PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO ENTRE O ACÓRDÃO EMBARGADO E OS PARADIGMAS. NÃO CABIMENTO DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PARA DISCUTIR ACERTO OU DESACERTO DE REGRA TÉCNICA DE CONHECIMENTO DE RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL ATUAL DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 168/STJ. 1. Nos embargos de divergência, para apreciação e comprovação do dissídio pretoriano, não basta a transcrição de ementas e excertos dos julgados, deve-se, no entanto, expor as circunstâncias que identificam os casos confrontados, impondo-se a absoluta similitude fática entre o acórdão embargado e o paradigma com tratamento jurídico diverso. 2. Nos termos da orientação jurisprudencial do STJ, não se admitem embargos de divergência interpostos com o objetivo de discutir o acerto ou desacerto na aplicação de regra técnica de conhecimento de recurso especial, como é o caso do enunciado da Súmula 7 desta Corte. 3. O acórdão embargado encontra-se em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte segundo a qual "a quantidade da droga apreendida, juntamente com as circunstâncias do delito, de forma a indicar o envolvimento ou a dedicação à atividade criminosa, representa fundamento válido para o não reconhecimento do tráfico privilegiado. Do mesmo modo, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem" (AgRg no AREsp. 857.658/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 18/11/2016). 4. Incide, na espécie, a Súmula n. 168/STJ, segundo a qual, "não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado". 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EREsp 1408612/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/02/2017, DJe 15/02/2017)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. PACIENTE REINCIDENTE. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 269/STJ. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. - A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a quatro anos de reclusão, se favoráveis as circunstâncias judiciais, o que culminou na edição do enunciado n. 269 da Súmula do STJ. - Na hipótese, apesar de o paciente ser reincidente, o que atrairia a aplicação do enunciado n. 269 da Súmula desta Corte, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa de circunstâncias do art. 59 do Código Penal, o que afasta o referido enunciado sumular e constitui fundamentação idônea para a fixação do regime prisional mais gravoso. - Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. (RHC 78.305/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 17/02/2017)

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÕES GENÉRICAS SOBRE A GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO E NECESSIDADE DE ASSEGURAR A INSTRUÇÃO CRIMINAL. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. PACIENTE PRIMÁRIA E COM BONS ANTECEDENTES. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. REGIME PRISIONAL. TEMA NÃO DEBATIDO NA CORTE LOCAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. 3. Hipótese em que o decreto prisional baseou-se em alegações genéricas acerca da gravidade do delito e necessidade de assegurar a instrução criminal, sendo que a quantidade de droga apreendida - 40, 13g de maconha - não é expressiva para justificar a segregação cautelar. Além disso, sobreveio sentença condenatória que negou à paciente o direito de recorrer em liberdade, não obstante tenha reconhecido como favoráveis todas as circunstâncias judiciais, além de aplicar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo. 4. O regime prisional estabelecido na sentença não foi objeto de debate pela Corte de origem, de forma que sua análise por este Tribunal implicaria supressão de instância. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para assegurar à paciente o direito de aguardar em liberdade o exaurimento das instâncias ordinárias. (HC 372.568/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 17/02/2017)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ACÓRDÃO PROFERIDO EM CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR FALTA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA DE MANIFESTAR NO FEITO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1.Trata-se o conflito de competência de incidente processual, sem natureza recursal, destinado à solução de divergência sobre o órgão competente para o exercício da atividade jurisdicional, não havendo, portanto, litígio nem direito subjetivo a ser tutelado que justifique a intervenção de eventuais interessados. Ausência de previsão legal. 2. A falta de intimação da defesa para se manifestar no conflito de competência não caracteriza nulidade. 