar temporário e o de carreira,
no que tange aos direitos de reintegração e de reforma.
2. O art. 111 da Lei nº 6.880/80, afirma que ao militar julgado incapaz
definitivamente pelos motivos constantes do inciso VI do artigo 108, sem
relação de causa e efeito com o serviço poderá ser reformado, no entanto,
o inciso I ao mencionar que tal direito é devido somente aos militares "com
estabilidade assegurada", acaba por excluir o direito, ao menos em tese, os
militares temporários, exigindo para estes a invalidez total para qualquer
trabalho, confira-se:
3. Quanto à interpretação sistemática dos dispositivos acima, no que
concerne ao militar temporário e a concessão de reforma quando o motivo da
incapacidade não tenha relação de causa e efeito com o serviço militar,
somente confere o direito à reforma ao militar temporário quando o mesmo
tornar-se inválido permanentemente para todo e qualquer trabalho.
4. O C. STJ vem construindo o entendimento de que, em se tratando de militar
temporário, ou é exigida a comprovação do nexo causal objetivo entre a
enfermidade/acidente com serviço castrense, ou é exigida a comprovação
da invalidez total, entendida esta como a impossibilidade física ou mental
de exercer qualquer trabalho. Precedentes.
5. Da leitura da legislação pertinente juntamente com a interpretação
da jurisprudência em cotejo se conduz ao entendimento que o militar,
independentemente de ser ou não estável, caso seja considerado totalmente
e definitivamente inválido para todo e qualquer trabalho, terá o direito
à reforma ex officio, não havendo margem para discricionariedade da
Administração Militar. E consoante o entendimento do STJ somente do
militar temporário (ou não estável), será exigida a incapacidade total
e definitiva para qualquer trabalho, em caso de acidente ou doença sem
relação de causa e efeito com o serviço militar.
6. No caso dos autos, em que pese a exclusão do autor das fileiras do
Exército em razão de prisão em flagrante por crime de furto de um celular,
é inconteste que o autor anteriormente à época do crime, apresentava
sintomas da doença mental Esquizofrenia Paranoide com a presença de
alucinações e vozes, tendo sido certificado através do laudo pericial no
processo criminal que o autor não possuía a integridade mental suficiente
para distinguir o caráter criminoso dos seus atos.
7. Do exame dos documentos acostados pelo autor, se observa que ingressou
no serviço militar em março de 2005 e através do Boletim Interno NR 212
de 17/11/05 (fls. 57), emitido pela própria Administração Militar, está
registrado que o autor sofreu uma queda no banheiro do quartel e teve um corte
no supercílio esquerdo e conforme consta do Laudo Pericial destes autos,
após o acidente o autor começou apresentar os sintomas da referida doença.
8. Diante do acidente sofrido na caserna, assim como a existência de
moléstia incapacitante à época da prestação do serviço militar, nos
termos dos laudos periciais judiciais acostados aos autos, o autor teria
direito à reforma ex officio, pois preenchia todos os requisitos previstos
no art. 106, inciso II c.c. art. 108 e 109 da Lei nº 6.880/80, ademais,
consoante certificado pelo perito judicial, a doença é consequência
de fatores genéticos e das dificuldades ocorridas com o militar, desde a
primeira infância. (fls. 237)
9. A administração militar não reconheceu ao autor o direito à reforma,
mesmo diante de sua incapacidade definitiva para todo e qualquer trabalho,
ao contrário, o Exército manteve o militar no serviço e posteriormente
concluiu pela sua expulsão a bem da disciplina - motivo diverso ao
da anterior invalidez - ante a prática de crime de furto, o qual foi
considerado inimputável à época assim como, foi considerado totalmente
incapaz de ter discernimento do ato ilícito praticado (fl. 43).
10. Apelação da União não provida.
Ementa
ADMINISTRATIVO. MILITAR. REFORMA EX OFFICIO. LESÃO OCORRIDA EM
SERVIÇO. ESQUIZOFRENIA PARANOIDE. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE
COMPROVADA. POSTERIOR EXCLUSÃO A BEM DA DISCIPLINA. CRIME DE FURTO. PRESENÇA
DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A REFORMA À ÉPOCA DO ACIDENTE. APELAÇÃO DA
UNIÃO NÃO PROVIDA.
