PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. SERVIDOR
PÚBLICO. URV. LEI 8.880/64. LEI 9.421/96. LEI 10.475/02. ADI 1.797/PE. ADI
nº 2.323-MC/DF. ADI nº 2.321/DF. SÚMULA 42 DA AGU. TRANSAÇÃO E PAGAMENTOS
ADMINISTRATIVOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
I - Apelação julgada em conformidade com decisão proferida em julgamento de
recurso extraordinário com repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal
(RE 561836/RN) e decisão em recurso especial representativo de controvérsia
pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1101726/SP).
II - A reestruturação dos cargos no âmbito do Poder Judiciário Federal
decorreu do advento da Lei nº 10.475/2002, diploma legal cuja vigência
deve servir de termo ad quem para o pagamento e incorporação dos 11,98%
no âmbito do referido Poder.
III - A partir do julgamento da Medida Cautelar na ADI nº 2323 (DJ de 20
de abril de 2001), o próprio STF reconheceu que o novo plano de salários
trazidos pela Lei 9.421/96 não produziu elevação real nos vencimentos dos
servidores, de forma que a limitação temporal, antes determinada pela ADI
nº 1.797-0, deixou de refletir a melhoria nos vencimentos.
IV - O artigo 5º, XXXVI da CF protege igualmente o direito adquirido,
o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Por essa razão, não ofende
a coisa julgada a decisão proferida em sede de execução que homologa a
transação realizada antes do ajuizamento ou no curso da ação, já que
reconhece igualmente a eficácia preclusiva do ato jurídico perfeito, em
respeito à previsibilidade e segurança das relações jurídicas. Mesmo
após a formação do título executivo judicial, é lícito às partes
transacionarem sobre o seu teor, já que a eficácia da coisa julgada não
tem o condão de transformar direitos disponíveis em direitos indisponíveis.
V - Se o título executivo judicial é omisso em relação aos honorários
advocatícios, não é possível fixá-los em execução, já que não é
possível ampliar a condenação em desrespeito à coisa julgada.
VI - Os honorários advocatícios, uma vez reconhecidos por título
executivo judicial, tem nele o seu fundamento e representam direito autônomo
dos patronos que atuaram no processo/fase de conhecimento, e não serão
atingidos por notícia de transação da qual não participaram. Irrelevante
que o acordo tenha sido realizado antes do ajuizamento da ação, durante
o seu desenvolvimento, ou após a formação do título executivo judicial,
já que ninguém pode transigir sobre direito do qual não dispõe.
VII - O acordo firmado entre as partes sem a participação dos advogados,
dispondo que cada uma delas irá arcar com os honorários advocatícios
de seus patronos, não impede que os mesmos promovam execução fundada
em título executivo judicial, nos termos do artigo 24, §§ 3º e 4º,
do Estatuto da Advocacia, Lei nº 8.906/94, por uma lógica análoga a da
norma prevista no artigo 299 do CC.
VIII - Nem mesmo o falecimento ou incapacidade civil do advogado tem o
condão de retirar o direito aos honorários de sua esfera jurídica. Este
direito passará de imediato, na primeira hipótese, a compor o patrimônio
de seus sucessores, conforme artigo 24, § 2º da Lei 8.906/94.
IX - O artigo 6º, § 2º da Lei nº 9.469/97, com a redação dada pelo
artigo 3º da MP 2.226/01, foi revogado pelo artigo 48 da Lei 13.140/15.
X - Quando o título executivo judicial especificar que a verba honorária deve
incidir sobre o total da condenação, as verbas transacionadas ou já pagas
espontaneamente na esfera administrativa não devem ser excluídas da base de
cálculo dos honorários advocatícios, Súmulas 53 e 66 da AGU. É irrelevante
a eventual constatação no curso da execução de que os executantes não
terão qualquer proveito econômico em virtude de pagamentos administrativos
realizados no curso da ação, em respeito aos princípios da causalidade
e à coisa julgada, não se cogitando de base de cálculo nula nesta hipótese
XI - A validade, a eficácia e a eventual execução de acordo firmado entre
a parte e seu advogado, dispondo a respeito da divisão de honorários
advocatícios fixados judicialmente, não será objeto de discussão na
execução do título executivo judicial que fundamenta aquele acordo. Nestas
execuções, o pagamento dos honorários advocatícios será feito aos
advogados que atuaram no processo/fase de conhecimento e qualquer divergência
entre a exequente e seus patronos deverá ser objeto de ação própria.
XII - Os advogados que passam a atuar somente na execução só terão
direito a eventuais honorários fixados na própria execução, sem qualquer
pretensão quanto ao montante fixado na fase de conhecimento.
XIII - É pacífico o entendimento de que é possível fixar honorários
advocatícios em embargos à execução, tendo em vista que representam
ação autônoma e não meramente um acerto de contas. Tese já esposada
pelo STJ segundo a qual sua fixação deve ter por base a apreciação
equitativa do juiz, já que essa ação não possui natureza condenatória,
mas caráter constitutivo-negativo (STJ, EDRESP 200900980960, EDRESP -
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1141554, TERCEIRA TURMA,
Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJE DATA:30/09/2014).
XIV - Apelação parcialmente provida para reconhecer a sucumbência recíproca
em relação aos honorários advocatícios nos embargos à execução.
Ementa
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. SERVIDOR
PÚBLICO. URV. LEI 8.880/64. LEI 9.421/96. LEI 10.475/02. ADI 1.797/PE. ADI
nº 2.323-MC/DF. ADI nº 2.321/DF. SÚMULA 42 DA AGU. TRANSAÇÃO E PAGAMENTOS
ADMINISTRATIVOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
I - Apelação julgada em conformidade com decisão proferida em julgamento de
recurso extraordinário com repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal
(RE 561836/RN) e decisão em recurso especial representativo de controvérsia
pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1101726/SP).
II - A reestruturação dos cargos no âmbi...
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SOPESADOS O
QUADRO CLÍNICO E AS CONDIÇÕES SOCIOCULTURAIS DO SEGURADO. JUROS DE MORA
E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REMESSA OFICIAL NÃO
CONHECIDA. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA.
- Conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311:
"A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da
sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica
os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito
Intertemporal e disposições finais e transitórias).
- Não estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças em que o valor
da condenação e o direito controvertido forem inferiores a 60 (sessenta)
salários mínimos, nos termos do parágrafo 2º do artigo 475 do Código
de Processo Civil de 1973, com a redação dada pela Lei nº 10.352/2001,
considerados tanto o valor mínimo do benefício, quanto o tempo decorrido
para sua obtenção.
- Não merece guarida o pleito de suspensão do cumprimento da Sentença
recorrida, porquanto se procedente o pleito, é cabível a outorga de tutela
específica que assegure o resultado concreto equiparável ao adimplemento
(artigo 497 do Código de Processo Civil de 2015). De outro ângulo, para a
eficiente prestação da tutela jurisdicional, a aplicação do dispositivo
legal em tela independe de requerimento, diante de situações urgentes. Nesse
diapasão, a natureza alimentar, inerente ao benefício colimado, autorizam
a adoção da medida.
- Os requisitos referentes à carência mínima e à qualidade de segurado
são incontroversos e estão comprovados nos autos.
- Foram produzidos dois laudos médicos periciais, o primeiro afirma
que o autor, então com 58 anos de idade, pintor, apresenta alteração
ortopédica sendo Tendinopatia no ombro direito. Conclui o jurisperito que
há incapacidade parcial e permanente, sendo para as atividades que exija
movimento com sobrecarga ou esforço com o ombro direito. Assevera que o
início da patologia e da incapacidade se deu em maio de 2010 (resposta ao
quesito 12 da autarquia - fl. 133). O segundo laudo pericial, elaborado por
perito urologista atesta que a parte autora está apta ao trabalho.
- Em que pese o d. diagnóstico do perito judicial, que considerou a
incapacidade do autor de forma apenas parcial e permanente, no que se refere
à patologia ortopédica, o que ensejaria a concessão de auxílio-doença
até uma eventual recuperação ou sua reabilitação para o exercício de
outras atividades, correto o Juiz a quo, que lhe concedeu aposentadoria por
invalidez, uma vez que devem ser sopesadas as circunstâncias, de maneira
a considerar as condições pessoais da parte autora e seu próprio quadro
clínico.
- Se trata de pessoa com idade avançada (60 anos), revelando possuir
pouca instrução, que sempre habitualmente laborou em serviços de natureza
pesada e braçal, como auxiliar de montagens, operador da construção civil,
auxiliar de serviços gerais, auxiliar de produção, operador de máquinas,
servente e pintor, conforme os vínculos laborais registrados na sua carteira
profissional, que lhe exigiam esforços físicos intensos, não podendo,
portanto, cogitar-se da possibilidade de reabilitação profissional, em
atividades que não dependam do vigor de seus músculos.
- As condições sociais do autor e o contínuo quadro clínico, no caso,
a tendinopatia do ombro direito, que o afeta no desempenho de sua profissão,
permite concluir que seria difícil, e até injusto, exigir sua inserção no
mercado de trabalho, em outra atividade mais leve, ou que possa retornar a
sua atividade habitual de pintor ou de trabalhador braçal, sendo forçoso
reconhecer, portanto, que sua incapacidade é total e permanente. Nesse
âmbito, se verifica a existência de Declaração firmada pelo empregador, em
08/01/2013, de que o último dia de trabalho se deu na data de 14/09/2012 e que
o autor não retornou às atividades, necessitando de uma nova perícia médica
junto ao INSS, visto que não se encontra em condições para trabalhar.
- Comprovada a incapacidade total e permanente para o trabalho, correta a
r. Sentença que concedeu à parte autora o benefício de aposentadoria por
invalidez, a partir do dia posterior à cessação administrativa (21/01/2013
- fl. 31), em 22 de janeiro de 2013, posto que a citada declaração firmada
pelo seu último empregador, bem como o atestado médico de de lavra de médico
ortopedista, que são documentos do período da cessação do auxílio-doença,
demonstram que já não reunia qualquer capacidade laborativa.
- Os valores eventualmente pagos, após a data da concessão do benefício,
na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução
do julgado.
- A correção monetária e juros de mora incidirão nos termos do Manual
de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em
vigor, aprovado pela Resolução n. 267/2013, que assim estabelece: Quanto à
correção monetária, serão utilizados de 01.07.94 a 30.06.95, os índices
estabelecidos pelo IPC-R; de 04.07.1995 a 30.04.1996, o índice INPC/IBGE,
de 05.1996 a 08.2006, o IGP-DI, e a partir de 09.2006 novamente o INPC/IBGE.
- No que se refere aos juros moratórios, devidos a partir da data da
citação, até junho/2009 serão de 1,0% simples; de julho/2009 a abril/2012 -
0,5% simples - Lei n. 11.960/2009; de maio/2012 em diante - O mesmo percentual
de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma
simples, correspondentes a: a) 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja
superior a 8,5%; b) 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos -
Lei n. 11.960, de 29 de junho de 2009, combinado com a Lei n. 8.177, de 1º
de março de 1991, com alterações da MP n. 567, de 03 de maio de 2012,
convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012.
- Em decisão de 25.03.2015, proferida pelo E. STF na ADI nº 4357, resolvendo
questão de ordem, restaram modulados os efeitos de aplicação da EC 62/2009.
- A modulação quanto à aplicação da TR refere-se somente à correção
dos precatórios, porquanto o STF, em decisão de relatoria do Ministro
Luiz Fux, na data de 16.04.2015, reconheceu a repercussão geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, especificamente quanto à aplicação do artigo
1º-F da Lei n. 9494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
- Descabida a aplicação da TR para atualização do valor devido, não
prevista na Resolução n. 267/2013.
- Razoável sejam os honorários advocatícios mantidos ao patamar de 10%
(dez por cento), cabendo esclarecer que incidem sobre o valor das parcelas
vencidas até a data da Sentença (Súmula nº 111, C. STJ).
- Remessa Oficial não conhecida.
- Negado provimento à Apelação do INSS.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SOPESADOS O
QUADRO CLÍNICO E AS CONDIÇÕES SOCIOCULTURAIS DO SEGURADO. JUROS DE MORA
E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REMESSA OFICIAL NÃO
CONHECIDA. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA.
- Conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311:
"A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da
sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica
os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito
Intertemporal e disposições finais e transitórias).
- Nã...
PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE
SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS.
- DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Não há que se falar em cerceamento
do direito de defesa em razão da não oitiva de testemunhas e da não
expedição de ofícios na justa medida em que o sistema processual civil
assegura ao juiz, condutor do processo, a análise das provas pertinentes ao
deslinde dos pontos controvertidos nos autos, de modo que cabe ao magistrado
de piso a averiguação da pertinência da execução de tais provas.
- DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. O benefício será devido, na forma
proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço,
se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino
(art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado mais de 35 (trinta e cinco) anos de
serviço, se homem, ou 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se aposentadoria
na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91). Necessário o
preenchimento do requisito da carência, seja de acordo com o número de
contribuições contido na tabela do art. 142, da Lei nº 8.213/91, seja
mediante o implemento de 180 (cento e oitenta) prestações vertidas.
- DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. A Emenda Constitucional nº
20/1998 estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35
(trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada,
extinguindo a aposentadoria proporcional. Para os filiados ao regime até sua
publicação (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição,
de forma a permitir a aposentadoria proporcional: previu-se o requisito de
idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta
e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento)
do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco)
anos necessários nos termos da nova legislação.
- DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. O tempo de serviço prestado
sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum
independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99),
devendo ser aplicada a legislação vigente à época da prestação laboral.
- Até a edição da Lei nº 9.032/95, a conversão era concedida com base
na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos
nº 53.831/64 e 83.080/79 (rol meramente exemplificativo) - todavia, caso
não enquadrada em tais Decretos, podia a atividade ser considerada especial
mediante a aplicação do entendimento contido na Súm. 198/TFR. Após a Lei
nº 9.032/95, passou a ser necessário comprovar o exercício de atividade
prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. Com a edição
da Lei nº 9.528/97, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo
técnico para a comprovação de atividade insalubre.
- A apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui
o laudo técnico, sendo documento suficiente para aferição das atividades
nocivas a que esteve sujeito o trabalhador. A extemporaneidade do documento
(formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP)
não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais.
- A demonstração da especialidade do labor por meio do agente agressivo
ruído sempre exigiu a apresentação de laudo. O C. Superior Tribunal de
Justiça (REsp 1.398.260/PR - representativo da controvérsia) assentou que,
até 05 de março de 1997, entendia-se insalubre a atividade exposta a 80 dB ou
mais (aplicação dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79); com a edição do
Decreto nº 2.172/97, passou-se a considerar insalubre o labor desempenhado
com nível de ruído superior a 90 dB; sobrevindo o Decreto nº 4.882/03,
reduziu-se tal patamar para 85 dB. Impossível a retroação do limite de
85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.
- O C. Supremo Tribunal Federal (ARE nº 664.335/RS - repercussão geral da
questão constitucional reconhecida) fixou entendimento no sentido de que,
havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI,
afastado estará o direito à aposentadoria especial. Todavia, na hipótese
de dúvida quanto à neutralização da nocividade, deve ser priorizado
o reconhecimento da especialidade. Especificamente no tocante ao agente
agressivo ruído, não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar
os efeitos agressivos ao trabalhador, uma vez que são inúmeros os fatores
que o influenciam, de modo que sempre haverá direito ao reconhecimento da
atividade como especial.
- Negado provimento ao recurso de apelação da parte autora.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE
SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS.
- DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Não há que se falar em cerceamento
do direito de defesa em razão da não oitiva de testemunhas e da não
expedição de ofícios na justa medida em que o sistema processual civil
assegura ao juiz, condutor do processo, a análise das provas pertinentes ao
deslinde dos pontos controvertidos nos autos, de modo que cabe ao magistrado
de piso a averiguação da pertinência da execução de tais provas.
- DA APOSENTADORIA...
Data do Julgamento:21/11/2016
Data da Publicação:25/11/2016
Classe/Assunto:AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1754282
Órgão Julgador:SÉTIMA TURMA
Relator(a):DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR
PÚBLICO. MILITAR. MEDIDA PROVISÓRIA 2.131/00. ALTERAÇÃO DA
BASE DE CÁLCULO DO AUXÍLIO-INVALIDEZ. DIREITO ADQUIRIDO AO REGIME
ANTERIOR. INEXISTÊNCIA. DIREITO À IRREDUTIBILIDADE REMUNERATÓRIA ASSEGURADO
ATRAVÉS DO PAGAMENTO DE VPNI.
1. A jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que não há direito
adquirido a regime jurídico remuneratório, podendo a lei alterar a
forma de composição das parcelas vencimentais dos servidores públicos,
assegurada a irredutibilidade dos vencimentos, por força do art. 37, XV,
da Constituição da República.
2. Dessa forma, com o advento da Medida Provisória 2.131/00, que estabeleceu
como base de cálculo para o auxílio-invalidez sete quotas e meia de soldo,
não há direito adquirido à continuidade do pagamento em quantia equivalente
ao soldo de Cabo Engajado.
3. Tendo o autor sofrido redução em sua remuneração, faz ele jus ao
recebimento da diferença dos valores pagos a menor, referentes a abril de
2001 a abril de 2004, bem como de agosto a dezembro de 2005, nos termos do
art. 29 da Medida Provisória 2.131/00, a título de VPNI.
4. Sentença citra petita anulada e aplicado o art. 515, § 3º, do CPC/73,
para apreciar e acolher o pedido de reconhecimento do direito ao recebimento
da VPNI em relação ao período de abril de 2001 a abril de 2004.
5. Reexame necessário tido por interposto e apelação da União não
providos, apelação a parte autora parcialmente provida.
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR
PÚBLICO. MILITAR. MEDIDA PROVISÓRIA 2.131/00. ALTERAÇÃO DA
BASE DE CÁLCULO DO AUXÍLIO-INVALIDEZ. DIREITO ADQUIRIDO AO REGIME
ANTERIOR. INEXISTÊNCIA. DIREITO À IRREDUTIBILIDADE REMUNERATÓRIA ASSEGURADO
ATRAVÉS DO PAGAMENTO DE VPNI.
1. A jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que não há direito
adquirido a regime jurídico remuneratório, podendo a lei alterar a
forma de composição das parcelas vencimentais dos servidores públicos,
assegurada a irredutibilidade dos vencimentos, por força do art. 37, XV,
da Constituição da República.
2. Dessa forma,...
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO À
SAÚDE. OMISSÃO. INTERESSE PROCESSUAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. HEPATITE
C CRÔNICA. HIPOSSUFICIÊNCIA. ARTIGOS 7º; 9º; 16, INCISO XV; 17 E 18,
TODOS DA LEI Nº 8.080/90. MULTA DIÁRIA (ASTREINTES). EMBARGOS REJEITADOS.
1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO, com fulcro no
art. 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil em face do v. acórdão
de fls.425/434-v que, em sede de apelação em ação de obrigação de fazer
c/c pedido de tutela antecipada, deu provimento ao recurso do autor, ora
embargante, para, reformando a sentença a quo de fls. 389/391, determinara
que a União forneça ao autor o fármaco "TELAPREVIR 375mg" para tratamento
de sua Hepatite C-Crônica, conforme receituário médico.
2. A Lei nº 13.105/2015, o chamado novo Código de Processo Civil, estabelece
em seu art. 1.022 que cabem embargos de declaração contra qualquer
decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição,
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o
juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material. Nos termos do
parágrafo único do citado artigo, considera-se omissa a decisão que deixar
de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em
incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;
ou incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, §1º.
3. O interesse de agir objetiva a tutela jurisdicional e não o bem da vida
a que ela se refere. a determinação na decisão de tutela antecipada foi
pela concessão do medicamento, em si, e não entrega de quantia certa. Não
podendo a obrigação ser transmutada, sobretudo, se levarmos em conta que
o medicamento é importado e de difícil acesso pelo autor.
4. O v. acórdão tratou da competência do poder público em criar
políticas públicas, advertindo, contudo, que os direitos e valores munidos
de fundamentalidade na ordem constitucional não têm completude a menos
que se garantam as condições necessárias para sua efetivação. E que
no campo da definição de políticas públicas, seja possível priorizar a
tutela das necessidades coletivas, não se pode, com esse raciocínio, supor
que há qualquer legitimidade em se negar em sua plenitude a condição de
titularidade do direito pelo indivíduo.
5. Ainda que decisão não tenha citado artigo por artigo, ela tem clareza
impar ao informar que não pode a lei impor restrições a um direito
constitucionalmente assegurado, pondo em risco a vida e a dignidade da
população. A eventual ausência de verba pública, para custear as políticas
e tratamentos na área da saúde, deve ser comprovada, não servindo a simples
alegação de ofensa à ordem, à saúde, à segurança ou à economia.
6. Ademais, como bem ensina Carolina Zancaner Zockum, "as disposições
normativas que condicionam, em seu núcleo, as garantias relacionadas ao
mínimo vital são sempre exigíveis, motivo pelo qual apenas as normas
de direito de menor importância, no caso concreto, podem ser efetivadas
pelo Estado sob a reserva do possível" (Da intervenção do Estado no
domínio social. São Paulo: Malheiros, 2009 - Coleção temas de Direito
Administrativo, 21), advertindo ainda, que os direitos sociais condicionam a
plena exigibilidade, de sorte que a pessoa humana pode pleitear imediatamente
a utilidade requerida.
7. Sobre o argumento de que o "Ministério da Saúde recebe decisões
judiciais do país inteiro para cumprir e não consegue atende-las nos
exíguos prazos concedidos", sem razão a União. O jurisdicionado, doente,
sofrendo de moléstia grave que pode, inclusive, leva-lo a óbito, não pode
ficar sujeito à morosidade, a burocracia e até a eventual desorganização
da Administração. Qualquer entrave burocrático, portanto, não se apresenta
como justificativa razoável.
8. Das alegações trazidas no presente, salta evidente que não almeja
a embargante suprir vícios no julgado, buscando, em verdade, externar seu
inconformismo com a solução adotada, que lhe foi desfavorável, pretendendo
vê-la alterada. Não é esse, contudo, o escopo dos embargos declaratórios.
9. Embargos de declaração não acolhidos.
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO À
SAÚDE. OMISSÃO. INTERESSE PROCESSUAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. HEPATITE
C CRÔNICA. HIPOSSUFICIÊNCIA. ARTIGOS 7º; 9º; 16, INCISO XV; 17 E 18,
TODOS DA LEI Nº 8.080/90. MULTA DIÁRIA (ASTREINTES). EMBARGOS REJEITADOS.
1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO, com fulcro no
art. 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil em face do v. acórdão
de fls.425/434-v que, em sede de apelação em ação de obrigação de fazer
c/c pedido de tutela antecipada, deu provimento ao recurso do autor, ora
embargante, para, refor...
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA
CONFIGURADO. DIREITO DE REQUERER A PRODUÇÃO DE PROVAS. SENTENÇA
NULA. RECURSO PROVIDO.
1. A hipótese trata de pensão por morte requerida pela companheira do
falecido.
2. Citada a autarquia e alegando a existência de menor dependente do de
cujus, foi determinada a citação do mesmo, o qual ofertou contestação. Na
sequência, sobreveio o sentenciamento do feito, sem oportunizar a produção
de provas à parte autora.
3. Preliminar de cerceamento de defesa acolhida, tendo em vista que não
foi dada oportunidade à parte autora de requerer a produção de provas. O
MM. Juízo a quo concluiu o feito pelo julgamento antecipado da lide.
4. A Constituição Federal de 1988 no art. 5º inc. LV dispõe sobre o
princípio do contraditório e ampla defesa, além da inafastabilidade da
tutela jurisdicional inc. XXXV.
5. Assim, o direito à produção de prova prevista no Código de Processo,
alcança patamar constitucional, que preserva a garantia do contraditório
e defesa, de modo que a exclusão de uma prova no processo judicial sempre
será prejudicial.
6. Em conformidade com o art. 373 do Novo CPC, o ônus da prova incumbe (I)
ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (II) ao réu quanto à
existência de fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor.
7. Nesse contexto, o julgamento antecipado casou grave prejuízo à apelante,
impedida (cerceada) do direito de provar suas alegações, com a produção
de outras provas - depoimento pessoal e testemunhal.
8. Dessa forma, a sentença de piso deve ser anulada, para que se dê regular
prosseguimento do feito.
9. Apelação provida.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA
CONFIGURADO. DIREITO DE REQUERER A PRODUÇÃO DE PROVAS. SENTENÇA
NULA. RECURSO PROVIDO.
1. A hipótese trata de pensão por morte requerida pela companheira do
falecido.
2. Citada a autarquia e alegando a existência de menor dependente do de
cujus, foi determinada a citação do mesmo, o qual ofertou contestação. Na
sequência, sobreveio o sentenciamento do feito, sem oportunizar a produção
de provas à parte autora.
3. Preliminar de cerceamento de defesa acolhida, tendo em vista que não
foi dada oportunidade à parte autora de requer...
SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO. COMPROVAÇÃO
DE DANOS SOFRIDOS POR MILITAR TEMPORÁRIO CONVOCADO PARA O MINISTÉRIO DA
DEFESA (EXÉRCITO BRASILEIRO). INCAPACIDADE TOTAL DECLARADA PELOS MÉDICOS
DO PRÓPRIO EXÉRCITO BRASILEIRO E TAMBÉM PELA PERITA JUDICIAL (AUXILIAR DO
JUÍZO FEDERAL). EXPOSIÇÃO DO MILITAR PROLONGADA AO FRIO E AO RELENTO. LESÃO
GRAVÍSSIMA NO PULMÃO DE CARÁTER IRREVERSÍVEL E DEFORMANTE. PNEUMOMIA
ESTATILOCÓCICA. PREJUÍZOS DE ORDEM FÍSICA, MORAL, EMOCIONAL, ESTÉTICOS,
PATRIMONIAIS E TENDÊNCIA À DEPRESSÃO. DIREITO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO
E À REFORMA, NA FORMA DO ESTATUTO DOS MILITARES. RESPONSABILIDADE OBJETIVA
DO ESTADO COMPROVADA.
1. Trata-se de Ação de Indenização por Danos Morais e Estéticos c/c
Danos Patrimoniais, bem como pagamento de pensão vitalícia, ajuizada por
Wagner Nunes contra a União.
2. O Autor, ora Apelado, afirmou na petição inicial que foi convocado para
prestar o Serviço Militar Obrigatório, previsto nas Leis nºs. 4.375/64,
4.754/65, Decreto n. 57.654/64 e artigo 143 da Constituição Federal, cujo
alistamento militar, prestação do serviço e incorporação ocorreu junto ao
Ministério da Defesa, no Exército Brasileiro, Unidade 12º do Grupo Barão
de Jundiaí - HY, no dia em 01/03/2001, sob o nº RA n. 14.087.262.330-5.
3. Sustentou o Autor, nascido em 29/06/1982, que antes do ingresso no
Serviço Militar Obrigatório (Ministério da Defesa - Exército Brasileiro),
gozava de boa saúde física e mental, conforme demonstram todos os Exames
Médicos realizados, a Declaração do Grupo de Artilharia e as Fotografias
colacionadas.
4. O Autor, ora Apelado, relatou que após o treinamento do Exército
Brasileiro, no dia 02/04/2001, a ocorrência de um fato gravíssimo, perpetrado
pelos militares de patente superior, que abalou sua saúde física, na medida
em que foi submetido a uma Cirurgia no Pulmão, com longa permanência na UTI,
conforme demonstram as fotografias juntadas nos autos.
5. É certo que o direito à saúde encontra-se base no princípio da
dignidade da pessoa humana. Os artigos 6º e 196, ambos da Constituição
Federal estabelecem que a Saúde constitui garantia de todo Cidadão.
6. A União tem obrigação de cuidar da vida e da integridade física de
todas as pessoas que mantem a seu serviço, no caso, o Exército Brasileiro.
7. Conforme constou dos diagnósticos médicos:
"Diagnóstico: PLEURITE CRÔNICA FIBRINOSA COM EXTENSA FIBROSE ENVOLVENDO
MÚSCULO ESQUELÉTICO E COSTELA. REAÇÃO GRANULOMATOSA TIPO CORPO ESTRANHO
(EM PIEMA CRÔNICA" "Pneumonia Estatilocócica, Sepse, Síndrome de Angústia
Respiratória e Derrame Pleural bilateral", " .... Parecer: Incapaz B2".
8. O Autor foi submetido à perícia médica por determinação do Juízo
de Origem.
9. DO NEXO CAUSAL. Pelo que se depreende dos Diagnósticos e dos diversos
Relatórios Médicos encartados nos autos o Autor, ora Apelado, foi
vítima de uma moléstia contraída durante a prestação do Serviço
Militar Obrigatório, eis que, no desempenho de suas funções de militar
temporário do Exército Brasileiro contraiu a doença denominada Pneumonia
Estatilocócica, o que lhe causou lesões no Pulmão irreversíveis,
comprometendo seriamente a saúde (física e emocional) do Autor, ora Apelado,
refletindo na sua capacidade laborativa, conforme os relatos amplos de todos
os Médicos.
10. Da análise atenta dos autos, verifico que os Médicos do Exército
prestaram ampla Assistência Médica ao Autor, ora Apelado, que poderia ter
morrido após os severos treinamentos ("castigos") a que foi submetido sob
o comando do Militar Capitão Sr. Antônio Eduardo Freitas Barbosa.
11. Por sua vez, a União tem o dever de Indenizar o Autor pelos
prejuízos sofridos, porque após o Treinamento Militar (no local chamado
"Ferradura"), com a exposição física ao frio intenso daquele dia e,
ao final, a obrigação do militar de "secar o corpo ao relento" gerou
um lesão gravíssima no pulmão do Autor (considerada pelos Médicos como
Irreversível), após longo sofrimento (Síndrome de Angústia Respiratória)
e prejuízos de ordem física, moral, emocional, estética, patrimonial e
uma grave deformidade em seu corpo, conforme comprovam as fotografias que
chocam qualquer pessoa, além de "tendência à depressão", relatado pela
Médica Perita Judicial (Auxiliar do Juízo Federal).
12. De outra parte, a União não produziu nenhuma outra prova apta para
afastar as alegações do Autor da Ação, portanto, está caracteriza a
existência de responsabilidade objetiva do Estado, prevista no artigo 37,
§ 6º, da CF, procedendo o pagamento das indenizações, na forma fixada
na sentença.
13. Quanto ao pedido de afastamento da tutela concedida na sentença, verifico
que a questão encontra-se prejudicada, uma vez que foi objeto de inconformismo
da União nos autos do Agravo de Instrumento n. 2008.03.00.048526-0, cujo
pleito de efeito suspensivo foi indeferido.
14. Quanto ao pedido inexistência de direito à reforma. No caso, a doença
adquirida pelo Militar temporário guarda relação de causa e efeito com o
Serviço Militar Obrigatório que, segundo os Laudos Médicos e a Inspeção
de Saúde, gerou uma incapacitação permanente, portanto, o Autor cumpriu os
requisitos legais para o direito à reforma. A própria sentença concluiu
dos depoimentos testemunhais que: "Assim, restou provada a prática de maus
tratos durante aquele treinamento em que o autor foi submetido, mediante
a aplicação do castigo do banho frio e a secagem ao relento, agravado,
depois de reclamar dores e febre, pelo castigo denominado "radiador". Esse
fato dá origem aos danos sofridos pelo autor". De outra parte, caracterizada,
como dito, a existência de responsabilidade objetiva do Estado, prevista
no artigo 37, § 6º, da CF,cabe o pagamento das indenizações na fixada
na sentença, assim como o direito à reforma, nos termos dos artigos 106,
inciso II, artigos 108 a 110, todos da Lei n. 6.880/80.
15. Quanto ao pedido de afastamento dos juros de mora de 1% (um por cento),
desde a data da propositura da ação, conforme estabelecido na sentença ou,
no caso de não acolhimento deste pedido, a aplicação dos juros de mora
a partir da citação, com razão a Apelante. Precedentes.
16. Dou parcial provimento à Apelação tão-somente para fixar que os
juros de mora devem incidir a partir da citação.
17. Oficie-se ao Ministério Público Federal e Ministério Público Federal
Militar, com urgência, para apuração de eventuais crimes, previstos
no Código Penal e Código Penal Militar, cometidos pelos Militares que
comandaram o treinamento no dia 02/04/2001.
Ementa
SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO. COMPROVAÇÃO
DE DANOS SOFRIDOS POR MILITAR TEMPORÁRIO CONVOCADO PARA O MINISTÉRIO DA
DEFESA (EXÉRCITO BRASILEIRO). INCAPACIDADE TOTAL DECLARADA PELOS MÉDICOS
DO PRÓPRIO EXÉRCITO BRASILEIRO E TAMBÉM PELA PERITA JUDICIAL (AUXILIAR DO
JUÍZO FEDERAL). EXPOSIÇÃO DO MILITAR PROLONGADA AO FRIO E AO RELENTO. LESÃO
GRAVÍSSIMA NO PULMÃO DE CARÁTER IRREVERSÍVEL E DEFORMANTE. PNEUMOMIA
ESTATILOCÓCICA. PREJUÍZOS DE ORDEM FÍSICA, MORAL, EMOCIONAL, ESTÉTICOS,
PATRIMONIAIS E TENDÊNCIA À DEPRESSÃO. DIREITO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO
E À REFORMA, NA FORMA D...
PROCESSUAL CIVIL: CONTRATO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. CDC. MAIS
DE UM IMÓVEL. FCVS. QUITAÇÃO. UNIÃO. PRELIMINAR REJEITADA. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 - Não há que se falar in casu da necessidade de citação da União
Federal no polo passivo da ação, a uma, pelo simples fato de não ser parte
integrante da relação contratual que deu ensejo à demanda e, a duas,
por se tratar de discussão que versa sobre a cobertura do saldo devedor
residual pelo FCVS, sendo a União responsável apenas pela regulamentação
do Sistema Financeiro da Habitação - SFH, e a Caixa Econômica Federal -
CEF legítima para figurar no polo passivo da demanda. Acerca do tema,
o C. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial
submetido ao regime previsto no artigo 543-C do CPC (recursos repetitivos).
2 - A partir da leitura do contrato firmado entre as partes, verifica-se
que nele se faz presente cláusula que dispõe a respeito da cobertura
do saldo devedor pelo Fundo de Compensação de Variações Salariais -
FCVS, e conforme informação nos autos, o mutuário efetuou o pagamento das
parcelas do financiamento contratado, ou seja, cumpriu com suas obrigações
pontualmente por todo o período estipulado para quitação da dívida.
3 - A restrição de cobertura pelo FCVS de apenas um saldo devedor
remanescente ao final do contrato, imposta pelo § 1º do artigo 3º da
Lei nº 8100, de 05/11/90, aplica-se aos contratos firmados a partir de sua
vigência, não retroagindo para alcançar contratos anteriores.
4 - Mister apontar que a Lei nº 10.150/2000, que alterou o artigo 3º da
lei acima citada, ressalta a possibilidade de quitação, pelo FCVS, de
mais de um saldo devedor remanescente por mutuário, relativos aos contratos
anteriores a 05/12/1990.
5 - De outra parte, o § 1º do artigo 9º da Lei 4.380/64, que determina a
não possibilidade de aquisição de imóvel por financiamento, pelo SFH,
no caso da existência de dois imóveis na mesma localidade, nada dispõe
sobre restrições à cobertura de saldo devedor residual pelo FCVS, de
modo que não cabe impor aos mutuários a perda do direito de quitação da
dívida pelo fundo.
6 - A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça é uniforme
no sentido de que o artigo 9º, §1º, da Lei nº 4.380/64 não afasta a
quitação de um segundo imóvel financiado pelo mutuário, situado na mesma
localidade, utilizando os recursos do FCVS (REsp 1.133.769/RN submetido à
sistemática dos recursos repetitivos, CPC/73 nos termos do art. 543-C do
CPC/73).
7 - Ressalte-se que o agente financeiro aceitou o recebimento das prestações
durante todo o período contratual e somente quando do pedido de quitação
detectou a existência de outro imóvel financiado no âmbito do Sistema
Financeiro de Habitação na mesma localidade.
8 - Note-se que todas as prestações pagas pelo mutuário foram acrescidas
de parcela destinada ao fundo, não havendo como admitir que a instituição
financeira determine a perda do direito à quitação do saldo devedor pelo
fundo, como sanção frente ao não cumprimento de cláusula contratual outra,
aplicação esta não prevista tanto na norma acima citada como no contrato
firmado.
9 - Nesse passo, é descabido reputar válido o contrato naquilo que o agente
financeiro e o fundo aproveitam, ou seja, o recebimento das prestações e
das parcelas destinadas ao FCVS, respectivamente, e inválido naquilo que
em hipótese lhe prejudica, ou seja, a cobertura do saldo devedor residual
pelo FCVS, impondo aos mutuários a perda do direito de quitação da dívida.
10 - Diante de tal quadro, revela-se perfeitamente aplicável ao caso
concreto o reconhecimento do direito dos mutuários à quitação do
financiamento contratado, bem como a respectiva baixa da hipoteca incidente
sobre o imóvel em questão, cabendo a cobertura do saldo devedor residual
pelo FCVS, através gestor do fundo ao agente financeiro do contrato.
