PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL ACÓRDÃO Apelação Cível e Remessa Necessária nº 0003167-37.2013.8.08.0045 Apelante: Município de São Gabriel da Palha (E.S.) Apelado: Ministério Público Estadual Relatora: Des.ª Janete Vargas Simões. EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. CONSTRUÇÃO DE UNIDADE INSTITUCIONAL DE ABRIGO AO IDOSO. ASSISTÊNCIA À PESSOA IDOSA EM SITUAÇÃO DE RISCO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DEVER DO ESTADO. ARTIGO 230 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10643796/artigo-230-da-constituição-federal-de-1988 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constituição-federal-constituição-da-republica-federativa-do-brasil-1988 . LEI Nº 8842 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/110060/política-nacional-do-idoso-lei-8842-94 /94 E ESTATUTO DO IDOSO http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028080/estatuto-do-idoso-lei-10741-03 . AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À RESERVA DO POSSÍVEL E À DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. PEDIDO AUTORAL E SUA INTERPRETAÇÃO SEGUNDO O NOVO CPC. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A Constituição Federal http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constituição-federal-constituição-da-republica-federativa-do-brasil-1988 , visando dar efetividade aos fundamentos do Estado Brasileiro, em especial, o da dignidade da pessoa humana, concretizando os objetivos previstos em seu art. 3º http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641719/artigo-3-da-constituição-federal-de-1988 , dentre os quais, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais, instituiu a seguridade social, como instrumento de proteção social, objetivando abarcar todos os cidadãos nas situações geradoras de necessidades. Daí, a razão do art. 230 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10643796/artigo-230-da-constituição-federal-de-1988 , da mesma Carta Magna http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constituição-federal-constituição-da-republica-federativa-do-brasil-1988 , dispor que: "A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida". Sendo o envelhecimento um direito de cunho personalíssimo e a sua proteção um direito social, cabe ao Estado garantir à pessoa idosa, mediante políticas sociais públicas, proteção à vida e à saúde, permitindo, assim, um envelhecimento saudável e digno. Sob a ótica constitucional, revela-se inquestionável o dever do ente Municipal em prover medidas protetivas de assistência aos idosos e o direcionamento de verbas públicas às garantias de caráter fundamental. No âmbito da administração pública, a intervenção do Poder Judiciário se dá, em caráter excepcional, na esfera de cumprimento da norma legal, de modo a concretizar direitos e garantias consagradas, tanto na Constituição Federal http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constituição-federal-constituição-da-republica-federativa-do-brasil-1988 , quanto na legislação infraconstitucional, coibindo omissões de políticas essenciais atreladas à dignidade humana, o que não implica em violação à separação dos poderes. Precedentes. 2. A jurisprudência deste eg. TJES assentou que O Estado deve garantir o mínimo existencial aos cidadãos, não sendo aplicável a limitação de recursos, nesses casos, tampouco o princípio da reserva do possível, quando se está diante de direitos fundamentais, em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado na Constituição Federal como um dos pilares (fundamentos) do nosso Estado Democrático e Social de Direito (artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal) (Classe: Agravo de Instrumento, 35169005085, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/05/2017, Data da Publicação no Diário: 05/07/2017). 3. Os direitos à assistência social à pessoa idosa e à moradia, assim como qualquer outro direito fundamental, encontram limites nos demais direitos assegurados pela mesma Constituição Federal, ficando a sua eficácia e efetividade adstrita a um planejamento prévio, concreto e justo, de modo a não repercutir negativamente no âmbito dos demais direitos sociais de interesse global da sociedade. Nesse contexto, no âmbito do c. STJ existe uma transição jurisprudencial evidente nas duas Turmas da Primeira Seção, no sentido de concordar com a sindicabilidade judicial de direitos sociais em casos específicos. Contudo, exige-se a observância de diversas cautelas (condições objetivas) em relação aos casos concretos que são colocados para deliberação, tais como: a demonstração dos meios para cumprimento imediato da política pública desejada; informação sobre o fundamento da omissão (político ou orçamentário); e descrição se é uma omissão simples ou decorrente de desídia do administrador (REsp 1129695/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe 22/06/2010). 