1. A jurisprudência dos Tribunais Pátrios tem reconhecido o direito à
reintegração e a passagem do militar à inatividade, mediante reforma,
quando restar demonstrada a incapacidade para o serviço militar, entendendo
pela dispensa da demonstração do nexo de causalidade entre a lesão sofrida
e a prestação...
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. EXCLUSÃO DE
COBERTURA. CLÁUSULA ABUSIVA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DIREITO
FUNDAMENTAL À SAÚDE.
1. Conforme consta do laudo de fls. 24/29, a doença do autor é progressiva,
evoluindo de forma gradativa para um quadro de disfunção erétil severa,
com risco total perda total de suas funções.
2. Consta, ainda, que devido às características do autor, o modelo COLOPLAST
TITAN OTR 3 VOLUMES, é o único implante disponível no mercado que atende
as seguintes características técnicas indispensáveis para o sucesso do
tratamento, deixando claro que o outro modelo de implante, além de não
reestabelecer as funções físicas de forma satisfatória, causa inibição
e constrangimento ao paciente.
3. A ausência do tratamento adequado ao autor poderia causar danos
irreparáveis à sua saúde física e psicológica, bem como a não cobertura
de qualquer procedimento médico indispensável à saúde e à vida do
paciente desvirtuará a sua finalidade.
4. Portanto, estando comprovado que o quadro do paciente era extremamente
grave, e em face da grandeza do bem jurídico que se buscou preservar,
com a antecipação dos efeitos da tutela, confirmada na sentença, tenho
que a determinação para a realização do procedimento cirúrgico e o
fornecimento da prótese para o implante peniano deve subsistir.
5. É bem verdade que o direito à assistência à saúde, bem como o direito
à vida, são direitos garantidos constitucionalmente, assim como a segurança
jurídica e a autonomia da vontade calçada na liberdade de contratar, de tal
modo que os termos de cobertura do Saúde Caixa também devem ser observados.
6. Contudo, não se pode olvidar que a exclusão de cobertura de determinado
procedimento hospital, quando fundamental para garantia da saúde do segurado,
vulnera a finalidade do contrato, como na hipótese dos autos.
7. Tal raciocínio está em consonância com a Súmula 302/STJ, que assim
prevê: É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no
tempo a internação hospitalar do segurado
8. Por outro lado, o contrato de plano de saúde submete-se às regras do
Código de Defesa do Consumidor e da Lei nº 9.656/98, ainda que o contrato
tenha sido celebrado antes das vigências das referidas leis.
9. Em caso semelhante, a propósito, valho-me das razões expendidas pelo
Eminente Ministro Luis Felipe Salomão, no Recurso Especial n° 183.719:
De fato, a garantia à saúde requer atendimento a qualquer mal que a
prejudique, independente, é claro, se será obtida a cura, mas conferindo-se
àquele que realiza um contrato para assegurar-se de riscos contra a saúde,
o acesso a todo tratamento necessário a tanto.
Por todo o exposto, assinalada a relevância constitucional do direito à
saúde, garantida através de acesso ao serviço adequado, o direito ao lucro,
que assiste à empresa exploradora de atividade de assistência à saúde,
entre elas as seguradoras, não se deve sobrepor ou contradizer a necessidade
de oferecimento do mencionado serviço adequado, mas, sim, a esta se adaptar.
Destarte, em respeito à natureza ou ao fim primordial do contrato de
seguro-saúde, ora em discussão, somado à necessidade de se garantir
maior efetividade ao direito à cobertura dos riscos à saúde, impossível
não concluir pela invalidade da cláusula que exclui da cobertura os gastos
efetuados com a cirurgia para extração de nódulos no espaçamento mamário,
único procedimento capaz de descartar e/ou identificar o diagnóstico de
câncer, investigado na beneficiária do contrato, nos termos do art. 51 do
Código de Defesa do Consumidor.
10. Apelação improvida.
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DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. EXCLUSÃO DE
COBERTURA. CLÁUSULA ABUSIVA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DIREITO
FUNDAMENTAL À SAÚDE.
1. Conforme consta do laudo de fls. 24/29, a doença do autor é progressiva,
evoluindo de forma gradativa para um quadro de disfunção erétil severa,
com risco total perda total de suas funções.