11 - Ante o reconhecimento do direito de cobertura do saldo residual pelo FCVS,
quitando o financiamento em debate, 'nenhuma obrigação pode ser imposta
aos mutuários quanto à quitação do saldo residual', conforme os dizeres
do próprio Juízo a quo, e tendo sido julgado improcedente (nos termos do
art. 269, I, do CPC) o pedido formulado pelo Banco Itaú S/A em face dos
mutuários, merece reparo a r. sentença no que tange à condenação da
CEF ao pagamento de honorários advocatícios aos patronos dos mutuários
uma vez que não foi ela quem deu causa ao ingresso dos mesmos na presente
ação, sendo o Banco Itaú S/A a parte responsável e interessada direta
ao seu ingresso e no respectivo resultado negativo
12 - Preliminar rejeitada. Apelação parcialmente provida.
Ementa
PROCESSUAL CIVIL: CONTRATO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. CDC. MAIS
DE UM IMÓVEL. FCVS. QUITAÇÃO. UNIÃO. PRELIMINAR REJEITADA. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 - Não há que se falar in casu da necessidade de citação da União
Federal no polo passivo da ação, a uma, pelo simples fato de não ser parte
integrante da relação contratual que deu ensejo à demanda e, a duas,
por se tratar de discussão que versa sobre a cobertura do saldo devedor
residual pelo FCVS, sendo a União responsável apenas pela regulamentação
do Sistema Financeiro da Habitação - SFH, e a Caixa Econômi...
HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. MEDIDA EXCEPCIONAL. AUSÊNCIA DE
REQUISITOS NORMATIVOS. MEDIDAS ALTERNATIVAS. POSSIBILIDADE NO CASO
CONCRETO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.
1. Habeas corpus impetrado contra ato coator de juízo de primeiro grau
(decretação de prisão preventiva).
2. A prisão preventiva ostenta caráter exclusivamente cautelar, de modo
a assegurar (alternativa ou cumulativamente): a aplicação da lei penal, o
regular seguimento de ação penal e de sua instrução, ou a ordem pública
e a ordem econômica (em caso de graves indícios de que a manutenção
do réu em liberdade causaria risco sério a pessoas determinadas ou à
coletividade). A prisão cautelar só pode ser mantida enquanto subsistentes in
concreto os requisitos que a embasaram, ou seja, enquanto um ou mais objetivos
previstos no art. 312 do Código de Processo Penal estiverem presentes no
caso concreto. Trata-se da medida cautelar mais extrema, do ponto de vista
da restrição a direitos individuais, prevista no ordenamento. Bem por isso,
sua decretação só deve se dar quando se mostrarem claramente insuficientes,
para fins de resguardo dos vetores previstos no art. 312 do CPP, quaisquer
outras medidas cautelares previstas no ordenamento ou por ele autorizadas,
como prevê expressamente o art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal.
3. Do ponto de vista constitucional (ponto de partida inarredável na análise
do ordenamento), atos constritivos devem ser analisados à luz do postulado
da proporcionalidade, de maneira a que se tenha em conta, sempre, o grau de
adequação, necessidade e amparo jurídico de uma medida constritiva (de
um lado), em comparação com o grau de restrição a direitos fundamentais
prima facie garantidos ao indivíduo (do outro). Assim, o grau de restrição
à liberdade ou a outros direitos constitucionalmente previstos a todos
deve guardar correspondência com o nível de ameaça a outros direitos
fundamentais ou a interesses coletivos normativamente tutelados.
4. Paciente que teria tentado influenciar psicologicamente uma testemunha,
embora sem conteúdo expresso ou implícito de ameaça. Por certo, não são
admissíveis tentativas de influenciar de qualquer maneira o teor de um
depoimento ou dos relatos globais de uma testemunha, e deve o Estado-Juiz
coibir quaisquer atos nesse sentido que cheguem ao seu conhecimento. Insta
salientar, porém, que o grau de interferência (tentada ou consumada), somado
à própria conduta social e comportamento de um acusado em um contexto
concreto, devem ser bem analisados para que se afira qual a gradação
exigida na intervenção estatal relativa à liberdade de alguém que seja
alvo de medidas cautelares pessoais.
4.1 No caso em exame, não há notícia de que o paciente tenha tentado
quaisquer atos concretos de intimidação, ou que tenha reiterado seguidamente
na busca por interferir no comportamento de testemunhas, agentes ou terceiros
ligados aos fatos.
5. Se as circunstâncias concretas e as informações atinentes a um
acusado permitem, ao menos em estágio inicial, a decretação de medidas
cautelares diversas e menos gravosas do que a prisão preventiva, devem
aquelas providências ser determinadas antes desta, de maneira a obedecer
tanto o sistema de direitos fundamentais previstos na Constituição da
República como o próprio comando da legislação infraconstitucional. Não
se pode, afinal, presumir abstratamente - é dizer, sem que haja elementos
ponderáveis e concretos nesse sentido - que um acusado não obedecerá a
quaisquer medidas decretadas pela autoridade judicial, mormente se inexistem
registros de que já o tenha feito anteriormente.
6. Medida cautelar alterada. Prisão cassada. Decretada medida cautelar
prevista no art. 319, III, do Código de Processo Penal. Ordem de habeas
corpus parcialmente concedida.
Ementa
HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. MEDIDA EXCEPCIONAL. AUSÊNCIA DE
REQUISITOS NORMATIVOS. MEDIDAS ALTERNATIVAS. POSSIBILIDADE NO CASO
CONCRETO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.
1. Habeas corpus impetrado contra ato coator de juízo de primeiro grau
(decretação de prisão preventiva).
2. A prisão preventiva ostenta caráter exclusivamente cautelar, de modo
a assegurar (alternativa ou cumulativamente): a aplicação da lei penal, o
regular seguimento de ação penal e de sua instrução, ou a ordem pública
e a ordem econômica (em caso de graves indícios de que a manutenção
do réu em li...
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. SERVIDOR
PÚBLICO. URV. LEI 8.880/64. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. COISA
JULGADA. CONTRADITÓRIO. ISONOMIA. ENRIQUECIMENTO SEM
CAUSA. LIVRE CONVENCIMENTO FUNDAMENTADO. TRANSAÇÃO E PAGAMENTOS
ADMINISTRATIVOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO IMPROVIDA. RECURSO
ADESIVO PROVIDO.
I - O princípio da congruência ou da adstrição, artigos 128 e 460 do
CPC/73, atuais artigos 141 e 492 do novo CPC, não é critério absoluto para
a decisão proferida em sede de execução que tem como parâmetro basilar
o título executivo judicial ou extrajudicial. Assim como os cálculos
apresentados pelo exequente não devem representar um teto absoluto
para a obrigação, os cálculos da executada também não devem servir
necessariamente como um piso para a mesma.
II - A aplicação do princípio da congruência não pode implicar em
enriquecimento sem causa nem do executante, nem da executada, ou mesmo
atentar contra a coisa julgada, o que se garante por meio do exercício do
contraditório e pela aplicação do princípio da isonomia. Não há que se
cogitar de qualquer violação ao princípio da congruência se a execução
observou os termos do título executivo e da legislação aplicável à
matéria, levando em consideração os cálculos das partes e notadamente
os cálculos elaborados pela contadoria judicial, órgão de confiança do
juízo e equidistante das partes.
III - Por todas essas razões o magistrado, ao sentenciar em fase de
execução, não está adstrito aos cálculos apresentados pelo executante,
pelo executado, ou mesmo aos cálculos apresentados pela contadoria, em
homenagem ao princípio do livre convencimento motivado insculpido no artigo
131 do CPC/73, atual artigo 371 do novo CPC, não sendo possível apontar
por essas razões que a sentença tenha sido proferida citra, extra ou ultra
petita
IV - O artigo 5º, XXXVI da CF protege igualmente o direito adquirido,
o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Por essa razão, não ofende
a coisa julgada a decisão proferida em sede de execução que homologa a
transação realizada antes do ajuizamento ou no curso da ação, já que
reconhece igualmente a eficácia preclusiva do ato jurídico perfeito, em
respeito à previsibilidade e segurança das relações jurídicas. Mesmo
após a formação do título executivo judicial, é lícito às partes
transacionarem sobre o seu teor, já que a eficácia da coisa julgada não
tem o condão de transformar direitos disponíveis em direitos indisponíveis.
V - Se o título executivo judicial é omisso em relação aos honorários
advocatícios, não é possível fixá-los em execução, já que não é
possível ampliar a condenação em desrespeito à coisa julgada.
VI - Os honorários advocatícios, uma vez reconhecidos por título
executivo judicial, tem nele o seu fundamento e representam direito autônomo
dos patronos que atuaram no processo/fase de conhecimento, e não serão
atingidos por notícia de transação da qual não participaram. Irrelevante
que o acordo tenha sido realizado antes do ajuizamento da ação, durante
o seu desenvolvimento, ou após a formação do título executivo judicial,
já que ninguém pode transigir sobre direito do qual não dispõe.
VII - O acordo firmado entre as partes sem a participação dos advogados,
dispondo que cada uma delas irá arcar com os honorários advocatícios
de seus patronos, não impede que os mesmos promovam execução fundada
em título executivo judicial, nos termos do artigo 24, §§ 3º e 4º,
do Estatuto da Advocacia, Lei nº 8.906/94, por uma lógica análoga a da
norma prevista no artigo 299 do CC.
VIII - Nem mesmo o falecimento ou incapacidade civil do advogado tem o
condão de retirar o direito aos honorários de sua esfera jurídica. Este
direito passará de imediato, na primeira hipótese, a compor o patrimônio
de seus sucessores, conforme artigo 24, § 2º da Lei 8.906/94.
IX - O artigo 6º, § 2º da Lei nº 9.469/97, com a redação dada pelo
artigo 3º da MP 2.226/01, foi revogado pelo artigo 48 da Lei 13.140/15.
X - Quando o título executivo judicial especificar que a verba honorária deve
incidir sobre o total da condenação, as verbas transacionadas ou já pagas
espontaneamente na esfera administrativa não devem ser excluídas da base de
cálculo dos honorários advocatícios, Súmulas 53 e 66 da AGU. É irrelevante
a eventual constatação no curso da execução de que os executantes não
terão qualquer proveito econômico em virtude de pagamentos administrativos
realizados no curso da ação, em respeito aos princípios da causalidade
e à coisa julgada, não se cogitando de base de cálculo nula nesta hipótese
XI - A validade, a eficácia e a eventual execução de acordo firmado entre
a parte e seu advogado, dispondo a respeito da divisão de honorários
advocatícios fixados judicialmente, não será objeto de discussão na
execução do título executivo judicial que fundamenta aquele acordo. Nestas
execuções, o pagamento dos honorários advocatícios será feito aos
advogados que atuaram no processo/fase de conhecimento e qualquer divergência
entre a exequente e seus patronos deverá ser objeto de ação própria.
XII - Os advogados que passam a atuar somente na execução só terão
direito a eventuais honorários fixados na própria execução, sem qualquer
pretensão quanto ao montante fixado na fase de conhecimento.
XIII - Apelação interposta pela União improvida e recurso adesivo dos
embargados provido para homologar os cálculos da Contadoria Judicial.
Ementa
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. SERVIDOR
PÚBLICO. URV. LEI 8.880/64. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. COISA
JULGADA. CONTRADITÓRIO. ISONOMIA. ENRIQUECIMENTO SEM
CAUSA. LIVRE CONVENCIMENTO FUNDAMENTADO. TRANSAÇÃO E PAGAMENTOS
ADMINISTRATIVOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO IMPROVIDA. RECURSO
ADESIVO PROVIDO.
I - O princípio da congruência ou da adstrição, artigos 128 e 460 do
CPC/73, atuais artigos 141 e 492 do novo CPC, não é critério absoluto para
a decisão proferida em sede de execução que tem como parâmetro basilar
o título executivo judicial ou extrajudicial. Assim como os cál...
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. PENSÃO POR MORTE. CÁLCULO COM BASE NO VALOR DO
BENEFÍCIO QUE SERIA DEVIDO AO SEGURADO INSTITUIDOR. ART. 75, DA LEI 8.213/91.
1. O Art. 75, da Lei 8.213/91, prevê expressamente que "o valor mensal da
pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o
segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por
invalidez na data de seu falecimento". Portanto, a titular da pensão é
parte legítima para pleitear que a renda mensal de seu benefício guarde
correspondência com a daquele a que o segurado instituidor faria jus.
2. O direito da autora requerer a revisão da renda mensal inicial de sua
pensão por morte nasceu com o último ato do processo administrativo de
concessão do benefício. Não tendo decorrido o lapso decadencial de dez
anos, estabelecido no Art. 103, caput, da Lei 8.213/91, desde aquele momento
até a data de ajuizamento da presente demanda, não há que se falar em
decadência do direito ao pleito revisional.
3. De acordo com o caput, do Art. 74, da Lei 8.213/91, a pensão por morte é
o benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado que falecer,
aposentado ou não.