3. Habeas Corpus não conhecido. (HC 198.110/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 17/02/2017)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA. NECESSIDADE DE COMPENSAÇÃO, AINDA QUE PARCIAL, COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES. WRIT NÃO CONHECIDO E HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. No que se refere à segunda fase do critério trifásico, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que se infere na hipótese dos autos. Ainda, o simples fato de o condenado ter sido preso em flagrante não constitui óbice ao reconhecimento da referida atenuante, porquanto a confissão foi efetivamente sopesada na conformação do juízo condenatório. Precedentes. 3. Malgrado tenha reconhecido que o réu confessou a prática delitiva espontaneamente, o Juiz de 1º grau não logrou proceder à compensação ora vindicada, por considerar que a agravante da reincidência seria preponderante. 4. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 5. Tem-se decidido, também, que, em se tratando de paciente que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica, como na hipótese dos autos. 6. Hipótese na qual a sentença apenas reconheceu se tratar reincidente específico, não tendo consignado quantas condenações transitadas em julgado ao tempo dos fatos o réu ostentava. Por certo, se evidenciada a existência de apenas um título condenatório transitado em julgado, admite-se a compensação integral na segunda fase da dosimetria. Porém, em caso de multirreincidência, ainda que necessariamente a confissão tenha que ser sopesada, por serem circunstâncias igualmente preponderantes, deverá ser procedida à compensação parcial. 7. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria da pena, com a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, nos moldes do acima declinado, mantendo-se, no mais, o teor da sentença. (HC 376.251/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 17/02/2017)

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. PACIENTE SOLTO DURANTE O CURSO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MOTIVAÇÃO GENÉRICA E ABSTRATA. EXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A decretação da prisão preventiva exige fundamentação idônea, contextualizada em dados concretos, individuais e identificáveis nos autos do processo, não servindo de motivação referências genéricas e abstratas. 2. Ordem de habeas corpus concedida para revogar o mandado de prisão expedido contra o paciente e determinar que possa recorrer da sentença condenatória em liberdade. (HC 373.910/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 13/02/2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO TENTADO. INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA DO RÉU. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. FUNDAMENTO NÃO REFUTADO. SÚMULA N. 182 DO STJ. EXECUÇÃO IMEDIATA DA PENA. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. É ônus do agravante impugnar as causas específicas da decisão impugnada, sob pena de incidência da Súmula n. 182 do STJ. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 126.292/SP, das ADCs n. 43 e 44, e, posteriormente, do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados. 3. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no AREsp 936.383/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 16/02/2017)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 302 DA LEI 9.503/97. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE ADEQUADA MOTIVAÇÃO. CULPABILIDADE. ELEMENTOS INERENTES AO TIPO. CIRCUNSTÂNCIAS. ILEGALIDADE FLAGRANTE. PROVIMENTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, DE OFÍCIO. 1. Hipótese em que a pena-base foi fixada um mês acima do mínimo legal por força de duas circunstâncias judiciais: culpabilidade e circunstâncias do crime. No entanto, a imprudência narrada é inerente ao tipo penal culposo, não servindo para exacerbar a reprimenda em razão da culpabilidade. De outra parte, o fato de o recorrente não conhecer o trânsito da cidade e estar apressado para a prova do concurso não justifica o aumento da sanção pelas circunstâncias do crime. Ora, não é exigível que alguém conheça o trânsito de qualquer cidade antes de dirigir, desde que esteja devidamente habilitado, nos termos da lei. E a pressa para a realização de uma prova de concurso público é uma circunstância que não pesa contra o recorrente. 2. Reduzida a reprimenda, de rigor a extinção da punibilidade, de ofício, em razão da prescrição da pretensão punitiva, dado o decurso de mais de 4 (quatro) anos entre o recebimento da denúncia (31.5.2007) e a prolação da sentença (3.9.2012). 3. Recurso ordinário concedido para reduzir a pena ao mínimo legal, com extinção da punibilidade, de ofício. (RHC 79.618/PB, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 15/02/2017)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que a quantidade, a natureza ou a diversidade dos entorpecentes apreendidos podem servir de fundamento ao decreto de prisão preventiva. 3. No caso dos autos, com o paciente foram apreendidos mais de 15 quilos de maconha, circunstância que justifica sua custódia cautelar, para garantia da ordem pública. 4. O fato de o paciente possuir condições pessoais favoráveis, por si só, não impede a decretação de sua prisão preventiva. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 374.314/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 15/02/2017)