4. No caso dos autos, a medida postulada por meio desta ação, construção de abrigo para idosos se enquadra no critério de excepcionalidade exigido pelo c. STJ, vez que exige previsão de recursos orçamentários, financeiros e humanos, inserida com exclusividade nas atribuições do Poder Executivo, nos termos do artigo 198, § 2º, inciso III, da Constituição Federal. Assim, entende-se que a obrigação fixada ao Município por meio da sentença ora recorrida, por se enquadrar no critério de excepcionalidade, deve subsistir, uma vez que existem provas no sentido de que haja negligenciado previsão orçamentária quanto à aplicação da verba destinada à área da seguridade social e moradia, não se evidenciando ingerência indevida do Poder Judiciário na seara constitucionalmente afeta ao Poder Executivo (TJMG - Apelação Cível 1.0382.08.093225-6/001, Relator: Des. Dídimo Inocêncio de Paula, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/02/2011, publicação da súmula em 18/03/2011). Tanto é verdade que, no tocante aos documentos juntados pelo Município de São Gabriel da Palha às fls. 218/221, vislumbra-se a carência de recursos destinados à proteção do idoso, ou seja, a entidade continua com 24 vagas para idosos , bem como o Centro de Convivência não fora construído , mesmo considerando que em 2010 o Censo feito pelo IBGE registrou a existência de 31.859 (trinta e um mil, oitocentos e cinquenta e nove) habitantes, revelando se tratar, portanto, de uma cidade de médio porte para os padrões capixabas, sem contar com um Centro que atenda minimamente a população senil. 5. A legislação processual apesar de exigir que o pedido seja certo, amplia a interpretação deste para considerar o conjunto da postulação e observar o princípio da boa-fé (art. 322, CPC). Também assim, na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestações sucessivas (como é o caso dos autos), essas serão consideradas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor, e serão incluídas na condenação, enquanto durar a obrigação, se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las (art. 323). Inexistência de sentença ultra petita. 6. Recurso interposto pelo Município improvido. Remessa necessária prejudicada. Sentença mantida. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso interposto pelo Município de São Gabriel da Palha (E.S.), e, por igual votação, julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto da Relatora. Vitória, 05 de dezembro de 2017. PRESIDENTE RELATORA

E M E N T A   RECURSOS DE apelação. Remessa necessária. Processo civil. Direito civil. Direito constitucional. Ordem de fornecimento. Inovação recursal. Recusa no fornecimento. Preliminar de ausência de interesse de agir. Rejeitada. Mérito. Fornecimento de fraldas geriátricas. Direito à saúde. Obrigação solidária dos entes federados. Princípio da reserva do possível. Ausência de comprovação de risco ao equilíbrio financeiro. Condenação do município ao Pagamento de custas. Possibilidade. Defensoria pública. Honorários. Súmula 421, do stj. Honorários recursais. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA. I. Não se conhece da tese de estabelecimento de ordem no fornecimento das fraldas geriátricas pela Administração Pública, em virtude desta não haver sido apresentada em primeiro grau de jurisdição. II. Afigura-se desnecessária a recusa formal da Administração Pública, tampouco de prévio exaurimento da via administrativa para acesso ao Poder Judiciário (artigo 5º, XXXV, da CF⁄88). III. Equivale à negativa de atendimento a limitação dos requeridos em fornecerem as fraldas geriátricas de forma gratuita em número aquém do recomendado pelo profissional médico que acompanha a requerente. Preliminar de ausência de interesse de agir rejeitada. IV. Em matéria de política pública de saúde, denota-se patente a obrigatoriedade solidária dos entes federados em garantir o atendimento integral à assistência médica e farmacêutica, necessárias ao tratamento de saúde do cidadão. V. Na hipótese, a autora demonstrou, através do laudo médico subscrito por profissional vinculado ao SUS, necessitar de fraldas geriátricas como meio de proporcionar-lhe condições mínimas de bem-estar, essenciais à efetivação do direito à saúde, e auxiliar-lhe a suportar as dificuldades geradas pelo seu próprio estado de saúde, intensificado por sua hipossuficiência financeira. VI. A tese relacionada à reserva do possível apresentada de forma genérica, não pode justificar a omissão da Administração Pública em adotar as medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, em especial o direito à vida, intimamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana, especialmente em hipóteses como a dos autos, nas quais inexiste prova de que