TJRR 10090118067
CÂMARA ÚNICA – TURMA CÍVEL
Apelação Cível n.º 010.09.011806-7
Apelante: Itaciara Ferreira
Advogada: Denise Cavalcante Calil
Apelado: O Estado de Roraima
Procurador: Francisco Eliton A. Meneses
Relator: Des. MAURO CAMPELLO
RELATÓRIO
Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por Itaciara Ferreira contra a sentença de fls. 145/151, que julgou improcedente o pedido formulado na ação de indenização (Processos no. 010.07.155612-9), em virtude de ausência de prova quanto aos fatos alegados pela apelante.
A apelante, às fls. 156/165, alega que tem direito ao recebimento da indenização, eis que trabalhou durante muitos anos com desvio de função entre o cargo de Escrivã de Polícia e o de Delegada.
Pugna por fim, que o presente feito seja analisado novamente e seja dado às provas o verdadeiro valor que elas representam, modificando a sentença de 1º grau, para julgar procedentes os pedidos contidos na inicial.
Refutando as alegações da apelante, o apelado, em contrarrazões de fls. 168/173, sustenta preliminarmente que ocorreu a prescrição relativa ao pedido da apelante, já que seus serviços pararam de ser executados em janeiro de 2003 e que a ação fora proposta em fevereiro de 2007, tratando-se no caso de prescrição trienal prevista no Novo Código Civil.
No mérito, alega que não havendo prova que elida a presunção decorrente das fichas financeiras, é irretocável a conclusão da sentença de que a autora não comprovou o fato constitutivo do seu direito.
É o Relatório.
À douta Revisão, nos termos do art.178, III do RITJRR.
Boa Vista/RR, 09 de novembro de 2009.
Des. MAURO CAMPELLO
Relator
CÂMARA ÚNICA – TURMA CÍVEL
Apelação Cível n.º 010.09.011806-7
Apelante: Itaciara Ferreira
Advogada: Denise Cavalcante Calil
Apelado: O Estado de Roraima
Procurador: Francisco Eliton A. Meneses
Relator: Des. MAURO CAMPELLO
VOTO PRELIMINAR
Como dito alhures, preliminarmente o apelado alega que ocorrera a prescrição trienal no caso em tela, por ser processo em que se requer reparação civil, aplicando-se no caso o prazo do Novo Código Civil e não do Decreto nº 20.910/32.
Contudo, entendo não merecer acolhida a tese esposada pelo apelado, pois apesar de intitular a ação como Indenização, o que a parte requer é a diferença salarial entre o seu cargo de Escrivã e o Cargo de Delegada, alegando ter ocorrido desvio de função.
Frise-se que já é entendimento pacífico nos tribunais superiores, acerca do direito ao pagamento pela Administração, caso comprovado o efetivo desvio, denominando inclusive de indenização o referido ressarcimento.
É o que se extrai do julgamento dos RE 275.840, Maurício Corrêa (red. p/ acórdão Marco Aurélio), 2a T, DJ 01.06.2001; RE 191.278, Marco Aurélio, 2a T, DJ 17.08.2001; e RE 314.973-AgR, Maurício Corrêa, 2a T, DJ 25.04.2003. Os precedentes foram citados no julgamento do Ag.Reg. no Agravo de Instrumento n. 339.234-9/MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 04.02.2005, constando do acórdão a seguinte ementa:
"Servidor público: firmou-se o entendimento do Supremo Tribunal, no sentido de que o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento. No entanto, tem o servidor direito de receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado: precedentes."