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. RÉU FORAGIDO. PRONÚNCIA. OMISSÃO SOBRE A MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem reafirmado que a omissão na decisão de pronúncia sobre a necessidade da manutenção da custódia cautelar do acusado não enseja sua colocação imediata em liberdade, mas, sim, a devolução dos autos à origem para que o julgador se manifeste sobre a conveniência da manutenção da medida extrema. 2. Na hipótese, ao proferir a sentença de pronúncia, o Juízo de primeira instância determinou a submissão do acusado ao Tribunal do Júri, sem se manifestar sobre a prisão do réu. 3. Recurso ordinário parcialmente provido para determinar que o Juiz de primeiro grau supra a omissão constante da pronúncia, sobre a necessidade da constrição cautelar, mantendo a decisão hígida em seus demais termos. (RHC 78.531/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 15/02/2017)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE PEÇA INDISPENSÁVEL. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 52 DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos, a existência de constrangimento ilegal imposto ao recorrente. Precedentes. 2. Eventual constrangimento ilegal por excesso de prazo não resulta de um critério aritmético, mas de uma aferição realizada pelo julgador, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levando em conta as peculiaridades do caso concreto, de modo a evitar retardo abusivo e injustificado na prestação jurisdicional. 3. Caso em que o recorrente, com outro acusado, foi preso cautelarmente no dia 30/8/2015 com elevada quantidade de drogas, 1 pistola e munições e ainda ofereceram aos policiais a quantia de R$ 2.000,00 em espécie. A ação penal foi instaurada e a instrução processual encerrada. Aplicação do enunciado n. 52 da Súmula desta Corte. Na sequência, foi acolhido o pleito defensivo de suspensão do processo para a instauração de incidente toxicológico em relação aos dois acusados. Ausência de constrangimento ilegal. 4. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. (RHC 79.607/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 17/02/2017)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PRATICADO CONTRA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. OITIVA DE TESTEMUNHAS DE DEFESA CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO PRÉVIO DE CUSTAS DE OFICIAL DE JUSTIÇA. MATÉRIA ALEGADA APÓS O DECURSO DE 7 ANOS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INÉRCIA DA DEFESA. PRECLUSÃO. SINGULARIDADE DO CASO CONCRETO. JUNTADA DE DEPOIMENTOS ESCRITOS DAS TESTEMUNHAS. CONCORDÂNCIA DA DEFESA. TESTEMUNHAS QUE NÃO PRESENCIARAM O DELITO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, ante as alegações expostas na inicial, afigura-se razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Não é cabível a utilização do habeas corpus como substitutivo do meio processual adequado. 2. Conforme jurisprudência desta Corte Superior, em se tratando de ação penal pública, o pagamento de custas deve ser feito apenas ao término do processo, sendo inadmissível sua prévia cobrança. Todavia, a alegação da nulidade deve ser oportuna. 3. Verifica-se, na espécie, preclusão da matéria, em razão do longo tempo transcorrido, mais de sete anos, entre a impetração do mandamus e o ato judicial que condicionou a oitiva de testemunha ao pagamento de antecipado de custas. Precedente. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, primando pela segurança jurídica e lealdade processual, tem se orientado no sentido de que as nulidade denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal. Precedentes. 5. Hodiernamente, a jurisprudência desta Corte Superior não admite a declaração de nulidades por presunção, razão pela qual a parte interessada tem o ônus de demonstrar o prejuízo sofrido pela irregularidade, mesmo nos casos das denominadas nulidades absolutas. Precedentes. 6. Na singularidade do caso concreto, a defesa acostou aos autos declarações escritas das pessoas indicadas como testemunhas. Diante dos esclarecimentos contidos nas declarações, as instâncias ordinárias entenderam pela prescindibilidade da oitiva daquelas pessoas inicialmente arroladas como testemunhas, porquanto não presenciaram o delito. 