o atendimento da pretensão autoral ensejará em potencial risco de prejuízo ao equilíbrio financeiro estatal ou mesmo municipal. VII. A lei estadual nº 9900⁄2012, que previa a isenção do pagamento de custas aos entes municipais, foi expressamente revogada pela lei nº 9974⁄2013, tendo, inclusive, o comando sentencial sido publicado já na vigência da nova sistemática legal. VIII. Não serão devidos honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública quando a sucumbência recair sobre a pessoa jurídica que ela integra, a teor do enunciado de Súmula n. 421, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. IX. Verificada a sucumbência recursal dos apelantes, majora-se em 25% (vinte e cinco por cento) a verba honorária fixada em primeiro grau, observados os limites legais do artigo 85, §§ 2º e 3º, do CPC⁄2015. X. Recursos conhecidos e improvidos. XI. Remessa necessária conhecida. Sentença confirmada.     A C Ó R D à O   Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Primeira Câmara Cível, por unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, ao passo em que se conhece da remessa necessária para confirmar a sentença, nos termos do voto do relator. Vitória-ES,     de            de 2017.   PRESIDENTE                                           RELATOR  

ACÓRDÃO   EMENTA: APELAÇÃO – DIREITO CIVIL – RESCISÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA CUMULADA COM PERMUTA DE IMÓVEL – DIREITO REAL DE USUFRUTO – NECESSIDADE DE ANUÊNCIA DA USUFRUTUÁRIA – AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO – NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITO DO PLANO DE EXISTÊNCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO – APLICAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL DO CONTRATO – IMPOSSIBILIDADE – DANOS MORAIS – NÃO OCORRÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. O instrumento particular de promessa de compra e venda de imóvel com parte do pagamento advindo de permuta celebrado entre as partes não tinha como objeto tão somente a transferência da propriedade, mas também englobava a transmissão da posse direta e do direito de uso das salas comerciais. 2. A anuência da usufrutuária dos imóveis era condição essencial para a perfectibilização do negócio jurídico, uma vez que o contrato poderia ser interpretado como uma espécie de tácita transmissão dos poderes do usufruto ou até mesmo de renúncia ao direito real. 3. A ausência de declaração de vontade da usufrutuária torna o contrato inexistente, portanto, não há que se falar na aplicação da cláusula penal em desfavor da nu-proprietária, na medida em que tal sanção foi prevista em negócio jurídico que não preenche um dos requisitos do plano de existência da escada ponteana. 4. As provas testemunhal e documental atestam que o recorrente tinha conhecimento de que os imóveis pretendidos estavam gravados pelo direito real de usufruto e que a anuência da usufrutuária possuía relevo para o negócio jurídico, portanto, o comportamento da apelada de salientar a condição de concretização do contrato não caracteriza ato ilícito. 5. Recurso conhecido e improvido. 6. O apelante deve suportar o incremento de sua obrigação ao pagamento de honorários advocatícios, em razão de sua sucumbência recursal, o que impõe a majoração da verba honorária em 05% (cinco por cento) sobre o valor da causa, a título de honorários recursais. Inteligência do artigo 85, §11, do CPC, do Enunciado Administrativo n. 7 do STJ e do Enunciado 241 do Fórum Permanente de Processualistas Civis.

ACÓRDÃO   PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL   Apelação Cível nº 0037722-41.2016.8.08.0024 Apelante: Luiz Carlos de Castro Machado Apelado: Departamento Estadual de Trânsito do Estado do Espírito Santo – DETRAN⁄ES Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões   EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE SUSPENSÃO DO DIREITO DE DIRIGIR. ATINGIMENTO DE 20 PONTOS NO PRAZO DE 12 MESES. ART. 261, § 1º CTB. NOTIFICAÇÃO DE INSTAURAÇÃO NÃO ENTREGUE. CIÊNCIA POR OUTROS MEIOS. TEMPESTIVA APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRÉVIA E RECURSO ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO.  IMPOSSIBILIDADE DE INDICAÇÃO DE MOTORISTA NO ÂMBITO DO PROCEDIMENTO DE SUSPENSÃO DO DIREITO DE DIRIGIR. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A falta de entrega da notificação de abertura do procedimento administrativo de suspensão do direito de dirigir não gerou prejuízos ao exercício do contraditório e da ampla defesa, uma vez que, como reconhecido pelo próprio apelante, teve ciência de sua existência por outros meios e apresentou defesa prévia e recurso administrativo, tudo tempestivamente. Ausência de nulidade sem prejuízo. 