Nesse mesmo sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, são devidos ao servidor que trabalhou em desvio de função, à título de indenização, os valores resultantes da diferença entre os vencimentos do cargo ocupado e da função efetivamente exercida, sob pena de locupletamento indevido da Administração. Precedentes. 2. Restringindo-se a Agravante a manifestar sua irresignação com a decisão agravada, sem apresentar fundamento apto a ensejar a sua modificação, impõe-se o desprovimento do recurso. 3. Agravo regimental desprovido." (STJ, AgRg no REsp 396.704/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07.06.2005, DJ 01.08.2005 p. 506)
Desta forma, tratando-se de diferenças entre vencimentos, entendo ser o caso de aplicação da prescrição qüinqüenal, prevista no Decreto nº 20.910/32, conforme precedentes abaixo transcritos:
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA - PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL - VALORES PLEITEADOS - APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO - INOCORRÊNCIA - MÉRITO - DESVIO DE FUNÇÃO - PROVAS - VENCIMENTOS E DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS - CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. O fundo de direito prescreve em cinco anos, contados da data de sua violação pelo não reconhecimento inequívoco. A prescrição relativa às diferenças remuneratórias advindas do desvio de função, por sua vez, é regida pelo artigo 3º, do Decreto n. 20.910/32, uma vez que se trata de prestação de trato sucessivo. Em que pese não seja possível proceder ao reenquadramento ou reposicionamento, em obediência à vedação disposta no artigo 37, II, da Constituição Federal, uma vez demonstrado o desvio de função, faz jus o servidor ao recebimento das respectivas diferenças remuneratórias relativas ao período do referido desvio, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração.( Número do processo: 1.0024.04.532902-6/001(1)Relator: ARMANDO FREIRE Data do Julgamento: 22/04/2008 Data da Publicação: 20/05/2008)”
“Remessa oficial. Apelações cíveis voluntárias. Ação de cobrança. Agravo retido. Conexão inexistente. Possibilidade jurídica do pedido presente. Prescrição do fundo do direito. Inocorrência. Servidor público em desvio de função. Trabalho efetivamente prestado. Diferença de remuneração devida. Danos moral e material inexistentes. Indenização indevida. Honorários advocatícios. Sucumbência recíproca. Distribuição proporcional dos respectivos ônus. Sentença confirmada. 1. A conexão demanda a identidade das partes, do objeto e da ""causa petendi"". Ausente o derradeiro elemento, inexiste a conexão. 2. A possibilidade jurídica do pedido consiste em existir, dentro da ordem jurídica processual, tutela jurisdicional para a pretensão deduzida pela parte ativa. 3. As pretensões veiculadas tem sede na Constituição da República e no Código Civil patenteando a possibilidade jurídica do pedido. 4. As parcelas remuneratórias devidas ao servidor público e que deixaram de ser quitadas no vencimento sujeitam-se à prescrição qüinqüenal porque o credor é estatutário. A exceção material, neste caso, atinge somente as parcelas, restando prevalente o fundo do direito. 5. Comprovada a prestação de serviços, embora em desvio de função, a diferença de remuneração torna-se devida sob pena de a autarquia estadual locupletar-se às custas do obreiro. 6. A ausência de danos moral e material torna inexistente a responsabilidade pela respectiva reparação. 7. A parte vencida deve arcar com o pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios. Ocorrendo, entretanto, sucumbência recíproca, os referidos ônus devem ser proporcionalmente distribuídos. 8. Agravo retido conhecido e não provido. 9. Remessa oficial e apelações cíveis voluntárias conhecidas. 10. Sentença confirmada em reexame necessário, prejudicados os recursos voluntários.( Número do processo: 1.0512.03.007666-9/001(1) Relator: CAETANO LEVI LOPES Data do Julgamento: 09/08/2005 Data da Publicação: 26/08/2005)”
“Procedendo a Administração Pública ao desvio de função de servidor público, tal ato é nulo, não gerando direito ao reenquadramento, mas atrai para aquela o dever de indenizá-lo pelo serviço prestado, com base na diferença entre as respectivas remunerações, observada a prescrição qüinqüenal. - Em se tratando de prestações periódicas devidas pela Fazenda Pública, como são os vencimentos e vantagens de seus servidores, a prescrição vai incidindo sucessivamente sobre as parcelas em atraso qüinqüenal e respectivos juros, mas não sobre o direito. - Após o advento da Lei nº 8.906/94, que dispôs ser dos advogados os honorários advocatícios de sucumbência, não mais há que se falar em compensação de honorários, pena de se estar compensando com direito de terceiros.( Número do processo: 1.0512.03.007656-0/001(1) Relator: EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Data do Julgamento: 06/09/2005 Data da Publicação: 18/10/2005)”
Diante do exposto, rejeito a preliminar de prescrição.
É como voto.
Boa Vista-RR, 24 de novembro de 2009.