4. O reconhecimento, por parte da autarquia previdenciária, do direito
que o falecido tinha à percepção de auxílio doença no período entre o
término do último vínculo empregatício e o óbito, por ter permanecido
incapacitado durante aquele interregno, implicou na conclusão de que manteve
a sua qualidade de segurado, demonstrando que a parte autora fazia jus ao
recebimento de pensão por morte.
5. Se a pensão foi concedida em razão de decisão administrativa proferida
em última instância recursal, que reconheceu que, à época do falecimento,
o segurado instituidor teria direito ao auxílio doença, é este benefício
que deve servir de base ao cálculo da renda mensal inicial.
6. Remessa oficial e apelação providas em parte.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. PENSÃO POR MORTE. CÁLCULO COM BASE NO VALOR DO
BENEFÍCIO QUE SERIA DEVIDO AO SEGURADO INSTITUIDOR. ART. 75, DA LEI 8.213/91.
1. O Art. 75, da Lei 8.213/91, prevê expressamente que "o valor mensal da
pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o
segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por
invalidez na data de seu falecimento". Portanto, a titular da pensão é
parte legítima para pleitear que a renda mensal de seu benefício guarde
correspondência com a daquele a que o segurado instituidor faria jus.
2. O direito da...
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ESTRANGEIRO. EMISSÃO DE CARTEIRA DE
IDENTIDADE. ISENÇÃO DE TAXA. POSSIBILIDADE. ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. ISONOMIA ENTRE O NACIONAL POBRE E O ENTRANGEIRO POBRE. APELAÇÃO
PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Com efeito, a Constituição da República Federativa do Brasil delineia
no art. 5º uma série de direitos reconhecidos como fundamentais, direitos
esses que são atribuídos a todo indivíduo que no território brasileiro
se encontro, a fim de possibilitar a este uma existência digna.
2. O caput do aludido artigo assim dispõe: "Todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,
à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes".
3. De fato, o legislador cuidou de demonstrar na Lei Maior que o estrangeiro
residente no Brasil é titular dos mesmos direitos fundamentais que o nacional,
ressalvados direitos não fundamentais decorrentes da cidadania.
4. No mesmo sentido, o art. 95 do Estatuto do Estrangeiro prevê: "Art. 95. O
estrangeiro residente no Brasil goza de todos os direitos reconhecidos aos
brasileiros, nos termos da Constituição e das leis".
5. A equiparação realizada pelo referido Estatuto deve ser levada em conta
diante de situações nas quais pode existir dúvida acerca do direito
do estrangeiro. Note-se que o art. 95 não determina que os direitos dos
estrangeiros estejam expressamente previstos em leis, mas sim que o estrangeiro
goze de direitos reconhecidos aos brasileiros, por leis ou Constituição.
6. O direito de expedição da Carteira de Identidade para o indivíduo que
é pobre, nos termos do parágrafo 3º da lei n. 7115/83, trata-se de direito
reconhecido ao brasileiro, o qual comporta equiparação ao estrangeiro,
vez que em tal extensão nenhuma norma ou princípio jurídico é violado.
7. Embora o próprio Estatuto do Estrangeiro estabeleça o pagamento de taxa
como condição para o registro do estrangeiro, nada menciona a referida lei
sobre o estrangeiro pobre. Nesse sentido, na ausência de determinação
impositiva não se pode tomar o silêncio da lei como fato gerador de
tributo. Por outro lado, a Constituição Federal, hierarquicamente superior
ao Estatuto, impõe a interpretação sistemática tanto na existência como
na ausência de previsão do tema em lei ordinária.
8. Em verdade, o benefício da gratuidade na obtenção de determinados
documentos pessoais e certidões é dirigido aos reconhecidamente pobres, não
fazendo a Magna Carta distinção acerca da nacionalidade de quem ostenta tal
condição, como é possível verificar dos incisos XXXIV, LXXVI e LXXVII do
art. 5º da CF. No caso do estrangeiro, a carteira/registro de identidade
estrangeira é análoga à carteira de identidade (RG) do nacional. Se
ao nacional que se declara pobre é permitida a retirada da carteira de
identidade sem o pagamento de taxas, o mesmo se aplica ao estrangeiro que
se declara pobre, por força do disposto no caput do art. 5º da CF.
9. Saliente-se que a isenção de taxa, em razão da condição de pobreza,
é válida tanto para o pedido da primeira como da segunda via do Registro
de Identidade no caso do nacional. Portanto, seguindo o raciocínio acima
exposto, ao estrangeiro que ostenta tal condição deve ocorrer a isenção
tanto para a emissão da primeira como da segunda via da carteira, em
obediência à isonomia prevista pelo caput do art. 5º da CF.
10. No que tange a comprovação do estado de hipossuficiência, é necessário
apenas que o indivíduo se declare pobre, sob as penas da lei. Nesse sentido
dispõe o art. 99 § 3º do Código de Processo Civil, o qual isenta do
pagamento de taxas e despesas processuais a pessoa natural que, mediante
simples declaração, afirma ser pobre.
11. Precedentes: RESP 200201601834, RUY ROSADO DE AGUIAR, STJ - QUARTA TURMA;
RCL 201001895777, CASTRO MEIRA, STJ.
12. A declaração de pobreza também tem sido eleita como prova para o não
pagamento de taxas por leis estaduais. A exemplo disso a Lei n. 15.266/13,
que regulamenta a cobrança de taxas no Estado de São Paulo, prevê nos
art. 28 e 31, I isenção de taxa a pessoa pobre, mediante mera declaração
assinada, para expedição da carteira de identidade. Confira-se: Artigo 28 -
A Taxa de Fiscalização e Serviços Diversos - TFSD tem como fato gerador o
exercício regular do poder de polícia ou a prestação, efetiva ou potencial,
dos serviços públicos específicos e divisíveis previstos no Anexo I desta
lei. Artigo 31 - São isentos da TFSD:I - a expedição da primeira via da
carteira de identidade, bem como a expedição determinada pelo Poder Público,
ou requerida por pessoa pobre, de acordo com declaração por esta assinada;
13. Assim é que a Constituição Federal ampara a concessão de
Carteira/Registro de Identidade de Estrangeiro sem o pagamento de taxas
quando o requerente for comprovadamente pobre. Precedentes.
14. De outro lado, não há argumento apto a justificar o tratamento
diferenciado do estrangeiro para a situação em tela e a interpretação
da norma no sentido restritivo apenas contribuiria para marginalizar
o estrangeiro que, diante de sua hipossuficiência, não poderia obter
documentos que permitissem sua inclusão na sociedade, o que evidentemente
não é o objetivo do artigo 5º da Constituição Federal.
15. Acompanho a Relatora no tocante a impossibilidade de afastamento
da Portaria n. 927. No tocante a isenção de taxa relativa ao pedido
de republicação do despacho que deferiu sua permanência, observa-se a
impossibilidade de deferimento do pedido ante a ausência de previsão legal
nesse sentido. Sem condenação em honorários advocatícios nos termos do
art. 25 da Lei n. 12.016/09.
16. Apelação parcialmente provida.(Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 369195 0021297-18.2016.4.03.6100, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/03/2018
..FONTE_REPUBLICACAO:.)
Ementa
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ESTRANGEIRO. EMISSÃO DE CARTEIRA DE
IDENTIDADE. ISENÇÃO DE TAXA. POSSIBILIDADE. ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. ISONOMIA ENTRE O NACIONAL POBRE E O ENTRANGEIRO POBRE. APELAÇÃO
PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Com efeito, a Constituição da República Federativa do Brasil delineia
no art. 5º uma série de direitos reconhecidos como fundamentais, direitos
esses que são atribuídos a todo indivíduo que no território brasileiro
se encontro, a fim de possibilitar a este uma existência digna.
2. O caput do aludido artigo assim dispõe: "Todos são iguais perante a
lei, sem distinção...
Data do Julgamento:16/11/2017
Data da Publicação:29/11/2017
Classe/Assunto:Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1706678
Órgão Julgador:SEXTA TURMA
Relator(a):DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ESTRANGEIRO. EMISSÃO DE CARTEIRA DE
IDENTIDADE. ISENÇÃO DE TAXA. POSSIBILIDADE. ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. ISONOMIA ENTRE O NACIONAL POBRE E O ENTRANGEIRO POBRE. APELAÇÃO
PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Com efeito, a Constituição da República Federativa do Brasil delineia
no art. 5º uma série de direitos reconhecidos como fundamentais, direitos
esses que são atribuídos a todo indivíduo que no território brasileiro
se encontro, a fim de possibilitar a este uma existência digna.
2. O caput do aludido artigo assim dispõe: "Todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,
à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes".
3. De fato, o legislador cuidou de demonstrar na Lei Maior que o estrangeiro
residente no Brasil é titular dos mesmos direitos fundamentais que o nacional,
ressalvados direitos não fundamentais decorrentes da cidadania.
4. No mesmo sentido, o art. 95 do Estatuto do Estrangeiro prevê: "Art. 95. O
estrangeiro residente no Brasil goza de todos os direitos reconhecidos aos
brasileiros, nos termos da Constituição e das leis".
5. A equiparação realizada pelo referido Estatuto deve ser levada em conta
diante de situações nas quais pode existir dúvida acerca do direito
do estrangeiro. Note-se que o art. 95 não determina que os direitos dos
estrangeiros estejam expressamente previstos em leis, mas sim que o estrangeiro
goze de direitos reconhecidos aos brasileiros, por leis ou Constituição.
6. O direito de expedição da Carteira de Identidade para o indivíduo que
é pobre, nos termos do parágrafo 3º da lei n. 7115/83, trata-se de direito
reconhecido ao brasileiro, o qual comporta equiparação ao estrangeiro,
vez que em tal extensão nenhuma norma ou princípio jurídico é violado.
7. Embora o próprio Estatuto do Estrangeiro estabeleça o pagamento de taxa
como condição para o registro do estrangeiro, nada menciona a referida lei
sobre o estrangeiro pobre. Nesse sentido, na ausência de determinação
impositiva não se pode tomar o silêncio da lei como fato gerador de
tributo. Por outro lado, a Constituição Federal, hierarquicamente superior
ao Estatuto, impõe a interpretação sistemática tanto na existência como
na ausência de previsão do tema em lei ordinária.
8. Em verdade, o benefício da gratuidade na obtenção de determinados
documentos pessoais e certidões é dirigido aos reconhecidamente pobres, não
fazendo a Magna Carta distinção acerca da nacionalidade de quem ostenta tal
condição, como é possível verificar dos incisos XXXIV, LXXVI e LXXVII do
art. 5º da CF. No caso do estrangeiro, a carteira/registro de identidade
estrangeira é análoga à carteira de identidade (RG) do nacional. Se
ao nacional que se declara pobre é permitida a retirada da carteira de
identidade sem o pagamento de taxas, o mesmo se aplica ao estrangeiro que
se declara pobre, por força do disposto no caput do art. 5º da CF.
9. Saliente-se que a isenção de taxa, em razão da condição de pobreza,
é válida tanto para o pedido da primeira como da segunda via do Registro
de Identidade no caso do nacional. Portanto, seguindo o raciocínio acima
exposto, ao estrangeiro que ostenta tal condição deve ocorrer a isenção
tanto para a emissão da primeira como da segunda via da carteira, em
obediência à isonomia prevista pelo caput do art. 5º da CF.
10. No que tange a comprovação do estado de hipossuficiência, é necessário
apenas que o indivíduo se declare pobre, sob as penas da lei. Nesse sentido
dispõe o art. 99 § 3º do Código de Processo Civil, o qual isenta do
pagamento de taxas e despesas processuais a pessoa natural que, mediante
simples declaração, afirma ser pobre.
11. Precedentes: RESP 200201601834, RUY ROSADO DE AGUIAR, STJ - QUARTA TURMA;
RCL 201001895777, CASTRO MEIRA, STJ.
12. A declaração de pobreza também tem sido eleita como prova para o não
pagamento de taxas por leis estaduais. A exemplo disso a Lei n. 15.266/13,
que regulamenta a cobrança de taxas no Estado de São Paulo, prevê nos
art. 28 e 31, I isenção de taxa a pessoa pobre, mediante mera declaração
assinada, para expedição da carteira de identidade. Confira-se: Artigo 28 -
A Taxa de Fiscalização e Serviços Diversos - TFSD tem como fato gerador o
exercício regular do poder de polícia ou a prestação, efetiva ou potencial,
dos serviços públicos específicos e divisíveis previstos no Anexo I desta
lei. Artigo 31 - São isentos da TFSD:I - a expedição da primeira via da
carteira de identidade, bem como a expedição determinada pelo Poder Público,
ou requerida por pessoa pobre, de acordo com declaração por esta assinada;
13. Assim é que a Constituição Federal ampara a concessão de
Carteira/Registro de Identidade de Estrangeiro sem o pagamento de taxas
quando o requerente for comprovadamente pobre. Precedentes.