2. No âmbito do procedimento administrativo de suspensão do direito de dirigir inexiste a possibilidade de indicação de condutor, uma vez que, como visto, nos termos do art. 261, §1º do CTB, é deflagrado após o infrator atingir a contagem de 20 (vinte) pontos no período de 12 meses. A indicação de condutor somente é possível quando da notificação das autuações das infrações de trânsito. 3. As autuações realizadas apenas pelo DER⁄ES já totalizavam os 20 (vinte) pontos necessários para a deflagração do procedimento administrativo de suspensão do direito de dirigir, não sendo o DETRAN⁄ES legitimado para responder por eventuais equívocos cometidos pelo referido órgão. 4. Recurso conhecido e não provido.   VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.   Vitória, 03 de Outubro de 2017.   PRESIDENTERELATORA

EMENTA APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. I. O Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, na Questão de Ordem apreciada no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 837.311 (Tema 784), consignou que se revelará o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstos no Edital nas hipóteses em que houver a demonstração de preterição por inobservância à ordem de classificação, ou, caso contrário, o surgimento de novas vagas agregadas à existência de preterição arbitrária e imotivada, suficientemente apta à demonstração da manifesta necessidade de contratação de pessoal pela Administração Pública. II. A realização de contratações a vínculo precário pela Administração Pública com espeque no artigo 37, inciso IX, da CF⁄88, não enseja em direito líquido e certo de nomeação dos candidatos previamente aprovados em concurso público, salvo se aquela tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos, situação em que se averiguará a preterição. Precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal e deste Egrégio Tribunal de Justiça. III. A desistência de candidato melhor classificado, por si só, não transfere o direito de nomeação para o aprovado na posição imediatamente posterior, fora do número de vagas, caso não comprovada a prática de conduta arbitrária pela Administração Pública apta a gerar a sua preterição. Precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. IV. Na hipótese, em virtude de o apelado ter sido aprovado fora do número de vagas previsto no Edital e não haver comprovado a existência de arbítrios ou preterições imotivadas, possui mera expectativa de nomeação, segundo a conveniência e oportunidade da Administração Pública, segundo a ordem de classificação. V. Recurso conhecido e provido. VI. Remessa Necessária conhecida. Sentença reformada.   A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Primeira Câmara Cível, por unanimidade, conhecer do Recurso de Apelação Cível e da Remessa Necessária, reformando a Sentença, nos termos do voto do relator. Vitória-ES,     de            de 2016.   PRESIDENTE                                           RELATOR

Apelação Cível nº 0022928-54.2012.8.08.0024 Apelante: Top Trans. Distribuição e Logística Ltda Apelado: Sebastião de Almeida e INSS Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior   ACÓRDÃO   EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO PROMOVIDO PELO EMPREGADOR EM FACE DO INSS E DO COLABORADOR. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. POSSIBILIDADE DE ASSISTÊNCIA SIMPLES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Prevê o art. 18, do CPC, ¿que ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico¿, assim como o art. 86, da Lei nº 8.213⁄91, que ¿o auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia¿. 2. Tem-se que o titular do direito ao benefício em questão não pe o apelante, na figura do empregador, mas sim o colaborador que possui a qualidade de segurado, que igualmente detém o direito de revisão, tendo em vista que a relação de direito material existente se dá apenas entre este e o INSS. 3. Não desconheço que o apelante tenha interesse na conversão do auxílio-doença acidentário (B91) em auxílio-doença previdenciário (B31), contudo tal interesse se dá de maneira indireta, cujos efeitos da sentença na relação jurídica material discutida nos autos, da qual não participa, apenas o afetarão de forma reflexa. 4. Considerando a ausência de titularidade do direito discutido nos autos e o interesse em sentença favorável ao legítimo detentor, poderia o apelante figurar apenas na condição de assistente simples, mas não na modalidade litisconsorcial. 5. Recurso conhecido e improvido.   VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.     Vitória, ES, 06 de dezembro de 2016.   PRESIDENTE                                           RELATOR      