7. Considerando o longo decurso de tempo em que a defesa, embora atuante, deixou de suscitar qualquer nulidade e à míngua de demonstração do prejuízo sofrido, não se identifica flagrante ilegalidade apta a ensejar o reconhecimento de nulidade. Habeas corpus não conhecido. (HC 344.693/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 15/02/2017)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO (ART. 33, § 3º DO CP E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06). SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR DA REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o disposto no enunciado n. 440 da Súmula desta Corte e os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. No caso dos autos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis presentes na hipótese, qual seja a grande quantidade de drogas apreendidas - (02 tijolos e 209 porções de maconha (425g) e 1 porção de cocaína (20g) - tendo sido negada, inclusive, a causa redutora de pena (§ 4º do art. 33). Dessa forma, em razão desses fundamentos e da reprimenda corporal ter sido estabelecida em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, correta a fixação do regime mais gravoso, no caso o fechado, em conformidade com o disposto no art. 33, § 3º, do CP e 42 da Lei n. 11.343/06. 3. A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 anos impede a sua substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP). Habeas corpus não conhecido. (HC 378.914/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 13/02/2017)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NEGATIVA DE AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO NA VIA ELEITA. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. 2. O habeas corpus é via inapropriada para afastar as conclusões das instâncias ordinárias em relação à prova de autoria e materialidade, uma vez que tal procedimento demanda a análise aprofundada do contexto fático-probatório. 3. Considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP. Na hipótese dos autos, presentes elementos concretos a justificar a imposição da segregação antecipada. As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, entenderam que restou demonstrada a maior periculosidade do paciente, evidenciada pela quantidade de droga movimentada pela associação criminosa da qual era integrante, tendo sido apreendidos no curso das investigações 1.653 gramas de maconha, além de 03 balanças, 01 estufa, equipamentos costumeiramente utilizados para produção e embalagem do entorpecente. Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na necessidade de garantir a ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação e tampouco em aplicação de medida cautelar alternativa. Habeas corpus não conhecido. (HC 378.283/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 17/02/2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. NÃO CONHECIMENTO DO ARESP. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTOS DA INADMISSÃO DO RESP DEVIDAMENTE INFIRMADOS. QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. RESTABELECIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DIRETA. INVIABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A defesa rebateu, quanto ao afastamento da qualificadora prevista no inciso I do § 4º do art. 155 do Código Penal, a ausência de prequestionamento - ao destacar que o tema foi suscitado em razões de apelação e tratado no acórdão recorrido - e de cotejo analítico entre o paradigma indicado e a decisão impugnada, de forma que o agravo em recurso especial admitia conhecimento no ponto. 2. Reconhecer que a defesa não infirmou especificamente o motivo da inadmissão do recurso quanto à incidência do princípio da insignificância importaria em considerar que aceitou tacitamente a negativa de seguimento ao recurso especial, no que tange ao pleito absolutório, prosseguindo-se no exame dos demais pedidos. 3. Mesmo se não conhecido o agravo em recurso especial, ante a existência de ilegalidade flagrante no caso, seria possível a concessão de ordem de habeas corpus, de ofício, para afastar a incidência da qualificadora já mencionada. 4. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que, nos casos em que o rompimento de obstáculo não deixa vestígios, bem como nas hipóteses em que os vestígios materiais são insuficientes ou não mais subsistem no momento da apuração da prática delitiva, a qualificadora em questão pode ser atestada com base em outros elementos probatórios, que não o laudo pericial. 5. As instâncias ordinárias não demonstraram nenhuma excepcionalidade que justificasse a não realização de exame pericial para atestar o rompimento de obstáculo, motivo pelo qual deve ser mantida a decisão que afastou a qualificadora em questão. 