14. De outro lado, não há argumento apto a justificar o tratamento
diferenciado do estrangeiro para a situação em tela e a interpretação
da norma no sentido restritivo apenas contribuiria para marginalizar
o estrangeiro que, diante de sua hipossuficiência, não poderia obter
documentos que permitissem sua inclusão na sociedade, o que evidentemente
não é o objetivo do artigo 5º da Constituição Federal.
15. Acompanho a Relatora no tocante a impossibilidade de afastamento
da Portaria n. 927. No tocante a isenção de taxa relativa ao pedido
de republicação do despacho que deferiu sua permanência, observa-se a
impossibilidade de deferimento do pedido ante a ausência de previsão legal
nesse sentido. Sem condenação em honorários advocatícios nos termos do
art. 25 da Lei n. 12.016/09.
16. Apelação parcialmente provida.(Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 369195 0021297-18.2016.4.03.6100, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/03/2018
..FONTE_REPUBLICACAO:.)
Ementa
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ESTRANGEIRO. EMISSÃO DE CARTEIRA DE
IDENTIDADE. ISENÇÃO DE TAXA. POSSIBILIDADE. ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. ISONOMIA ENTRE O NACIONAL POBRE E O ENTRANGEIRO POBRE. APELAÇÃO
PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Com efeito, a Constituição da República Federativa do Brasil delineia
no art. 5º uma série de direitos reconhecidos como fundamentais, direitos
esses que são atribuídos a todo indivíduo que no território brasileiro
se encontro, a fim de possibilitar a este uma existência digna.
2. O caput do aludido artigo assim dispõe: "Todos são iguais perante a
lei, sem distinção...
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. SERVIDOR
PÚBLICO. REAJUSTE ÍNDICE 28,86%. LEI 8.622/93. LEI
8.627/93. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PSS 11%. INATIVOS. DOCUMENTOS
SIAPE. CONTADORIA JUDICIAL. FÉ PÚBLICA. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. COISA
JULGADA. CONTRADITÓRIO. ISONOMIA. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. LIVRE
CONVENCIMENTO FUNDAMENTADO. TRANSAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÕES
PARCIALMENTE PROVIDAS.
I - O artigo 4º e o artigo 16-A da Lei 10.887/04 fundamentam o recolhimento
de contribuição social sobre os valores devidos aos servidores públicos
federais, inclusive quando se originam de título executivo judicial. Por
se tratar de obrigação decorrente de lei, sua incidência não depende
de menção expressa no título executivo judicial (STJ, REsp 1.196.778-RS,
artigo 543-C do CPC/73).
II - É ilícito o recolhimento de contribuição previdenciária de inativos
referente a competências anteriores à vigência da EC nº 41/03.
III - Os juros de mora não devem compor a base de cálculo para incidência da
contribuição social PSS, já que são devidos exclusivamente em decorrência
do atraso da devedora, não guardando qualquer relação com a natureza
jurídica dos institutos ou com o rol de situações expostas no artigo 4º
da Lei 10.887/04.
IV - O desconto a título de PSS deverá ser realizado no momento da
expedição do precatório ou da requisição de pequeno valor.
V - Muito embora os documentos do SIAPE tenham fé pública, não é
possível questionar a idoneidade do laudo contábil, já que a contadoria
é órgão de confiança do juízo e também goza de fé pública, além
de ser equidistante das partes e levar em consideração os cálculos e
documentos por elas apresentadas. A impugnação que se limita a apontar a
fé pública dos documentos apresentados, sem apontar outros fundamentos
jurídicos, sejam aqueles constantes no título executivo judicial, em
doutrina, jurisprudência ou legislação aplicável à matéria, não é
suficiente para reformar a decisão.
VI - O princípio da congruência ou da adstrição, artigos 128 e 460 do
CPC/73, atuais artigos 141 e 492 do novo CPC, não é critério absoluto para
a decisão proferida em sede de execução que tem como parâmetro basilar
o título executivo judicial ou extrajudicial. Assim como os cálculos
apresentados pelo exequente não devem representar um teto absoluto
para a obrigação, os cálculos da executada também não devem servir
necessariamente como um piso para a mesma.
VII - A aplicação do princípio da congruência não pode implicar em
enriquecimento sem causa nem do executante, nem da executada, ou mesmo
atentar contra a coisa julgada, o que se garante por meio do exercício do
contraditório e pela aplicação do princípio da isonomia. Não há que se
cogitar de qualquer violação ao princípio da congruência se a execução
observou os termos do título executivo e da legislação aplicável à
matéria, levando em consideração os cálculos das partes e notadamente
os cálculos elaborados pela contadoria judicial, órgão de confiança do
juízo e equidistante das partes.
VIII - Por todas essas razões o magistrado, ao sentenciar em fase de
execução, não está adstrito aos cálculos apresentados pelo executante,
pelo executado, ou mesmo aos cálculos apresentados pela contadoria, em
homenagem ao princípio do livre convencimento motivado insculpido no artigo
131 do CPC/73, atual artigo 371 do novo CPC, não sendo possível apontar
por essas razões que a sentença tenha sido proferida citra, extra ou ultra
petita.
IX - O artigo 5º, XXXVI da CF protege igualmente o direito adquirido,
o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Por essa razão, não ofende
a coisa julgada a decisão proferida em sede de execução que homologa a
transação realizada antes do ajuizamento ou no curso da ação, já que
reconhece igualmente a eficácia preclusiva do ato jurídico perfeito, em
respeito à previsibilidade e segurança das relações jurídicas. Mesmo
após a formação do título executivo judicial, é lícito às partes
transacionarem sobre o seu teor, já que a eficácia da coisa julgada não
tem o condão de transformar direitos disponíveis em direitos indisponíveis.
X - Se o título executivo judicial é omisso em relação aos honorários
advocatícios, não é possível fixá-los em execução, já que não é
possível ampliar a condenação em desrespeito à coisa julgada.
XI - Os honorários advocatícios, uma vez reconhecidos por título
executivo judicial, tem nele o seu fundamento e representam direito autônomo
dos patronos que atuaram no processo/fase de conhecimento, e não serão
atingidos por notícia de transação da qual não participaram. Irrelevante
que o acordo tenha sido realizado antes do ajuizamento da ação, durante
o seu desenvolvimento, ou após a formação do título executivo judicial,
já que ninguém pode transigir sobre direito do qual não dispõe.
XII - O acordo firmado entre as partes sem a participação dos advogados,
dispondo que cada uma delas irá arcar com os honorários advocatícios
de seus patronos, não impede que os mesmos promovam execução fundada
em título executivo judicial, nos termos do artigo 24, §§ 3º e 4º,
do Estatuto da Advocacia, Lei nº 8.906/94, por uma lógica análoga a da
norma prevista no artigo 299 do CC.
XIII - Nem mesmo o falecimento ou incapacidade civil do advogado tem o
condão de retirar o direito aos honorários de sua esfera jurídica. Este
direito passará de imediato, na primeira hipótese, a compor o patrimônio
de seus sucessores, conforme artigo 24, § 2º da Lei 8.906/94.
XIV - O artigo 6º, § 2º da Lei nº 9.469/97, com a redação dada pelo
artigo 3º da MP 2.226/01, foi revogado pelo artigo 48 da Lei 13.140/15.
XV - Quando o título executivo judicial especificar que a verba honorária
deve incidir sobre o total da condenação, as verbas transacionadas ou já
pagas espontaneamente na esfera administrativa não devem ser excluídas da
base de cálculo dos honorários advocatícios, Súmulas 53 e 66 da AGU.
XVI - A validade, a eficácia e a eventual execução de acordo firmado
entre a parte e seu advogado, dispondo a respeito da divisão de honorários
advocatícios fixados judicialmente, não será objeto de discussão na
execução do título executivo judicial que fundamenta aquele acordo. Nestas
execuções, o pagamento dos honorários advocatícios será feito aos
advogados que atuaram no processo/fase de conhecimento e qualquer divergência
entre a exequente e seus patronos deverá ser objeto de ação própria.
XVII - Os advogados que passam a atuar somente na execução só terão
direito a eventuais honorários fixados na própria execução, sem qualquer
pretensão quanto ao montante fixado na fase de conhecimento.
XVIII - É pacífico o entendimento de que é possível fixar honorários
advocatícios em embargos à execução, tendo em vista que representam
ação autônoma e não meramente um acerto de contas. Tese já esposada
pelo STJ segundo a qual sua fixação deve ter por base a apreciação
equitativa do juiz, já que essa ação não possui natureza condenatória,
mas caráter constitutivo-negativo (STJ, EDRESP 200900980960, EDRESP -
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1141554, TERCEIRA TURMA,
Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJE DATA:30/09/2014). Honorários
advocatícios em sucumbência recíproca.
XIX - Apelação da União parcialmente provida para estabelecer os critérios
para desconto PSS, excluindo os juros de mora da base de cálculo e a cobrança
de inativos antes da EC 41/03, e apelação dos embargados parcialmente provida
para estabelecer os critérios de cálculo dos honorários advocatícios
fixados no título executivo judicial e para homologar os valores encontrados
pela contadoria judicial em relação ao autor Osvaldo Guerra, salvo naquilo
que contrariar a presente decisão.
Ementa
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. SERVIDOR
PÚBLICO. REAJUSTE ÍNDICE 28,86%. LEI 8.622/93. LEI
8.627/93. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PSS 11%. INATIVOS. DOCUMENTOS
SIAPE. CONTADORIA JUDICIAL. FÉ PÚBLICA. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. COISA
JULGADA. CONTRADITÓRIO. ISONOMIA. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. LIVRE
CONVENCIMENTO FUNDAMENTADO. TRANSAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÕES
PARCIALMENTE PROVIDAS.
I - O artigo 4º e o artigo 16-A da Lei 10.887/04 fundamentam o recolhimento
de contribuição social sobre os valores devidos aos servidores públicos
federais, inclusive quando se originam de títul...
Data do Julgamento:11/10/2016
Data da Publicação:03/11/2016
Classe/Assunto:AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1576211
Órgão Julgador:PRIMEIRA TURMA
Relator(a):DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO
POSITIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATO
APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA
DE DIREITO. REPERCUSSÃO GERAL. PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL -
RE 837311/PI.
1. Retornam os autos da Vice-Presidência para juízo de retratação,
nos termos e para os fins estabelecidos pelo artigo 1.040, II, do Código
de Processo Civil.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI,
em sessão realizada em 09 de dezembro de 2015, em sede de repercussão geral
(tema 784), por maioria, firmou entendimento no sentido de que "o surgimento
de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o
prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito
à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte
da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do
Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação
do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada
de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do
candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 -
Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem
de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo
concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de
candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos
termos acima." A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário
837311, no qual candidatos aprovados fora das vagas, no concurso de defensor
público do Estado do Piauí, estavam sendo preteridos, de forma arbitrária
e desmotivada por parte da administração, com a abertura de novo concurso
na vigência do certame anterior.
3. A questão trazida aos autos refere-se a não existência de direito à
nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas no
edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo
de validade do certame, exceto em hipóteses excepcionais, as quais não
abrangem o presente caso.
4. O acórdão desta Turma negou provimento ao agravo legal interposto pelo
impetrado, mantendo a r. sentença que concedeu a segurança, determinando a
nomeação do impetrante ao cargo vago de Auditor, junto ao Instituto Federal
de Educação, Ciência e Tecnologia de Mato Grosso do Sul, e reconhecendo
que o edital previa a disponibilidade de duas vagas, além das que viessem
a existir no quadro de pessoal técnico-administrativo do IFMS, dentro do
prazo de validade do concurso, sobrevindo nova vaga em razão de exoneração,
o impetrante faria jus à nomeação.
5. O aresto proferido anteriormente por esta Turma conflita com a atual
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sendo o caso de reconsiderar
aquela decisão.
6. Cabível o juízo positivo de retratação, nos termos do artigo 1.040,
II, do Código de Processo Civil, para reconsiderar a decisão anterior e
dar provimento ao agravo legal, dando provimento à remessa oficial e à
apelação do impetrado.
Ementa
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO
POSITIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATO
APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA
DE DIREITO. REPERCUSSÃO GERAL. PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL -
RE 837311/PI.
1. Retornam os autos da Vice-Presidência para juízo de retratação,
nos termos e para os fins estabelecidos pelo artigo 1.040, II, do Código
de Processo Civil.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI,
em sessão realizada em 09 de dezembro de 2015, em sede de repercussão geral
(tema 78...