2. Consta, ainda, que devido às características do autor, o modelo COLOPLAST
TITAN OTR 3 VOLUMES, é o único implante disponível no mercado que atende
as seguintes características técnicas indispensáveis para o sucesso do
tratamento, deixando claro que o outr...
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. EX-CELETISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERCENTUAL
30%. REDUÇÃO PARA 10% COM O ADVENTO DA LEI 8.270/91. AFRONTA AO PRINCIPIO
DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. INEXISTÊNCIA. DE DIREITO ADQUIRIDO À
REGIME JURÍDICO. PRECEDENTES. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
1. A Lei 8.112/90 instituiu o Regime Jurídico Único dos servidores públicos
civis da União e estabeleceu para o servidor público federal o direito ao
pagamento de adicionais por desempenho de atividades insalubres, perigosas
ou penosas, desde que as exerça habitualmente com substâncias tóxicas,
radioativas ou que provoquem risco.
2. O adicional de periculosidade é uma compensação financeira pelo
trabalho realizado pelo servidor em condições potencialmente nocivas
para a sua saúde, podendo ser ampliado, suprimido ou restringido tão
logo o grau de risco aumente, desapareça ou diminua, inexistindo direito
adquirido à percepção do referido adicional, quando não mais presentes
as circunstâncias que o ensejaram.
3. No tocante ao referido percentual se verifica que com a edição da Lei n
8.270/91, o adicional de periculosidade, antes fixado em 30% (trinta por cento)
para todos os trabalhadores, foi reduzido, especificamente em relação aos
servidores públicos, para 10% (dez por cento).
4. Tal adicional foi previsto no art. 68 da Lei nº 8.112/90, que condicionou
a percepção do adicional de periculosidade à regulamentação por lei
específica, como dispõe o art. 70. Posteriormente, a sua regulamentação
ocorreu em 17 de dezembro de 1991, com a edição da Lei nº 8.270/91.
5. A Lei n° 8.270/91, ao modificar os critérios de cálculo do adicional
de periculosidade, não afrontou o direito adquirido ou a irredutibilidade
de vencimentos, pois a irredutibilidade garantida no texto constitucional é
relativa à parcela remuneratória invariável e, também, porque o adicional
de periculosidade tem natureza pessoal e refere-se à prestação de serviço
em condições especiais, sendo verba de natureza transitória, isto é,
enquanto durar a situação de perigo. O adicional de periculosidade não
se incorpora aos proventos, tanto dos servidores em atividade quanto dos
inativos.
6. A matéria não merece maiores dissensões eis que se trata de entendimento
consolidado no âmbito da Suprema Corte no sentido de que não há falar em
direito adquirido ao percentual de 30% de adicional de periculosidade, porque
não existe direito adquirido a regime jurídico, ou seja, se não houver
redução da remuneração global do servidor, não há falar em direito à
imutabilidade do cálculo de gratificações ou adicionais. Precedentes.
7. Apelação não provida.
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ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. EX-CELETISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERCENTUAL
30%. REDUÇÃO PARA 10% COM O ADVENTO DA LEI 8.270/91. AFRONTA AO PRINCIPIO
DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. INEXISTÊNCIA. DE DIREITO ADQUIRIDO À
REGIME JURÍDICO. PRECEDENTES. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
1. A Lei 8.112/90 instituiu o Regime Jurídico Único dos servidores públicos
civis da União e estabeleceu para o servidor público federal o direito ao
pagamento de adicionais por desempenho de atividades insalubres, perigosas
ou penosas, desde que as exerça habitualmente com substâncias tóxicas,
radioativas ou que provoq...
