TRF3 0005253-90.2018.4.03.9999 00052539020184039999
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ADESÃO A PARCELAMENTO DE DÉBITO -
INEXISTÊNCIA DE PEDIDO DE DESISTÊNCIA OU RENÚNCIA, POSTULANDO O DEVEDOR
PELA APRECIAÇÃO MERITÓRIA DA CAUSA - DECADÊNCIA PARCIALMENTE CONSUMADA -
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL INCIDENTE SOBRE AS SEGUINTES RUBRICAS:
SALÁRIO-MATERNIDADE, ADICIONAIS NOTURNO, INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE,
ALÉM DO 13º (DÉCIMO TERCEIRO) SALÁRIO - NÃO INCIDENTE SOBRE TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E PRIMEIROS 15 (QUINZE)
DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA, EM RAZÃO
DE INCAPACIDADE OU ACIDENTE - MULTA MORATÓRIA REDUZIDA A 20% - HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS DEVIDOS, POR INAPLICÁVEL A REGRA DO ART. 6º, § 1º, LEI
11.941/2009 - PARCIAL PROCEDÊNCIA AOS EMBARGOS - PARCIAL PROVIMENTO À
APELAÇÃO CONTRIBUINTE
1.A tese fazendária de que ocorreu "confissão", fls. 186, com a adesão
a parcelamento, no caso concreto, não impede a discussão do débito, pois
o contribuinte não ofertou desistência nem renunciou ao debate, matéria
esta apaziguada ao âmbito dos Recursos Representativos da Controvérsia, nos
termos do artigo 543-C, Lei Processual Civil, REsp 1124420/MG, Rel. Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 29/02/2012, DJe
14/03/2012. Precedente.
2.Diante do quadro apontado, demonstrando o recurso privado verdadeiro desejo
de discutir o mérito - não havendo de se falar, por isso, em suspensão
dos embargos - compete à Fazenda Nacional, administrativamente, adotar as
providências cabíveis em desfavor do contribuinte, se não se amoldar a
todas as regras do programa fiscal (não renunciar e não desistir do debate
sobre crédito parcelado, por exemplo).
3.Em que pese tenha o polo executado aderido a parcelamento de débito,
o C. STJ, por meio do rito dos Recursos Repetitivos, art. 543-C, CPC/73
(REsp 1133027/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro
Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 13/10/2010, DJe 16/03/2011),
firmou entendimento de que a confissão realizada não impede o debate
judicial, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Precedente.
4.A doutrina assim elucida: "a confissão não inibe o questionamento
da relação jurídico-tributária". Todavia, "isso não significa que
a confissão seja desprovida de valor. Terá valor, sim, mas quanto aos
fatos, que não poderão ser infirmados por simples reconsideração do
contribuinte, mas apenas se demonstrado vício de vontade. A irrevogabilidade
e a irretratabilidade terá apenas essa dimensão. Assim, e.g., se confessada
dívida relativamente a contribuição sobre o faturamento, será irrevogável
e irretratável no que diz respeito ao fato de que houve, efetivamente,
o faturamento no montante consignado; entretanto, se a multa era ou não
devida, se a legislação era ou não válida, são questões que poderão ser
discutidas" (PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código
Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência, Livraria do Advogado,
9ª ed. p. 608).
5.A respeito da decadência, é cediço que, "à luz do art. 173, I, do CTN,
o prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele
em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado, nos casos em que
a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito
da previsão legal, ele não ocorre, inexistindo declaração prévia do
débito", AgInt no REsp 1648280/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma, julgado em 05/09/2017, DJe 13/09/2017.
6.No caso em prisma, a NFLD foi lavrada em 26/04/2004, fls. 80, estando
decaídas as competências de 06/1998 a 13/1998, fls. 76. Desta forma,
parcialmente deve ser acolhida a tese contribuinte.
7.O C. STJ, sob o rito dos Recursos Repetitivos, art. 543-C, CPC/73,
REsp 1230957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção,
julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014, construiu entendimento a respeito
das seguintes verbas, que comportam exclusão de tributação.
8.Sobre o aviso prévio indenizado, restou decidido: "A despeito da atual
moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias
pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados
nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de
contribuição previdenciária".
9.Acerca dos valores pagos nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença,
assentou a Corte Cidadã: "(...) sobre a importância paga pelo empregador
ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de
doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar
na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza
remuneratória".
10.Destaque-se, o mesmo raciocínio aduzido ao auxílio-acidente, pelo
C. STJ. Precedente.
11.No tocante ao terço constitucional de férias, estabeleceu-se : "tal
importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui
ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a
incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira
Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor
Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito
Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência
das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido
de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de
empregados celetistas contratados por empresas privadas".