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. SERVIDOR
PÚBLICO. REAJUSTE ÍNDICE 28,86%. LEI 8.622/93. LEI 8.627/93. DECRETO
2.693/98. PORTARIA MARE Nº 2.179/98. COMPENSAÇÃO. PADRÕES DE PROGRESSÃO
E REAJUSTES POSTERIORES. SERVIDORES NÍVEL SUPERIOR CLASSE A, PADRÃO II E
III. DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO SUPERIORES - DAS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PSS
11%. INATIVOS. TRANSAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO IMPROVIDA.
I - Na aplicação do índice de 28,86% com base na Lei 8.622/93 e Lei
8.627/93, só serão objeto de dedução as progressões e reajustes baseados
naquelas mesmas leis. O limite de progressão de três padrões esgota o
parâmetro de compensação das próprias leis, uma vez que progressões
posteriores não guardam qualquer relação com as mesmas, como por exemplo,
aquelas obtidas por antiguidade ou que tenham fundamento em legislação
própria e posterior que aprova a reestruturação da carreira da categoria.
II - Os servidores de nível superior que à época da edição da Lei n°
8.627/93 já estavam enquadrados na Classe A, padrão II ou III, não fazem
jus ao reajuste de 28,86%, sob pena de enriquecimento ilícito. Não há,
nesta hipótese, sequer compensações de valores a serem realizadas, já
que, com fundamento na referida lei, estes servidores foram beneficiados por
reajuste superior ao percentual de 28,86%. Deste modo, somente em relação
aos servidores assim enquadrados em janeiro de 1993 é possível pressupor
que já receberam reajuste superior ao pleiteado, devendo demonstrar, mesmo
em sede de execução, que não receberam os pagamentos devidos.
III - Nas demais hipóteses, é ônus da executada apontar detalhadamente
se, conforme a categoria a que pertence a executante e seu enquadramento em
janeiro/93, nos termos da Lei 8.622/93, Lei 8.627/93, Decreto nº 2.693/98,
Portaria MARE nº 2.179/98 e seus respectivos anexos, é possível pressupor
que os pagamentos já foram realizados a maior, ou demonstrar concretamente
eventual pagamento superior aos 28,86% com estes mesmos fundamentos legais. Do
contrário, a execução prosseguirá sem prejuízo da realização de
compensações dos valores pagos administrativamente em relação àqueles
devidos com base no título executivo judicial.
IV - O percentual de 28,86% decorre de reajuste de vencimentos sem estabelecer
distinção entre os ocupantes de cargo público de provimento efetivo
ou em comissão, razão pela qual incide integralmente sobre os valores
referentes aos cargos em comissão (DAS) e às funções gratificadas. A
remuneração por exercício de cargo em comissão é parcela remuneratória
que não utiliza como base de cálculo o vencimento básico, deste modo não
se cogita o bis in idem na incidência do reajuste.
V - O artigo 4º e o artigo 16-A da Lei 10.887/04 fundamentam o recolhimento
de contribuição social sobre os valores devidos aos servidores públicos
federais, inclusive quando se originam de título executivo judicial. Por
se tratar de obrigação decorrente de lei, sua incidência não depende
de menção expressa no título executivo judicial (STJ, REsp 1.196.778-RS,
artigo 543-C do CPC/73).
VI - É ilícito o recolhimento de contribuição previdenciária de inativos
referente a competências anteriores à vigência da EC nº 41/03.
VII - Os juros de mora não devem compor a base de cálculo para incidência da
contribuição social PSS, já que são devidos exclusivamente em decorrência
do atraso da devedora, não guardando qualquer relação com a natureza
jurídica dos institutos ou com o rol de situações expostas no artigo 4º
da Lei 10.887/04.
VIII - O desconto a título de PSS deverá ser realizado no momento da
expedição do precatório ou da requisição de pequeno valor.
IX - O artigo 5º, XXXVI da CF protege igualmente o direito adquirido,
o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Por essa razão, não ofende
a coisa julgada a decisão proferida em sede de execução que homologa a
transação realizada antes do ajuizamento ou no curso da ação, já que
reconhece igualmente a eficácia preclusiva do ato jurídico perfeito, em
respeito à previsibilidade e segurança das relações jurídicas. Mesmo
após a formação do título executivo judicial, é lícito às partes
transacionarem sobre o seu teor, já que a eficácia da coisa julgada não
tem o condão de transformar direitos disponíveis em direitos indisponíveis.
X - Se o título executivo judicial é omisso em relação aos honorários
advocatícios, não é possível fixá-los em execução, já que não é
possível ampliar a condenação em desrespeito à coisa julgada.
XI - Os honorários advocatícios, uma vez reconhecidos por título
executivo judicial, tem nele o seu fundamento e representam direito autônomo
dos patronos que atuaram no processo/fase de conhecimento, e não serão
atingidos por notícia de transação da qual não participaram. Irrelevante
que o acordo tenha sido realizado antes do ajuizamento da ação, durante
o seu desenvolvimento, ou após a formação do título executivo judicial,
já que ninguém pode transigir sobre direito do qual não dispõe.
XII - O acordo firmado entre as partes sem a participação dos advogados,
dispondo que cada uma delas irá arcar com os honorários advocatícios
de seus patronos, não impede que os mesmos promovam execução fundada
em título executivo judicial, nos termos do artigo 24, §§ 3º e 4º,
do Estatuto da Advocacia, Lei nº 8.906/94, por uma lógica análoga a da
norma prevista no artigo 299 do CC.
XIII - Nem mesmo o falecimento ou incapacidade civil do advogado tem o
condão de retirar o direito aos honorários de sua esfera jurídica. Este
direito passará de imediato, na primeira hipótese, a compor o patrimônio
de seus sucessores, conforme artigo 24, § 2º da Lei 8.906/94.
XIV - O artigo 6º, § 2º da Lei nº 9.469/97, com a redação dada pelo
artigo 3º da MP 2.226/01, foi revogado pelo artigo 48 da Lei 13.140/15.
XV - Quando o título executivo judicial especificar que a verba honorária
deve incidir sobre o total da condenação, as verbas transacionadas ou já
pagas espontaneamente na esfera administrativa não devem ser excluídas da
base de cálculo dos honorários advocatícios, Súmulas 53 e 66 da AGU.
XVI - A validade, a eficácia e a eventual execução de acordo firmado
entre a parte e seu advogado, dispondo a respeito da divisão de honorários
advocatícios fixados judicialmente, não será objeto de discussão na
execução do título executivo judicial que fundamenta aquele acordo. Nestas
execuções, o pagamento dos honorários advocatícios será feito aos
advogados que atuaram no processo/fase de conhecimento e qualquer divergência
entre a exequente e seus patronos deverá ser objeto de ação própria.
XVII - Os advogados que passam a atuar somente na execução só terão
direito a eventuais honorários fixados na própria execução, sem qualquer
pretensão quanto ao montante fixado na fase de conhecimento.
XVIII - É pacífico o entendimento de que é possível fixar honorários
advocatícios em embargos à execução, tendo em vista que representam
ação autônoma e não meramente um acerto de contas. Tese já esposada
pelo STJ segundo a qual sua fixação deve ter por base a apreciação
equitativa do juiz, já que essa ação não possui natureza condenatória,
mas caráter constitutivo-negativo (STJ, EDRESP 200900980960, EDRESP -
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1141554, TERCEIRA TURMA,
Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJE DATA:30/09/2014).
XIX - Apelação dos embargados parcialmente provida para reconhecer a
incidência do reajuste sobre os valores referentes aos cargos em comissão
(DAS) e às funções gratificadas, bem como definir os critérios para
desconto a título de PSS. Apelação da União parcialmente provida para
reformar a sentença apelada em relação aos honorários advocatícios.
Ementa
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. SERVIDOR
PÚBLICO. REAJUSTE ÍNDICE 28,86%. LEI 8.622/93. LEI 8.627/93. DECRETO
2.693/98. PORTARIA MARE Nº 2.179/98. COMPENSAÇÃO. PADRÕES DE PROGRESSÃO
E REAJUSTES POSTERIORES. SERVIDORES NÍVEL SUPERIOR CLASSE A, PADRÃO II E
III. DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO SUPERIORES - DAS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PSS
11%. INATIVOS. TRANSAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO IMPROVIDA.
I - Na aplicação do índice de 28,86% com base na Lei 8.622/93 e Lei
8.627/93, só serão objeto de dedução as progressões e reajustes baseados
naquelas mesmas leis. O limite de progressã...
Data do Julgamento:11/10/2016
Data da Publicação:26/10/2016
Classe/Assunto:AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1545727
Órgão Julgador:PRIMEIRA TURMA
Relator(a):DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO
DE SERVIÇO. CONCESSÃO JUDICIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. IMPLANTAÇÃO
ADMINISTRATIVA. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. DIREITO AO MELHOR
BENEFÍCIO.
I. A Constituição Federal estabelece a aposentadoria dentre os direitos
que visam à melhoria da condição social (art. 7º, inciso XXIV).
II. A Previdência Social deve garantir ao segurado o direito ao melhor
benefício.
III. A aposentadoria é um direito patrimonial disponível (REsp 1334488/SC,
submetido ao regime do art. 543-C do CPC) e, portanto, renunciável, podendo
assim ser substituída por outra.
IV. O segurado tem o direito de optar pelo benefício mais vantajoso.
V. A opção pela aposentadoria mais vantajosa, implantada administrativamente,
não obsta a execução para o recebimento de diferenças devidas em razão
do benefício concedido na via judicial, em respeito ao direito adquirido e
à coisa julgada, e por inexistir, neste caso, a concomitância rejeitada
pelo ordenamento jurídico (artigo 124, incisos I e II, da Lei 8.213/91,
com a redação dada pela Lei 9.032/95).
VI. Imediato restabelecimento do benefício mais vantajoso.
VII. Apelação provida.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO
DE SERVIÇO. CONCESSÃO JUDICIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. IMPLANTAÇÃO
ADMINISTRATIVA. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. DIREITO AO MELHOR
BENEFÍCIO.
I. A Constituição Federal estabelece a aposentadoria dentre os direitos
que visam à melhoria da condição social (art. 7º, inciso XXIV).
II. A Previdência Social deve garantir ao segurado o direito ao melhor
benefício.
III. A aposentadoria é um direito patrimonial disponível (REsp 1334488/SC,
submetido ao regime do art. 543-C do CPC) e, portanto, renunciável, podendo
assim...
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. AGRAVO
INTERNO. DESAPOSENTAÇÃO. REVERSÃO DE APOSENTADORIA PARA OBTENÇÃO DE OUTRA
MAIS BENÉFICA. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS
VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DO BENEFÍCIO RENUNCIADO.
1. O reconhecimento da repercussão geral da matéria debatida nos autos
enseja apenas o sobrestamento dos demais recursos extraordinários com
idêntica controvérsia, até seu julgamento em definitivo pelo Egrégio
Supremo Tribunal Federal, não interferindo na possibilidade de prolação
de decisão singular na presente ação rescisória, a qual foi respaldada
por pronunciamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de
análise de recurso representativo da questão de direito.
2. A Previdência Social é um direito fundamental. A pretensão do autor
não se encerra na "renúncia" a um direito fundamental, mas alcança a
implantação de outro benefício mais vantajoso, do que se conclui não
haver vulneração aos atributos de um direito fundamental, indisponibilidade
e irrenunciabilidade, e às garantias constitucionais dos direitos sociais
e seus princípios norteadores, seguramente preservados. O Decreto 3.048/99
extrapolou o campo normativo a ele reservado.
3. O Art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91, ao estabelecer que novas contribuições
recolhidas após o retorno do segurado à atividade não lhe darão o direito
a todos os benefícios previstos pelo Regime, não repercute na situação em
comento, porque o segurado, ao requerer a substituição de sua aposentadoria
por outra, deixa sua condição de aposentado, passando, assim, a fazer
jus às prestações da Previdência Social em decorrência do exercício
da atividade que exerceu no período em que esteve aposentado. O efeito ex
tunc operado na espécie elide a aposentação anterior, restabelecendo as
coisas in status quo ante.
4. A usufruição da aposentadoria renunciada dá-se dentro do princípio
do equilíbrio atuarial, levando-se em conta as contribuições recolhidas
até o ato concessivo. Retornando à atividade, o segurado verte para o
sistema um excedente financeiro com o qual o Regime não contava, portanto
desnecessário, para a preservação do referido equilíbrio.
5. A aposentadoria, devida enquanto perdurou, não gera enriquecimento,
antes, concretiza o princípio da dignidade da pessoa humana, portanto,
dispensada a devolução dos valores recebidos. Este foi o entendimento
consagrado por ocasião do julgamento do REsp 1.334.488/SC, sob o regime
dos recursos repetitivos.