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. IMPETRAÇÃO POR
LEILOEIRO DESIGNADO EM PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL. TERCEIRO ESTRANHO
À LIDE. LEGITIMIDADE E ADEQUAÇÃO. DISCUSSÃO SOBRE O MÉRITO DO ATO
JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. DETERMINAÇÃO PARA DEVOLUÇÃO DE COMISSÃO
DE LEILOEIRO. ANULAÇÃO DE ARREMATAÇÃO. QUESTÃO DE FUNDO OBJETO
DE OUTRO FEITO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA
DEFESA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CONLUIO ENTRE ARREMATANTE E EXECUTADA. NÃO
COMPROVAÇÃO. DESCREDENCIAMENTO DA CENTRAL DE HASTAS PÚBLICAS
UNIFICADAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. MERA COMUNICAÇÃO AO ÓRGÃO PARA A
ADOÇÃO DAS MEDIDAS PERTINENTES. NOTÍCIA DOS FATOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL. PERTINÊNCIA. BLOQUEIO DE BENS. BACENJUD. RENAJUD. VIABILIDADE. QUEBRA
DE SIGILOS FISCAL E BANCÁRIO. INDISPONIBILIDADE DE BENS. POSSIBILIDADE,
PONDERADAS AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. BEM DE FAMÍLIA. EXCLUSÃO
DA ORDEM DE INDISPONIBILIDADE E BLOQUEIO. VEÍCULO DE PROPRIEDADE DA
CÔNJUGE. ILEGITIMIDADE ATIVA. APLICAÇÃO DE MULTAS. ARTIGOS 461, § 4º,
600, INCISO III E 601 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/73. FINALIDADE COERCITIVA
VOLTADA PARA O DEVEDOR RECALCITRANTE (PARTE NO PROCESSO JUDICIAL). AFASTAMENTO
DAS SANÇÕES.
1. Admite-se o manejo do mandamus por terceiro prejudicado (que não ostenta
legitimidade para recorrer no processo de origem) (STJ: RMS 30115/SP,
Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/8/2010; REsp 2224/SC,
Rel. Ministro Jose de Jesus Filho, Segunda Turma, DJ 8/2/1993, p. 1026;
RMS 1114/SP, Rel. Ministro Athos Carneiro, Quarta Turma, DJ 4/11/1991,
p. 15686; RMS 243/RJ, Rel. Ministro Gueiros Leite, Terceira Turma, DJ
9/10/1990, p. 10891) (TRF 3ª Região: MS 0012810-65.2012.4.03.0000 e MS
0035769-98.2010.4.03.0000).
2. O impetrante pretende a anulação das medidas que lhe foram aplicadas no
processo de execução fiscal originária, em virtude do descumprimento da
ordem judicial de restituição do valor percebido a título de comissão
de leiloeiro oficial, tendo em conta a anulação da hasta pública e da
arrematação em razão de preço vil (artigo 694, inciso V do Código de
Processo Civil/73).
3. O mérito do ato judicial (anulação de arrematação e determinação
para devolução da comissão de leiloeiro) é objeto de mandado de
segurança anteriormente impetrado pelo ora postulante (feito nº
0007508-50.2015.403.0000), de modo que não pode ser rediscutido neste writ.
4. Cumpre apenas verificar a proporcionalidade e razoabilidade das demais
medidas discutidas neste mandamus, desencadeadas pelo descumprimento de
ordem judicial de devolução da comissão de leiloeiro.
5. Não prospera a alegação de ofensa aos princípios do contraditório
e da ampla defesa, visto que o impetrante, como auxiliar da Justiça,
não detém legitimidade para recorrer ou postular nos autos da execução
fiscal. Vale lembrar, inclusive, que este é o único fundamento a justificar
sua legitimidade para impetração do presente mandamus (na condição
de terceiro estranho àquela lide). Além disso, a ordem judicial de
devolução da comissão visa restabelecer o equilíbrio entre as partes, com
o ressarcimento a quem é de direito do valor dispendido com a arrematação
anulada. Também não prospera a alegação de que o magistrado impetrado
transformou o impetrante em parte no processo originário, instaurando contra
ele verdadeira execução fiscal civil incidental sem a existência de título
executivo e sem possibilidade do exercício do direito de defesa. O impetrante,
atuando como auxiliar do Juízo, fica adstrito às determinações judiciais,
não podendo discutir na ação originária a ordem. Eventuais direitos
que porventura entenda violados devem ser reclamados em ação própria,
e não de forma tumultuada nos autos da execução fiscal. Ademais, não
se deve olvidar que o leiloeiro somente tem direito à comissão após o
trânsito em julgado da decisão que a tenha arbitrado.