APELAÇÃO CIVEL Nº 0126398-74.2011.8.08.0012 APELANTE⁄APELADO: JACOB JULIO LAURETTI APELADO⁄APELANTE: UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA   ACÓRDÃO   EMENTA – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - PROCESSO CIVIL E CIVIL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO – PLANO DE SAÚDE -  NEGATIVA LIBERAÇÃO PROCEDIMENTO DE URGÊNCIA – DANO MORAL – CABIMENTO - INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – RECURSO PROVIDO. 1. Os contratos de plano ou seguro de assistência à saúde têm, em razão de seu objeto, função eminentemente social, pois o direito à saúde encontra-se intimamente ligado ao direito à vida e está assegurado constitucionalmente como direito de todos e dever do Estado, nos termos do art. 196, da Constituição Federal. Como o apelante JACOB JULIO LAURETTI necessitava de se submeter a procedimento médico de urgência, sob pena de ter perdas irreversíveis da visão (laudos de fls. 25 e 121), deve o procedimento médico ser custeado pelo plano de saúde apelante, sob pena de se negar à paciente o direito à cobertura, à saúde e à própria vida. 2. Conquanto o mero inadimplemento contratual não seja causa para ocorrência de danos morais, o direito ao ressarcimento pelos danos advindos da injusta recusa de cobertura securitária por parte operadora de plano de saúde deve ser reconhecido na medida em que esta conduta agrava a situação de aflição psicológica e de angústia sofrida pelo paciente, o qual, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor e abalo psicológico devido ao estado de saúde debilitado. 3. A indenização por danos morais deve ser fixada em patamar compatível com os danos sofridos pelo paciente sem contudo configurar enriquecimento sem causa. Indenização por danos morais fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 4. Cuidando-se de relação contratual os juros de mora são devidos desde a data da citação. 5. Recurso provido. Vistos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Colenda Primeira Cível do ETJES, À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO POR JACOB JULIO LAURETTI E COMO IGUAL VOTAÇÃO NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, nos termos do voto do Relator.   Vitória⁄ES, 31 de janeiro de 2017.       PRESIDENTE                                              RELATOR

Apelação Cível nº 0006618-12.2012.8.08.0011 Apelante: Rosana Araújo de Souza Araújo Apelado: Município de Cachoeiro de Itapemirim Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior     ACÓRDÃO     EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NA VIGÊNCIA DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE POR PARTE DO ADMINISTRADOR PÚBLICO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, bem como do Superior Tribunal de Justiça, a existência do direito à nomeação no cargo público para o qual foi devidamente aprovado, quando classificado fora do número de vagas previsto no edital, depende da demonstração da preterição do candidato, da manifesta necessidade de pessoal da Administração Pública e da existência de cargo público vago. 2. A mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal. 3. cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar eventuais arbítrios e preterições. 4. Com relação à alegada existência de vagas, adoto o entendimento de que ¿a Administração não tem a obrigação de nomear candidato aprovado fora do número de vagas prevista no edital, simplesmente pelo surgimento da vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação de suas vagas. [¿] Ressalto que, o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas de forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.¿ (TJES, MS 100150035606, relator Des. Fernando Zardini Antonio, Tribunal Pleno, julgado em 03.12.2015, publicado em 15.12.2015). 5. Apenas por argumentar, a simples contratação de temporários não significa a existência de cargo vago. Isso porque a Lei Complementar nº 502⁄2009 considera necessidade temporária de excepcional interesse público não apenas os casos de vacância do cargo, mas também os impedimentos temporários do titular do cargo, como, por exemplo, nos casos de afastamento ou licença de concessão obrigatória, previstas na Lei Complementar nº 46, de 31.01.1994 (art. 2º). 6. Logo, considerando a situação fática do caso em comento, não vislumbro direito à nomeação da apelante, tendo em vista que todas as vagas previstas no edital foram ocupadas por candidatos aprovados no respectivo concurso, observada a ordem de classificação, assim como não se viu provada a ilegalidade das contratações temporárias, pois repita-se, nenhuma das vagas do edital foram ocupadas de maneira precária pelos contratos de prazo determinado. 7. Recurso conhecido e improvido.   VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao do presente recurso de apelação, nos termos do voto do Relator.   Vitória, ES, 14 de fevereiro de 2017.     PRESIDENTE                                                    RELATOR