Des. MAURO CAMPELLO
Relator
CÂMARA ÚNICA – TURMA CÍVEL
Apelação Cível n.º 010.09.011806-7
Apelante: Itaciara Ferreira
Advogada: Denise Cavalcante Calil
Apelado: O Estado de Roraima
Procurador: Francisco Eliton A. Meneses
Relator: Des. MAURO CAMPELLO
VOTO MÉRITO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação, estando permitido o juízo de mérito.
Conforme relatado, a apelante alega que existe nos autos prova de que houve desvio de função entre o cargo de Escrivão e o de Delegada de Polícia.
Aduz para tanto, que é Escrivã de Policia Civil do Quadro permanente da União e que em 10/10/1989, por ato do então Governador nomeado, foi designada para exercer as funções de Delegada de Polícia, tendo desempenhado tais atividades até a data de sua exoneração, que ocorreu em março de 2003.
Alega que jamais recebeu as gratificações inerentes ao cargo e requer então que sejam pagas as diferenças entre o seu salário e o que efetivamente exercia, alegando desvio de função.
Em sede de contestação o Estado de Roraima alega que pelo exercício do cargo de delegada, a acionante foi devidamente ressarcida durante o período em que atuou nesse mister, não havendo que se falar em enriquecimento sem causa por parte do Estado em detrimento da daquela, conforme fichas financeiras acostadas à contestação.
Assiste razão ao apelado, não merecendo reparo a sentença objurgada, pois cotejando as provas colacionadas com a inicial e a ficha financeira de fls.123/132 verificamos que a apelante percebia gratificação pelo exercício de cargo comissionado de delegada, pois à época ainda não haviam delegados concursados.
Isto é facilmente verificado quando se observa a declaração de fls.77 e o contracheque de fls.103, que confirma o valor constante da ficha financeira de fls.132, para o mês de janeiro de 2003, confirmando que o valor recebido era a título de cargo comissionado e pago pelo Estado de Roraima/Secretaria de Segurança Pública.
Desta forma, restou claro que sendo a mesma escrivã do quadro permanente da União(Ex-território), prestava seus serviços junto à Secretaria de Segurança Pública e quando designada para exercer o cargo de Delegada de Polícia, recebia gratificação para tanto.
É isso que se depreende dos autos, justamente o que culminou com o entendimento da magistrada de 1º grau que assim fundamentou o indeferimento:
“Explico-me: as portarias de nomeação da Autora afirmam que a mesma foi nomeada para o cargo comissionado de Delegada de Polícia. A teor da sua ficha financeira, observa-se que percebia o vencimento correspondente pago pelo Requerido.
Dessa forma, não há que se falar em qualquer diferença salarial a ser percebida posto que recebeu os vencimentos correspondentes ao cargo que exercia no Estado de Roraima.
Não restando demonstrado o direito pleiteado, inviabiliza-se qualquer pretensão perante o requerido, consoante tem decidido os nossos tribunais:
...............”
É cediço em doutrina que o ônus da prova é uma carga e não uma obrigação ou dever. Desta forma, à parte a quem a lei atribui o ônus de provar tem interesse em dele se desincumbir. Mas se não o fizer, nem por isso será automaticamente prejudicada.
O não atendimento ao ônus de provar, poderá colocar a parte em posição de desvantagem para obtenção do ganho de causa.
O nosso CPC traz em seu bojo a repartição do ônus da prova, nos seguintes termos:
"Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I – Ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II – Ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor".
Em linhas gerais, recairá sobre ambas as partes o ônus de provar as suas alegações. Nesse linear, o ordenamento vigente estabelece, objetivamente, as regras para atribuição do ônus da prova no procedimento ordinário, cabendo ao autor provar o fato constitutivo de seu direito, e ao réu os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor.
Assim, corroborando o entendimento esposado pela julgadora singular, após sopesar os elementos dos autos, não vislumbrei embasamento, fático e jurídico, capaz de ensejar a obrigação do apelado a indenizar, em virtude da ausência de prova da ocorrência do fato.
Frise-se que realmente não há nenhuma prova contundente do desvio de função, ao contrário, existe prova que a apelante percebia gratificação pelo exercício do cargo comissionado de Delegada.
Assim, a autora não cumpriu seu mister de provar o direito alegado. Quanto ao Estado, cumpriu fielmente seu papel na contestação ao comprovar o pagamento das gratificações através da ficha financeira.