6. Quanto ao alegado reconhecimento da formação de grupo econômico por
coordenação no âmbito da Justiça do Trabalho, em face de informações
sobre o conluio entre arrematante e executada, também não prospera
a argumentação do impetrante. Segundo informações prestadas pela
autoridade coatora, a inclusão do arrematante no polo passivo das execuções
trabalhistas, movidas contra o Guarani Futebol Clube, deu-se pela existência
de parceria entre as partes e não pela repercussão da decisão que anulou
a hasta pública e a arrematação.
7. Em relação ao alegado descredenciamento, verifica-se que o impetrante,
na condição de leiloeiro, está vinculado à Central de Hastas Públicas
Unificadas - CEHAS, de modo que cumpre ao Juízo, reputando inadequada a
conduta do auxiliar da Justiça quando da atuação em processo sob sua
competência - como se deu no caso concreto - dar ciência do ocorrido
àquele órgão para a adoção das providências cabíveis. Nesse
aspecto tal determinação judicial não implica necessariamente ordem de
descredenciamento ou instauração de processo administrativo, mas tão
somente a mera comunicação àquele órgão, a quem competirá, pelo juiz
coordenador, adotar as medidas que entender cabíveis.
8. Justifica-se a notícia dos fatos ao Ministério Público Federal quando o
Juízo entender configurado, em tese, o crime de desobediência (art. 330,
CP). Como asseverou o Juízo impetrado, quando da ciência ao órgão
ministerial o impetrante se recusava a devolver o valor da comissão. Além
disso, compete ao Parquet Federal a análise da conduta do impetrante sob o
enfoque criminal, não implicando a medida adotada pelo magistrado verdadeira
e automática instauração de processo-crime.
9. No que diz com a ordem de bloqueio pelo sistema BACENJUD, o c. Superior
Tribunal de Justiça, bem como esta e. Corte já sedimentaram o entendimento
no sentido de que o bloqueio de ativos financeiros, quando deferido
na vigência da Lei nº 11.382/2006, que deu nova redação ao artigo
655 do Código de Processo Civil/73 - como ocorreu no presente caso -,
não constitui medida excepcional e prescinde do exaurimento de buscas de
outros bens passíveis de constrição, visto que a legislação em comento
equiparou os ativos financeiros ao dinheiro em espécie (STJ, REsp 1101288,
Rel. Ministro Benedito Gonçalves; TRF 3ª Região, AI 2012.03.00.011043-7,
Rel. Desembargador Federal Nery Júnior).
10. Ademais, no caso concreto mostrou-se necessário o rastreamento e o
bloqueio de valores do impetrante, tanto no BACENJUD como no RENAJUD, de
molde a possibilitar a garantia de cumprimento da ordem judicial, já que
se verificou que o postulante evadira ativos financeiros para furtar-se à
devolução da comissão de leiloeiro.
11. O direito aos sigilos bancário e fiscal insere-se no âmbito da proteção
da intimidade e da vida privada, direitos fundamentais agasalhados pela
Constituição Federal (artigo 5º, inciso X). Não obstante a reserva quanto
à possibilidade indiscriminada de vulneração de tais direitos, o caso
concreto reclama tal solução, haja vista interesse público evidenciado
pela necessidade de se dar cumprimento à ordem judicial.
12. O decreto de quebra dos sigilos fiscal e bancário, assim como a ordem de
indisponibilidade de bens e valores mostraram-se necessários à garantia do
cumprimento da decisão judicial, notadamente considerado o vultoso montante
recebido a título de comissão e a resistência do leiloeiro, ora impetrante,
em cumprir espontaneamente a determinação judicial.
13. Com tais medidas judiciais foi possível apurar a existência de saldos
em instituição financeira e bens em nome do impetrante e de sua dependente,
ainda que insuficientes ao ressarcimento do valor total da comissão. Também
permitiu verificar dois saques efetuados pelo impetrante, em dinheiro, logo
após a expedição da carta precatória para intimação da devolução da
comissão, configurando, em princípio, má-fé do auxiliar da Justiça em
cumprir a determinação judicial. Demais disso, a medida excepcional de
quebra de sigilo fiscal e bancário foi precedida de outras diligências
destinadas à localização de bens e valores do impetrante.
14. Prospera a irresignação quanto à indisponibilidade do imóvel no qual
reside a família do impetrante, haja vista que as medidas adotadas para
evitar a frustração da ordem judicial não podem afrontar a dignidade humana
(respeito ao direito de moradia), tampouco afetar sobremaneira outrem que
não o auxiliar do Juízo renitente ao cumprimento do dever legal. Ademais,
a proteção do bem de família encontra ainda guarida na Lei nº 8.009/1990.