6. Na esteira de respeitáveis precedentes no âmbito do E. STJ e desta Corte
Regional, é firme o entendimento no sentido da possibilidade de renúncia
à aposentadoria para obtenção de uma mais vantajosa, sem a necessidade
de devolução dos valores recebidos a título do benefício anterior.
7. Agravo desprovido.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. AGRAVO
INTERNO. DESAPOSENTAÇÃO. REVERSÃO DE APOSENTADORIA PARA OBTENÇÃO DE OUTRA
MAIS BENÉFICA. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS
VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DO BENEFÍCIO RENUNCIADO.
1. O reconhecimento da repercussão geral da matéria debatida nos autos
enseja apenas o sobrestamento dos demais recursos extraordinários com
idêntica controvérsia, até seu julgamento em definitivo pelo Egrégio
Supremo Tribunal Federal, não interferindo na possibilidade de prolação
de decisão singular na presente ação rescisória, a qual...
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRATADO INTERNACIONAL. BRASIL-FRANÇA
CONTRA A BITRIBUTAÇÃO. RENDIMENTOS AUFERIDOS POR EMPRESA ESTRANGEIRA
PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À EMPRESA BRASILEIRA. PRETENSÃO DA FAZENDA
NACIONAL DE TRIBUTAR, NA FONTE, A REMESSA DE RENDIMENTOS. CONCEITO DE
"LUCRO DA EMPRESA ESTRANGEIRA" NO ART. VII DA CONVENÇÃO. EQUIVALÊNCIA
A "LUCRO OPERACIONAL". PREVALÊNCIA DO TRATADO SOBRE O ART. 7º DA
LEI 9.779/99. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ART. 98 DO CTN. CORRETA
INTERPRETAÇÃO. COMPENSAÇÃO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. AGRAVO RETIDO
NÃO CONHECIDO.
I - Agravo retido não reiterado em sede de apelação. Recurso não
conhecido.
II - No tocante à legitimidade da empresa impetrante nos casos de
substituição tributária o C. Superior Tribunal de Justiça já
admitiu a legitimidade ad causam em discussões referentes ao Imposto de
Renda. Dessa forma, a recorrente possui legitimidade para impetrar mandado de
segurança. Ademais, apesar do contribuinte do IRF sobre remessas ao exterior,
ser a empresa estrangeira prestadora de serviço, o ônus do tributo recaiu
sobre a impetrante, uma vez que os valores pagos a título de remuneração
do serviço prestado foram pré-estabelecidos e deveriam ser pagos sem
qualquer desconto. Dessa forma, é de se concluir pela legitimidade da
impetrante para pleitear o direito ao crédito do IRF.
III - Resta consolidado o entendimento no sentido de que tratados
internacionais sobre normas infraconstitucionais, regularmente incorporados
ao direito nacional, não têm superioridade hierárquica sobre o direito
interno. Assim a definição da norma a prevalecer, em caso de antinomia, se
sujeita à verificação da efetiva revogação, ou não, da anterior pela
posterior. De acordo com o artigo 7º da Lei nº 9.779/99, estão sujeitas
à retenção do IRF, à alíquota de 25%, os rendimentos da prestação
de serviços pagos a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior,
cabendo à fonte pagadora brasileira a responsabilidade pelo recolhimento do
imposto. No entanto a impetrante refere-se à interpretação que deve ser dada
ao conceito de lucros empresarias nas normativas nacionais e o constante nos
tratados internacionais visando a evitar a dupla tributação da renda. Assim
dispõe o Decreto nº 87, de 29.11.1971 - Tratado Brasil - França.
IV - Não houve revogação dos tratados internacionais pelo artigo 7º da
Lei nº 9.779/1999, pois o tratamento tributário genérico, dado pela lei
nacional, às remessas à prestadores de serviços domiciliados no exterior,
qualquer que seja o país em questão, não exclui o específico, contemplado
em lei convencional, por acordos bilaterais. Embora a lei posterior
possa revogar a anterior (lex posterior derogat priori), o princípio
da especialidade (lex specialis derogat generalis) faz prevalecer a lei
especial sobre a geral, ainda que esta seja posterior, como ocorreu com a
Lei nº 9.779/1999.
V- Acordos internacionais valem entre os respectivos subscritores e possuem
caráter de lei específica, que não é revogada por lei geral posterior. Esta
interpretação privilegia o entendimento de que, embora não haja hierarquia
entre tratado e lei interna, não se pode revogar lei específica anterior com
lei geral posterior. Ademais, estando circunscritos os efeitos de tratados às
respectivas partes contratantes, possível e viável o convívio normativo da
lei convencional com a lei geral, esta para todos os que não estejam atingidos
pelos tratados, firmados com o objetivo de evitar a dupla tributação.
VI - A remessa de valores para o exterior para pagamento de serviços
prestados por empresa estrangeira constitui despesa para a empresa remetente
e não rendimento. Já o rendimento obtido pela empresa estrangeira com
a prestação de serviços à contratante brasileira, examinado à luz da
legislação pátria, compõe o lucro daquela, respeitada a sistemática
específica de apuração prevista em lei. A Convenção Internacional
refere-se a lucro, que abrange toda receita ou rendimento que o integra,
e não ao lucro real ou similar calculado. Assim, a receita operacional,
de que é parte o valor recebido em pagamento pela prestação de serviços,
integra o lucro. Portanto, resta evidente que a receita obtida pelo serviço
prestado integra o lucro, devendo ser assim considerada nos termos do art. 7º
das Convenções Internacionais.
VII - Os tratados referem-se a "lucros", que remete, tecnicamente, ao conceito
que, na legislação interna, equivale a rendimento ou receita. Tanto assim
que as normas convencionais estipulam que "No cálculo dos lucros de um
estabelecimento permanente, é permitido deduzir as despesas que tiverem
sido feitas para a consecução dos objetivos do estabelecimento permanente,
incluindo as despesas de direção e os encargos gerais de administração
assim realizados".
VIII - Para evitar a dupla incidência, o que o tratado excluiu da
tributação, no Estado pagador que contratou a prestação de serviços no
exterior, não é tão-somente o lucro, até porque o respectivo valor não
poderia ser avaliado por quem apenas faz a remessa do pagamento global, mas
sim o rendimento auferido com a prestação do serviço para que, no Estado de
prestação, ou seja, no exterior (França), seja promovida a sua tributação,
garantida ali, conforme a lei respectiva, a dedução de despesas e encargos,
revelando, portanto, que não existe espaço válido para a prevalência da
aplicação da lei interna, que prevê tributação, pela fonte pagadora no
Brasil, de pagamentos, com remessa de valores a prestadoras de serviços,
exclusivamente domiciliadas no exterior.
IX - As normas prescritas em acordos internacionais para evitar a dupla
tributação prevalecem, no que concerne aos Estados contratantes, uma vez que
é regra específica (critério da especialidade), diferente da lei ordinária
que regula a matéria de maneira geral (art. 98, do CTN). Demonstrada a
existência de contrato firmado com pessoa jurídica situada no exterior
relativo à prestação de serviço, não se pode compelir o contribuinte
à dupla tributação, devendo haver incidência do imposto sobre a renda
somente no país de destino.
X - Desse modo, é possível concluir-se, que os valores remetidos ao exterior
pela impetrante às empresas situadas no exterior, em razão de prestação
de serviços sem transferência de tecnologia, devem ser transferidos sem
a incidência na fonte do imposto de renda.
XI - No tocante ao pedido de compensação, havendo a impetrante acostado
aos autos as guias DARF que comprovam o recolhimento do tributo a partir
de julho/1999, impõe-se o reconhecimento do direito à compensação,
ressalvando-se o direito da autoridade administrativa proceder à plena
fiscalização acerca da existência do crédito e dos valores.
XII - O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que à
compensação tributária deve ser aplicado o regime jurídico vigente à
época do ajuizamento da ação (REsp 1.137.738/SP, Rel. Ministro Luiz Fux,
Primeira Seção, DJe 1°.2.2010; REsp 1.164.452/MG, Rel. Ministro Teori
Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 2.9.2010).
XIII - No presente caso, tendo em vista que a ação foi ajuizada na vigência
das alterações introduzidas pela Lei nº 10.637/02, a compensação pode ser
feita com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal,
com exceção das contribuições previdenciárias.
XIV - Os valores objeto de compensação serão acrescidos de juros
moratórios, pela taxa SELIC, nos moldes do mencionado artigo 39, § 4º da
Lei 9.250/95, desde o pagamento indevido, afastada a aplicação de qualquer
outro índice a esse título (artigo 161, § 1º, do Código Tributário
Nacional). Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1307687/RS, Rel. Min. Castro
Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2012, DJe3 18.09.2012.
XV - Cabível a incidência do artigo 170-A do Código Tributário Nacional,
na esteira do posicionamento dominante no Superior Tribunal de Justiça.
XVI - A parte impetrante ajuizou o presente mandado de segurança em
08.06.2005, ou seja, no último dia da vacatio legis de 120 dias da Lei
Complementar nº 118/05, sendo de rigor a aplicação do prazo decenal,
contados do pagamento indevido.
XVII - Agravo retido não conhecido. Apelação parcialmente provida.
Ementa
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRATADO INTERNACIONAL. BRASIL-FRANÇA
CONTRA A BITRIBUTAÇÃO. RENDIMENTOS AUFERIDOS POR EMPRESA ESTRANGEIRA
PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À EMPRESA BRASILEIRA. PRETENSÃO DA FAZENDA
NACIONAL DE TRIBUTAR, NA FONTE, A REMESSA DE RENDIMENTOS. CONCEITO DE
"LUCRO DA EMPRESA ESTRANGEIRA" NO ART. VII DA CONVENÇÃO. EQUIVALÊNCIA
A "LUCRO OPERACIONAL". PREVALÊNCIA DO TRATADO SOBRE O ART. 7º DA
LEI 9.779/99. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ART. 98 DO CTN. CORRETA
INTERPRETAÇÃO. COMPENSAÇÃO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. AGRAVO RETIDO
NÃO CONHECIDO.
I - Agravo retido não reiterado em...
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENSÃO POR
MORTE. EXECUÇÃO. MENOR. INÍCIO DA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO. MAIORIDADE
AOS 18 ANOS DE IDADE. ART. 79 DA LEI Nº 8.213/91. NORMA
ESPECIAL. PREVALÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE. OMISSÃO E OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA.
I - Da intelecção do disposto no art. 198, I c/c o art. 3º, ambos do
Código Civil, depreende-se que o prazo prescricional começa a correr a
partir do momento em que o titular do direito torna-se relativamente incapaz,
ou seja, quando completa 16 anos de idade.
II - Como bem definiu a eminente Maria Helena Diniz, "...O direito civil é,
pois, o ramo do direito privado destinado a reger relações familiares,
patrimoniais e obrigacionais que se formam entre indivíduos encarados como
tais, ou seja, enquanto membros da sociedade..." (Curso de Direito Civil
Brasileiro; 1º Volume; 19ª edição; pág. 46).
III - O diploma civil regula precipuamente relações entre particulares,
devendo ser observado com as devidas reservas nas relações entre particulares
e o Poder Público, notadamente nas questões envolvendo direitos sociais,
dada a desigualdade de forças, como ocorre no caso vertente.
IV - Na esteira desse entendimento, orientou-se o voto condutor do v. acórdão
embargado, ao preconizar "...que no campo do direito previdenciário, cujo
sistema normativo tem por foco a proteção social aos indivíduos contra
contingências, notadamente aqueles mais vulneráveis, há que prevalecer
norma especial expressa no artigo 79 da Lei n. 8.213/91, que estabelece a não
incidência da prescrição em relação ao pensionista menor, incapaz ou
ausente, devendo ser considerado "menor" aquele que não atingiu os dezoito
anos, de modo a abranger os absolutamente incapazes, bem como aqueles que
são incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer...".
V - Os embargos de declaração foram interpostos com notório propósito de
prequestionamento, razão pela qual estes não têm caráter protelatório
(Súmula nº 98 do E. STJ).
VI - Embargos de declaração do INSS rejeitados.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENSÃO POR
MORTE. EXECUÇÃO. MENOR. INÍCIO DA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO. MAIORIDADE
AOS 18 ANOS DE IDADE. ART. 79 DA LEI Nº 8.213/91. NORMA
ESPECIAL. PREVALÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE. OMISSÃO E OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA.
I - Da intelecção do disposto no art. 198, I c/c o art. 3º, ambos do
Código Civil, depreende-se que o prazo prescricional começa a correr a
partir do momento em que o titular do direito torna-se relativamente incapaz,
ou seja, quando completa 16 anos de idade.
II - Como bem definiu a eminente Maria Hele...