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL A C Ó R D Ã O   Agravo de Instrumento nº 0000797-37.2016.8.08.0027 Agravante:    Estado do Espírito Santo Agravados:   Adolfo Gering e outros Relatora:       Desembargadora Janete Vargas Simões   EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO DE USO DE RECURSOS HÍDRIGOS – NÃO COMPROVAÇÃO DA OUTORGA EXIGIDA PELA LEI ESTADUAL Nº10.179⁄2014 – TUTELA DE URGÊNCIA MANDAMENTAL – AUSÊNCIA DE UM DOS REQUISITOS – INDEFERIMENTO QUE SE IMPÕE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 – Os agravados impetraram mandado de segurança perante o juízo originário, contra atos coatores consistentes nas lacrações de bombas de captação de água nas suas propriedades rurais, tendo sido deferida a medida urgente pugnada. 2 – Entretanto, os recorridos não possuem a competente outorga do direito de uso dos recursos hídricos debatidos nos autos, tal como determinam os artigos 17 e 18, da Lei nº10.179⁄2014. 3 – De acordo com a jurisprudência do e. STJ, ¿[...]a inexistência de comprovação, no ato da impetração, da referida outorga impede o exame de eventual direito líquido e certo do impetrante à captação de recursos hídricos, uma vez que o mandado de segurança pressupõe a juntada aos autos de prova pré-constituída do direito alegado, não podendo haver dilação probatória, nessa via.[...]¿ (RMS 20.765⁄MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 27⁄02⁄2007, DJ 20⁄06⁄2007, p. 226) 4 – A ausência da plausibilidade jurídica da pretensão liminar dos agravados no mandado de segurança originário, de per si, já basta para denegação da medida, ante a necessidade de presença concomitante dos dois requisitos autorizadores da tutela de urgência em apreço, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, assim entendidos como sendo fumus boni iuris e periculum in mora. 5 – Recurso conhecido e provido para, para, reformando a decisão agravada, indeferir a antecipação dos efeitos da tutela mandamental concedida em primeiro grau de jurisdição.   VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.   Vitória,  02 de maio de 2017.   PRESIDENTE                                      RELATOR

Agravo de Instrumento nº 0000996-81.2016.8.08.0052 Agravante: Município de Rio Bananal Agravado: Ministério Público Estadual Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior   ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO RECORRIDA EM CONFORMIDADE COM ART. 300, DO CPC. Art. 12 e 19, Lei 7.347⁄85. TUTELA DE URGÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DO MEIO AMBIENTE. COMPETÊNCIA COMUM. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. De acordo com o art. 300, do CPC, que ora aplico diante da conjugação dos arts. 12 e 19, da Lei nº 7.347⁄85, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano. Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (fumus boni iuris) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (periculum in mora). 2. Da análise da motivação adotada pelo juízo de origem, assim como das provas disponíveis nos autos, entendo que inexiste ilegalidade a ensejar a reforma da decisão impugnada, sobretudo porque, diante de cognição sumária em que se encontrava, verificou e indicou a presença dos requisitos autorizadores à concessão da tutela pretendida. 3.  A probabilidade do direito encontra-se evidenciada pelos inúmeros laudos técnicos juntados aos autos, confeccionados tanto pelo Instituto de Meio Ambiente e Recursos Hídricos (IEMA), quanto pelo Instituo de Defesa Agropecuária e Floresta (IDAF), ambos no sentido de que a barragem em questão não pode ser mantida diante de instabilidade apresentada e da morte da vegetação nativa, decorrente do alagamento de área de preservação permanente. 4. Omissão do Município de Rio Bananal é manifesta, uma vez que a presente situação se arresta desde os idos do ano de 2009, cujo dever de proteção e controle comum entre os entes federativos encontra-se insculpido na Constituição Federal nos incisos VI e VII, do art. 23. 5. O perigo da demora também se encontra presente nos mesmos laudos, cuja perpetuação da agressão à vegetação nativa em área de preservação ambiental em razão do alagamento, assim como a instabilidade apresentada pela barragem, são indícios suficientes ao preenchimento deste requisito. 6. Não obstante a isso, diante dos bens jurídicos que ora se mostram aparentemente conflitantes, vida e a preservação ao meio ambiente equilibrado,  estes devem prevalecer diante da inafastável preponderância sobre eventual prejuízo patrimonial suportado pelo ente público. 7. Imperioso destacar que neste momento não cabe a análise final sobre o direito de fundo da ação, mas tão somente acerca da coexistência dos requisitos legais anteriormente apontados. 8. Recurso conhecido e improvido.   VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.   Vitória, 11 de abril de 2017.   PRESIDENTE                                                                                     RELATOR