15. Muito embora a ação mandamental, em regra, não seja via idônea à
arguição de bem de família, deve ser aceita excepcionalmente na espécie
em virtude da impossibilidade de discussão do tema no feito originário,
uma vez que o impetrante e sua esposa não são partes na execução fiscal.
16. No que atina ao bloqueio do automóvel de propriedade da esposa, elencada
como dependente perante o Fisco na declaração de imposto de renda, não
há como se acolher o pleito do impetrante. Neste particular, o impetrante
pretende, com o writ, tutelar, em nome próprio, direito alheio (o de sua
esposa), o que é vedado pela legislação processual civil (art. 18 do
CPC/2015). Doutrina. Precedentes.
17. No tocante à imposição de multa diária, prevista no artigo 461,
§ 4º do Código de Processo Civil/73, insta observar que tem por escopo
forçar o cumprimento da obrigação na forma específica, com caráter
inibitório. In casu, ainda que a multa diária tenha sido aplicada depois
de advertido o impetrante pelo descumprimento da determinação do Juízo,
visando preservar a autoridade do Poder Judiciário, não se pode perder de
vista que ela carece, em princípio, de fundamento, pois a disposição na
qual o Juízo se fundamentou tem campo de aplicação específica na ação
que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer a ser
prestada por quem é réu (parte) em demanda judicial. A peculiar finalidade
coercitiva da multa prevista no artigo 461, § 4º, CPC/73 é voltada para o
devedor recalcitrante (parte no processo) que se nega a cumprir uma sentença
de procedência ou decisão judicial concessiva de tutela antecipada,
hipótese totalmente contrária à situação versada na espécie.
18. Mesmo raciocínio é válido em relação à multa de 10% sobre o valor
da comissão, cuja imposição foi motivada pela constatação de que,
além de não cumprir a ordem judicial, o impetrante, após tomar ciência
da anulação da arrematação pela imprensa nacional, promoveu saques
em dinheiro. Muito embora tal postura se apresente, em princípio, como
atentatória à dignidade da justiça (art. 600, III, CPC/73), incabível a
multa com base no artigo 601 do mesmo estatuto, eis que própria do processo
executivo e aplicável a quem é parte na demanda.
19. Segurança parcialmente concedida.
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. IMPETRAÇÃO POR
LEILOEIRO DESIGNADO EM PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL. TERCEIRO ESTRANHO
À LIDE. LEGITIMIDADE E ADEQUAÇÃO. DISCUSSÃO SOBRE O MÉRITO DO ATO
JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. DETERMINAÇÃO PARA DEVOLUÇÃO DE COMISSÃO
DE LEILOEIRO. ANULAÇÃO DE ARREMATAÇÃO. QUESTÃO DE FUNDO OBJETO
DE OUTRO FEITO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA
DEFESA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CONLUIO ENTRE ARREMATANTE E EXECUTADA. NÃO
COMPROVAÇÃO. DESCREDENCIAMENTO DA CENTRAL DE HASTAS PÚBLICAS
UNIFICADAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. MERA COMUNICAÇÃO AO ÓRGÃO PARA...
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO LITERAL À
DISPOSITIVO DE LEI. APOSENTADORIA POR IDADE. EMPREGADO RURAL REGISTRADO EM
CARTEIRA. CÔMPUTO PARA CARÊNCIA. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES. ÔNUS
DO EMPREGADOR RURAL. RENÚNCIA A TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DIREITO
INDISPONÍVEL. PONDERAÇÃO DE DIREITOS. GARANTIA À DIREITO SOCIAL DE
PREVIDÊNCIA SOCIAL. IUDICIUM RESCINDENS. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. VERBA
HONORÁRIA. CONDENAÇÃO.
1. A viabilidade da ação rescisória por ofensa a literal disposição de
lei pressupõe violação frontal e direta da literalidade da norma jurídica,
não se admitindo a mera ofensa reflexa ou indireta.
2. Ressalte-se, ainda, que, em 13.12.1963, o e. Supremo Tribunal Federal
fixou entendimento, objeto do enunciado de Súmula n.º 343, no sentido de que
"não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando
a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação
controvertida nos tribunais".