Vejamos jurisprudência pertinente acerca do ônus da prova:
“VERBAS SALARIAIS - MUNICÍPIO DE AÇUCENA - ÔNUS DA PROVA DAS AUTORAS - NÃO COMPROVAÇÃO - ADICIONAIS INDEVIDOS - Competia às autoras o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito, através de prova pericial, a fim de restar demonstrado se realmente o ambiente de trabalho seria efetivamente insalubre ou periculoso e em caso positivo, qual seria o grau do risco. Não restando demonstrado tal fato mostram-se indevido os adicionais pleiteados.( Número do processo: 1.0005.04.008602-6/001(1) Relator: TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Data do Julgamento: 26/03/2009 Data da Publicação: 20/05/2009)”
“AÇÃO DE COBRANÇA - VERBAS SALARIAIS - SERVIÇOS PRESTADOS - ÔNUS DA PROVA - PAGAMENTO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Na forma do artigo 333 do Código de Processo Civil, comprovando o autor ser servidor público municipal, e, não tendo o réu negado a efetiva prestação de serviços, cumpria ao requerido o ônus da prova do fato extintivo do direito do requerente, qual seja, o pagamento das verbas salariais relativas aos serviços prestados.( Número do processo: 1.0123.08.025968-2/001(1Relator: TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Data do Julgamento: 26/03/2009 Data da Publicação: 08/05/2009)”
Frise-se que, se houvesse prova, provavelmente seria um ato indenizável, já que a jurisprudência é pacifica no sentido de indenizar o desvio de função, contudo, não podemos, diante de conjecturas, condenar o Estado pelo pagamento da referida indenização.
Assim, não há como modificar a sentença e determinar o pagamento de indenização, se não há prova do mencionado desvio de função.
Com argumentos assim compactados, conheço do recurso, mas nego-lhe provimento, para manter intacta a sentença de primeiro grau.
É como voto.
Boa Vista-RR, 24 de novembro de 2009.
Des. MAURO CAMPELLO
Relator
CÂMARA ÚNICA – TURMA CÍVEL
Apelação Cível n.º 010.09.011806-7
Apelante: Itaciara Ferreira
Advogada: Denise Cavalcante Calil
Apelado: O Estado de Roraima
Procurador: Francisco Eliton A. Meneses
Relator: Des. MAURO CAMPELLO
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DESVIO DE FUNÇÃO – PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – NÃO OCORRENCIA - MÉRITO - AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO – ÔNUS DO REQUERENTE QUANTO AO FATO CONSTITUTIVO DO SEU DIREITO – INTELIGÊNCIA DO ART.333, I DO CPC - INDENIZAÇÃO INDEVIDA - APELO IMPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Turma Cível, da Colenda Câmara Única do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, à unanimidade, em conhecer do recurso, para negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.
Sala das sessões do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, aos vinte e quatro dias do mês de novembro de dois mil e nove.
Des. MAURO CAMPELLO
Relator/Presidente
Des. ROBÉRIO NUNES
Revisor
Des. LUPERCINO NOGUEIRA
Julgador
Publicado no Diário da Justiça Eletrônico, ANO XIII - EDIÇÃO 4238, Boa Vista, 15 de janeiro de 2010, p. 033.
( : 24/11/2009 ,
: XIII ,
: 33 ,
Ementa
CÂMARA ÚNICA – TURMA CÍVEL
Apelação Cível n.º 010.09.011806-7
Apelante: Itaciara Ferreira
Advogada: Denise Cavalcante Calil
Apelado: O Estado de Roraima
Procurador: Francisco Eliton A. Meneses
Relator: Des. MAURO CAMPELLO
RELATÓRIO
Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por Itaciara Ferreira contra a sentença de fls. 145/151, que julgou improcedente o pedido formulado na ação de indenização (Processos no. 010.07.155612-9), em virtude de ausência de prova quanto aos fatos alegados pela apelante.
A apelante, às fls. 156/165, alega que tem direito ao recebimento da indenização, eis qu...
Data do Julgamento
:
24/11/2009
Data da Publicação
:
15/01/2010
Classe/Assunto
:
Apelação Cível )
Relator(a)
:
DES. MAURO JOSE DO NASCIMENTO CAMPELLO
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