Agravo de Instrumento nº 0021109-25.2016.8.08.0030 Agravante: Sônia Aparecida Autullo Agravado: Município de Linhares Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior   ACÓRDÃO   EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. Sabe-se que: ¿De acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, enquanto o candidato aprovado dentro do número de vagas do concurso público possui direito subjetivo à nomeação, o mesmo não acontece com o aprovado fora do número de vagas, o qual ostenta, em regra, mera expectativa de direito, a qual, excepcionalmente, poderá se convolar em direito subjetivo quando houver demonstração conjunta⁄cumulativa: a) do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público; e b) da existência de interesse da Administração Pública em preencher essas vagas.¿ (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35169002959, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07⁄11⁄2016, Data da Publicação no Diário: 17⁄11⁄2016). 2. No presente caso, como a própria agravante afirma, o prazo de validade do concurso expirou em 17⁄11⁄2013. Em contrapartida, as contratações temporárias teriam sido efetuadas somente após sancionada a Lei Municipal nº 3.468 de 12⁄01⁄2015, ou seja, em momento bem posterior à expiração do concurso. 3. Dessa forma, não assiste direito à agravante, tendo em vista que a simples existência de contratação temporária, medida autorizada pelo artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, ainda mais em momento posterior à expiração do concurso, não demonstra a necessidade da Administração Pública em preencher novas vagas de servidores efetivos.   VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao presente recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator.   Vitória, ES, 21 de março de 2017.       PRESIDENTE     RELATOR  

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL ACÓRDÃO     Remessa Necessária e Apelação Cível nº 0000844-90.2011.8.08.0025 Remetente:Juiz de Direito da Comarca de Itaguaçu Partes:Vanderlúcia Egert de Azevedo e outros Apelante:Estado do Espírito Santo Apelados: Vanderlúcia Egert de Azevedo e João Fábio de Azevedo Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões   EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO ESPECÍFICA DO ESTADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ART. 37, §6º, DA CF. PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A CONFIGURAÇÃO DO DEVER DE INDENIZAR. DANOS MORAIS. EVENTO DANOSO (MORTE RECÉM-NASCIDA). FORNECIMENTO DE TRATAMENTO DE SAÚDE INADEQUADO E DEFICIENTE. NEXO CAUSAL CONFIGURADO. VERBA INDENIZATÓRIA REDUZIDA PARA PATAMAR RAZOÁVEL. READEQUAÇÃO DA SISTEMÁTICA DE ATUALIZAÇÃO. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA ADMITIDA EM PARTE E, NESTA PARTE CONFIRMADA A SENTENÇA. 1. A saúde é um direito fundamental de todos os cidadãos, como corolário do direito à vida e do princípio da dignidade humana (CF, arts. 3º, 6º, 196), cabendo ao ente federativo o dever de fornecer o tratamento médico adequado para propiciar os meios necessários ao gozo desse direito. 2. Segundo orienta o e. STF:  ¿as pessoas jurídicas de direito público respondem objetivamente pelos danos que causarem a terceiros, com fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, tanto por atos comissivos quanto por atos omissivos, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão do Poder Público.¿ (ARE 868610 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 26⁄05⁄2015, DJe-128 DIVULG 30-06-2015PUBLIC 01-07-2015). 3. A omissão do ente estadual em cumprir com o seu dever constitucional de fornecer o tratamento médico adequado e eficiente à parturiente e sua filha, mesmo tendo constatado a urgência e a gravidade do estado de saúde da recém-nascida que foi acometida da síndrome de aspiração de mecônio durante o parto, foi determinante para o evento morte da neonata. Nesse contexto, o dano moral configura-se inquestionável, cuja caracterização, inclusive, se dá in re ipsa. 4. Em que pese a gravidade do episódio, no arbitramento do valor indenizatório há que se atentar ainda para as circunstâncias objetivas relativas à capacidade financeira das partes, de modo que as peculiaridades da causa denotam que a quantia deve ser reduzida para o importe de R$ 88.000,00 (oitenta e oito mil reais), a qual se revela em consonância com a razoabilidade e a proporcionalidade, notadamente porque não demonstra exorbitância capaz de gerar o enriquecimento ilícito dos apelados, sem afastar o caráter preventivo, repressivo e compensatório inerente ao instituto da responsabilidade civil, tampouco destoa dos parâmetros adotados por esta corte fracionária e pelo STJ. 5. Levando em consideração que o evento danoso foi produzido na data de 16⁄10⁄2010 (fl. 18), aplica-se a Lei nº 9.494⁄97 (com a redação dada pela Lei nº 11.960⁄2009), de modo que hão de incidir desde a data do evento danoso, a correção monetária e juros pela taxa da caderneta de poupança (taxa referencial–TR), conforme entendimento que vigora no e. STF (RE 870.947). 