3. A autora da ação subjacente, ao postular a concessão de aposentadoria
por idade, pretendeu a utilização tão somente de vínculos empregatícios
de natureza urbana, contando com o inexitoso reconhecimento de vínculo objeto
de reclamação trabalhista, tendo expressamente requerido a exclusão de
vínculos empregatícios rurais, registrados em sua CTPS. Alega a autarquia,
nesta via rescisória, a violação aos princípios do devido processo legal
e da congruência. Não vislumbra-se tenha o julgado rescindendo, ao computar
tais vínculos empregatícios na contagem do tempo de serviço para fins
de carência, violado disposição legal alguma, mas, sim, ao contrário,
fez cumprir as disposições legais que regiam e regem a situação da autora.
4. Tem-se que o arcabouço constitucional de garantia à previdência social
impõe o reconhecimento da indisponibilidade de direitos previdenciários
quando da renúncia resultar a própria exclusão da cobertura pelo regime
dos eventos especificados na Carta.
5. A Constituição da República, de 1988, prevê em seu artigo 6° que
a previdência social é um direito social, expressamente destacando o
direito à aposentadoria (inciso XXIV). O direito à previdência social,
assim como os demais direitos humanos de segunda geração, caracteriza-se
pelo status positivus socialis, ao exigir a ação direta do Estado para
sua proteção. Não se trata mais dos clássicos direitos de liberdade (da
primeira geração dos direitos do homem) que impõem um status negativus
ao Estado, protegendo-os ao não constrangê-los, mas de imperativo social
para efetiva fruição de seus direitos.
6. O Instituto Nacional do Seguro Social possui como objetivo institucional
a administração e concessão de benefícios previdenciários. Vale dizer,
sua missão é trazer concretude à garantia de cobertura previdenciária
conferida pela Constituição. Não está o INSS contra o segurado ou seus
dependentes, numa visão maniqueísta, opondo-se ou obstaculizando o acesso
a direitos previdenciários. Ao contrário, a sua função primordial é
orientar os segurados e seus dependentes para o fim de lhes garantir seus
direitos, respeitadas as exigências legais. Justamente por esse prisma é
que não se pode perder de vista, ao transmutar a posição da autarquia do
contexto da administração pública para a relação jurídico-processual,
que, embora em polos opostos como autor e réu, segurado e autarquia têm o
mesmo objetivo, qual seja a garantia da cobertura previdenciária, de acordo
com as regras do regime. Assim, independentemente de o segurado manifestar um
irrefletido "desejo" de ver excluídos tempos de atividade, cumpre ao INSS,
na qualidade de órgão concretizador da cobertura previdenciária pelo regime
geral, verificar seu histórico profissional-contributivo para avaliar a
existência de direito previdenciário assegurado pelo Constituição e, em
caso de cumprimento dos requisitos legais, agir positivamente para garanti-lo.
7. Da mesma sorte, não pode o Judiciário fechar os olhos ao pleito
de cobertura previdenciária em razão de uma inadmissível renúncia a
tempo de contribuição, decorrente de ignorância sobre direitos. Não é
demais ressaltar que sequer a lei pode excluir da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito (artigo 5º, XXXV, da CF). Além
do mais, os direitos previdenciários do "homem do campo" não surgiram
somente com a CF/88, mas já se encontravam disciplinados na LC n.º 11/71,
que estabelecia a obrigação do empregador rural de recolhimento ao FUNRURAL,
destinado ao custeio dos benefícios previstos em seu artigo 2º, dentre eles,
a "aposentadoria por velhice", razão pela qual é obrigação do Estado,
seja administrativamente ou na via judicial, computar o período laborado
como rurícola registrado em carteira.
8. A atividade jurisdicional há muito se pauta pelos princípios da mihi
factum, dabo tibi ius e iura novit curia, do que resulta o ônus do réu,
no processo judicial, de se defender em relação aos fatos deduzidos e
comprovados nos autos para o fim de obstar a concessão do pedido formulado
pelo autor, independentemente da fundamentação jurídica que lhes fora
conferida na inicial.