6. Considerar a afirmação do Ministério Público Federal, de que não subsistiram os vestígios materiais porque se fez necessário o reparo do imóvel arrombado, pela vítima, para evitar novos prejuízos, importaria em admitir o uso de presunção em desfavor do acusado. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 948.928/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 16/02/2017)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA ENTRE JUIZ FEDERAL E ESTADUAL. INQUÉRITO POLICIAL. APREENSÃO DE MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS COM COMPONENTES ELETRÔNICOS DE ORIGEM ESTRANGEIRA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. SITUAÇÃO INICIALMENTE CONSIGNADA COMO CONTRAVENÇÃO. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM ESTRANGEIRA DA MERCADORIA E DA CIÊNCIA DO PROPRIETÁRIO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL QUANTO À INTRODUÇÃO CLANDESTINA DO EQUIPAMENTO NO PAÍS. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS MÍNIMOS SUFICIENTES DA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 334-A DO CÓDIGO PENAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. A 5ª e a 6ª Turma desta Corte têm entendido que, para a caracterização do delito de contrabando/descaminho internacional de máquinas programadas para exploração de jogos de azar, é necessária a demonstração de fortes indícios (e/ou provas) da origem estrangeira das máquinas e de sua entrada ilegal no país. 2. A mera identificação de componentes eletrônicos estrangeiros em máquinas caça-níqueis não autoriza presumir que a máquina foi montada no exterior e introduzida no Brasil ou que houve contrabando/descaminho na introdução de componentes eletrônicos estrangeiros em território nacional, sendo a presença de componentes importados, de forma isolada, insuficiente para essa demonstração. Precedentes: CC n. 125.723/SP, Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), Terceira Seção, DJe 20/2/2013; CC 103.301/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 22/10/2009. 3. Situação em que, ademais, o proprietário do estabelecimento onde foram encontradas as máquinas atribuiu a propriedade delas a terceiro e confessou receber porcentagem do lucro advindo dos jogos de azar, o que, em princípio, somente permite identificar a adesão do investigado ao intuito de explorar jogos de azar, não se lhe podendo atribuir, sem evidências nesse sentido, o ânimo de promover a introdução ilegal no país seja de máquinas caça-níqueis, seja de peças estrangeiras de importação ilegal. 4. A possibilidade de surgimento de evidências significativas, no decorrer das investigações, que apontem na direção do cometimento de contrabando pelo efetivo proprietário das máquinas caça-níqueis, ainda não identificado devidamente, o que demonstra não ser possível firmar peremptoriamente a competência definitiva para julgamento do presente inquérito policial. Isso não obstante, deve-se ter em conta que a definição do Juízo competente em tais hipóteses se dá em razão dos indícios coletados até então, o que revela a competência da Justiça Estadual, posto que, até o momento, somente se delineia o delito de contravenção de exploração de jogos de azar. 5. Conflito conhecido, para declarar a competência do Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Osasco/SP, o suscitado, para conduzir o inquérito policial. (CC 150.310/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/02/2017, DJe 13/02/2017)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. CONCURSO DE PESSOAS E MATERIAL. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. EXCESSO DE LINGUAGEM. INEXISTÊNCIA. AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS. ÓBICE DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A sentença de pronúncia não afirmou a autoria delitiva dos recorrentes, mas tão somente ratificou a existência dos indícios mínimos a apontar a autoria do crime aos insurgentes, não configurando, portanto, excesso de linguagem. 2. O alegado cerceamento de defesa necessita de demonstração do efetivo prejuízo sofrido pela defesa para o reconhecimento de nulidade processual, o que não ocorreu no caso em questão. 3. É pacífico o entendimento nesta Corte Superior que o afastamento das qualificadoras na fase de pronúncia prescinde da necessidade de incursão no conjunto fático-probatório dos autos, a atrair o óbice do enunciado n. 7 da Súmula/STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AREsp 986.083/BA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 10/02/2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FRAUDE EM LICITAÇÃO. ART. 96, INCISO II, DA LEI N.º 8.666/1993. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. PRETENSÃO DE CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N.º 7 DA SÚMULA DO STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Hipótese em que os agravados, acusados da prática do delito previsto no art. 96, inciso II, da Lei n.º 8.666/93, foram absolvidos com o provimento de pedido revisional. 2. O Tribunal local, após detida análise dos elementos colhidos no curso da instrução criminal, entendeu que as condutas atribuídas aos acusados não se enquadram ao tipo previsto no art. 96, inciso II, da Lei n.º 8.666/93, face à ausência de comprovação de efetivo prejuízo ao erário e do elemento subjetivo dolo. 3. Alterar as conclusões do acórdão recorrido, a fim de condenar os denunciados, demanda uma nova incursão sobre as provas produzidas no decorrer da ação penal, o que é vedado na via eleita pelo Enunciado n.º 7 da Súmula desta Corte. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 580.376/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 10/02/2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI N.º 11.343/2006. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. 1. A pretendida absolvição ou desclassificação da conduta imputada ao recorrente para a infração penal prevista no artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006 são questões que demandam aprofundada análise do conjunto probatório produzido em juízo, providência vedada na via eleita. Óbice do Enunciado n.º 7 da Súmula desta Corte Superior. ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. MAIOR REPROVABILIDADE DO FATO. PERCENTUAL DE REDUÇÃO DE PENA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO NA PRESENTE VIA. VERBETE SUMULAR N.º 7/STJ. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA DETERMINAR A FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE SUPERIOR. VEDAÇÃO DO ENUNCIADO N.º 83 DA SÚMULA DO STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. No tocante à causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, o legislador se ateve a fixar os pressupostos para a sua incidência deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para escolha entre a menor e a maior frações indicadas no referido dispositivo legal, cabendo ao julgador, atento às singularidades do caso concreto, dosar o decréscimo. 2. A redução no patamar de 1/2 (metade) foi fixado com base em elementos extraídos dos autos que indicaram a maior reprovabilidade da conduta, evidenciada na quantidade e natureza do entorpecente encontrado em poder do insurgente. Inviabilidade de revisão do quantum eleito na presente via na ausência de ilegalidade manifesta. Enunciado Sumular n.º 7/STJ. 3. Ademais, este Superior Tribunal de Justiça entende que a quantidade ou qualidade da droga apreendida pode ser utilizada como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, circunstância que evidencia a impossibilidade de admissão do apelo nobre em razão da incidência da vedação do Verbete Sumular n.º 83/STJ, também aplicável ao recurso especial interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional. 4. Agravo a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1012032/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 10/02/2017)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. RECURSO PROVIDO. SUPOSTO ÓBICE AO CONHECIMENTO RECURSAL. CIRCUNSTÂNCIA FÁTICO-PROCESSUAL EXPRESSAMENTE ASSENTADA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, AMBIGUIDADE OU OBSCURIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. Conforme estabelece o art. 619 do Código de Processo Penal - CPP, os embargos de declaração são cabíveis para correção de omissão, obscuridade, ambiguidade ou contradição no acórdão embargado. O acórdão em que se deu provimento ao recurso deixou claramente consignado, inclusive na ementa, que a pena aplicada na sentença anulada foi somente a de multa. Infere-se, desse modo, que o então relator entendeu que tal circunstância fático-processual expressamente mencionada não representava óbice ao conhecimento do recurso. Se tal entendimento consubstancia ou não afronta ao dispositivo constitucional ou ao verbete sumular invocados pela parte, trata-se de questão circunscrita, tão somente, a eventual error in judicando, o que refoge ao escopo dos embargos de declaração e desafia impugnação própria. Noutro ponto, o acórdão embargado limitou-se a deduzir que, diante do reconhecimento de causa extintiva da pretensão punitiva, qualquer exame do mérito dos primitivos embargos de declaração demandaria, inicialmente, o afastamento desse óbice - entendimento que não se afigura juridicamente contraditório. Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl nos EDcl no RHC 31.265/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 10/02/2017)