12.Tributável o salário-maternidade, conforme o Recurso Repetitivo
acima mencionado, "tem natureza salarial e a transferência do encargo à
Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua
natureza".
13.No Recurso Repetitivo REsp 1358281/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Primeira Seção, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014, restou firmado:
"os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo
adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se
sujeitam à incidência de contribuição previdenciária".
14.A matriz do adicional de insalubridade é a mesma, salarial, portanto deve
ser tributado, AgInt no AREsp 1114657/RR, Rel. Ministro Gurgel De Faria,
Primeira Turma, julgado em 22/05/2018, DJe 28/06/2018 : "É pacífico o
entendimento da Primeira Seção deste Tribunal Superior pela incidência da
contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de adicionais
de insalubridade e de transferência".
15.Também pacificada a questão envolvendo a incidência de tributação
sobre o 13º (décimo terceiro) salário, na forma do Recurso Repetitivo REsp
1066682/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009,
DJe 01/02/2010, que dispõe : "A Lei n.º 8.620/93, em seu art. 7.º, § 2.º
autorizou expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre
o valor bruto do 13.º salário, cuja base de cálculo deve ser calculada
em separado do salário-de-remuneração do respectivo mês de dezembro".
16.Constituindo-se débitos atos distintos, identificáveis e autônomos,
cumpre se destacar que, sendo a hipótese de mero excesso de execução, em
que é possível excluir ou destacar do título executivo o que excedente,
através de objetivo cálculo aritmético, a ação deve prosseguir pelo
saldo efetivamente devido.
17.Não perde a CDA sua incolumidade, matéria já apaziguada por meio da
sistemática dos Recursos Representativos da Controvérsia, REsp 1115501/SP,
Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 10/11/2010, DJe
30/11/2010.
18.Relativamente à redução da multa de mora, a própria União reconhece
a necessidade de mitigação, fls. 169-v, tendo-se em mira a lex mitior,
portanto devido o reconhecimento judicial a respeito, para estabelecer o
patamar de 20%.
19.No tocante à aplicação do art. 6º, § 1º, da Lei 11.941/2009, o
C. STJ, REsp 1353826/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção,
julgado em 12/06/2013, DJe 17/10/2013, pela sistemática do art. 543-C, CPC/73,
estabeleceu que referido normativo "só dispensou dos honorários advocatícios
o sujeito passivo que desistir de ação ou renunciar ao direito em demanda
na qual se requer "o restabelecimento de sua opção ou a sua reinclusão
em outros parcelamentos". Nos demais casos, à míngua de disposição legal
em sentido contrário, aplica-se a regra geral do artigo 26 do CPC".
20.Não se enquadra a presente demanda às situações previstas na lei.
21.Parcial provimento à apelação, reformada a r. sentença, para julgamento
de parcial procedência aos embargos, a fim de reconhecer parcialmente a
decadência (competências de 06/1998 a 13/1998), a não incidência de
contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, sobre os
quinze dias que antecedem o auxílio-doença e o auxílio-acidente e sobre o
terço constitucional de férias, devendo a multa moratória ser limitada a
20%, prosseguindo a cobrança sobre o remanescente, sujeitando-se a União
ao pagamento de honorários advocatícios, no importe de 10% sobre o valor
excluído, bem como sujeita a parte contribuinte ao pagamento de honorários
advocatícios à parte exequente, da ordem de 10% sobre o valor remanescente
(execução da ordem de R$ 67.305,20 em 2017, fls. 267).
Ementa
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ADESÃO A PARCELAMENTO DE DÉBITO -
INEXISTÊNCIA DE PEDIDO DE DESISTÊNCIA OU RENÚNCIA, POSTULANDO O DEVEDOR
PELA APRECIAÇÃO MERITÓRIA DA CAUSA - DECADÊNCIA PARCIALMENTE CONSUMADA -
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL INCIDENTE SOBRE AS SEGUINTES RUBRICAS:
SALÁRIO-MATERNIDADE, ADICIONAIS NOTURNO, INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE,
ALÉM DO 13º (DÉCIMO TERCEIRO) SALÁRIO - NÃO INCIDENTE SOBRE TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E PRIMEIROS 15 (QUINZE)
DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA, EM RAZÃO
DE INCAPACIDADE OU ACIDENTE...
Data do Julgamento
:
27/11/2018
Data da Publicação
:
06/12/2018
Classe/Assunto
:
Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2294509
Órgão Julgador
:
SEGUNDA TURMA
Relator(a)
:
JUIZ CONVOCADO SILVA NETO
Comarca
:
TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
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