9. O regime de previdência tem caráter contributivo, razão pela qual a
cobertura dos eventos elencados na Constituição deve observar critérios
que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, sendo que
nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado,
majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total (artigo
195, § 5º). Visando assegurar o equilíbrio financeiro e atuarial do
regime estabeleceu a legislação ordinária o cumprimento de períodos de
carência, para os quais é imprescindível o recolhimento das contribuições
previdenciárias, a fim de viabilizar a concessão de determinados benefícios,
dentre eles a aposentadoria por idade. Assim, períodos não contributivos de
atividade, ainda que possam ser computados como tempo de serviço, não são
admitidos para fins de carência, como, por exemplo, o tempo de atividade
rural não contributiva exercida anteriormente à vigência da Lei n.º
8.213/91 (artigo 55, § 2º).
10. A legislação previdenciária não exclui do cômputo para carência o
período de mourejo rurícola quando vertidas as devidas contribuições
previdenciárias e, nessa toada, acresço a inconstitucionalidade de
qualquer discrímem entre o trabalhador rural e urbano, na qualidade de
empregados, no que tange à recusa da cobertura previdenciária na hipótese
de não adimplemento pelo empregador da obrigação de verter ao regime as
contribuições devidas por si próprio e por seus empregados, posto que, em
ambos os casos, não se pode atribuir ao trabalhador empregado, seja ele rural
ou urbano, o ônus pelo descumprimento daquela obrigação previdenciária.
11. No que tange à situação do empregado rural anteriormente à vigência
da Lei n.º 8.213/91, é importante ressaltar que o artigo 138 e parágrafo
único do referido Diploma Legal garantiu o cômputo do tempo de contribuição
dos segurados vinculados aos regimes previdenciários extintos, inclusive o
Programa de Assistência ao Trabalhador Rural (PRORURAL), instituído pela
Lei Complementar n.º 11/71.
12. Desde a edição do Estatuto do Trabalhador Rural (Lei n.º 4.214/63),
que criou o Fundo de Assistência e Previdência ao Trabalhador Rural
(FUNRURAL), ao empregado rural não foi atribuída a responsabilidade pelo
custeio das prestações previdenciárias (artigo 158), embora lhe tivesse
sido assegurada e a seus dependentes a cobertura securitária, situação essa
mantida com a criação do Prorural (artigo 15). Assim, a fonte de custeio dos
benefícios previdenciários devidos ao empregado rural era responsabilidade
dos empregadores rurais, a quem cumpria verter as contribuições devidas,
contribuições estas que não podem ser desconsideradas no âmbito da
atual legislação previdenciária e compõem o tempo de carência daqueles
trabalhadores rurais.
13. A matéria se encontra pacificada por força do julgamento do Recurso
Especial autuado sob n.º 1.352.791/SP, representativo de controvérsia de
natureza repetitiva, pela 1ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça,
fixando-se a tese de que "não ofende o § 2º do art. 55 da Lei 8.213/91 o
reconhecimento do tempo de serviço exercido por trabalhador rural registrado
em carteira profissional para efeito de carência".
14. Verba honorária fixada em R$ 1.000,00 (mil reais), devidamente atualizado
e acrescido de juros de mora, conforme estabelecido do Manual de Cálculos e
Procedimentos para as dívidas civis, até sua efetiva requisição (juros)
e pagamento (correção), conforme prescrevem os §§ 2º, 4º, III, e 8º,
do artigo 85 do CPC.
15. Em juízo rescindendo, julgada improcedente a ação rescisória, nos
termos dos artigos 269, I, do CPC/1973 e 487, I, do CPC/2015.
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO LITERAL À
DISPOSITIVO DE LEI. APOSENTADORIA POR IDADE. EMPREGADO RURAL REGISTRADO EM
CARTEIRA. CÔMPUTO PARA CARÊNCIA. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES. ÔNUS
DO EMPREGADOR RURAL. RENÚNCIA A TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DIREITO
INDISPONÍVEL. PONDERAÇÃO DE DIREITOS. GARANTIA À DIREITO SOCIAL DE
PREVIDÊNCIA SOCIAL. IUDICIUM RESCINDENS. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. VERBA
HONORÁRIA. CONDENAÇÃO.
1. A viabilidade da ação rescisória por ofensa a literal disposição de
lei pressupõe violação frontal e direta da literalidade da norma jurídica,
não se admitindo a mer...