6. Segundo reiteradamente decidido por este TJES ¿é devido o pensionamento aos pais, pela morte de filho menor, nos casos de família de baixa renda, equivalente a 2⁄3 do salário mínimo desde os 14 até os 25 anos de idade e, a partir daí, reduzido para 1⁄3 do salário até reduzindo para 1⁄3 (um terço) a partir do dia em que completaria 25 anos até a data em que a vítima completaria 65 anos ou até o falecimento dos genitores, o que ocorrer primeiro.¿ (Apelação nº 48080129702, Relator Des.: Fabio Clem De Oliveira, Primeira Câmara Cível, DJ: 05⁄10⁄2015). 7. Há de ser mantida o valor arbitrado a título de honorários advocatícios, isto é, no importe de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, tendo em vista que afigura-se amoldada à complexidade, à natureza e importância da causa, bem como o lugar da prestação do serviço (CPC⁄73, §4º, art. 20). 8. Recurso voluntário parcialmente provido. Remessa prejudicada na parte em que abarcada pelo apelo voluntário e, quanto à parte remanescente, admitida para confirmar a sentença.   VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo voluntário e admitir parcialmente a remessa para, nesta parte, confirmar a sentença, nos termos do voto da relatora.   Vitória, 13 de Setembro de 2016.   PRESIDENTE                                                          RELATORA

ACÓRDÃO   APELAÇÃO CÍVEL N° 0022290-02.2004.8.08.0024 APELANTE: FEMCO - FUNDAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL APELADA: TELMI VIEIRA RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA   EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – PRELIMINARES  REJEITADAS – COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – FALÊNCIA DA PATROCINADORA – RESPONSABILIDADE DA ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – FIXAÇÃO CONFORME DISPOSTO NO ART. 20,§3º DO CPC – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Se a sentença revela as razões do convencimento do julgador, suficientes para resolução da questão, não deve ser tida por nula. Preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação rejeitada. 2. Se a questão de mérito for unicamente de direito ou, sendo de direito e de fato, as provas existentes nos autos se revelarem suficientes para o julgamento da demanda, o julgador poderá indeferir o requerimento de produção de provas e conhecer diretamente do pedido, não se caracterizando, nessa hipótese, cerceio do direito de defesa. Preliminar de nulidade por cerceamento do direito de defesa rejeitada. 3. Porque a complementação de aposentadoria se apresenta como obrigação de trato sucessivo, a prescrição alcança tão somente as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, e não o próprio fundo do direito. Prejudicial de prescrição rejeitada. 4. De acordo com precedente do Superior Tribunal de Justiça, até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes⁄assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO⁄COSIPA, em razão da ausência de solidariedade entre as patrocinadoras. 5. A fixação dos honorários advocatícios realizada pelo magistrado com fundamento no art. 20,§3º do Código de Processo Civil não se mostra inadequado, vez que o apelante foi condenado a pagar as prestações vencidas e vincendas. 6. Recurso parcialmente provido.   VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE, REJEITAR as preliminares e a prejudicial de mérito de prescrição com relação a cobrança das parcelas vencidas e, NO MÉRITO, por igual votação, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator.   Vitória-ES, 26 de janeiro de 2016.                PRESIDENTE                            RELATOR

Apelação Cível nº 0017666-22.2014.8.08.0035 Apelante⁄Apelado: Hamilton Dias Apelado⁄Apelante: Município de Vila Velha Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior       ACÓRDÃO   EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. REQUISITOS ELENCADOS EM LEI. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO GERAL E LINEAR. NATUREZA PRO LABORE FACIENDO. AUSÊNCIA DE DIREITO À INCORPORAÇÃO. ADICIONAL TEMPO DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NO ATUAL ESTATUTO DOS SERVIDORES. ART. 85 DA LEI ORGÂNICA DO MUNIICÍPIO DE VILA VELHA. NORMA INCONSTITUCIONAL. VÍCIO DE INICIATIVA. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À REGIME JURÍDICO. 1. Compulsando os autos, verifico que a gratificação de produtividade foi instituída pela Lei nº 2.881⁄93 e alterada pelas Leis nº 3.036⁄95 e nº 5.496⁄14. 2. A lei instituidora da gratificação de produtividade não atribuiu o seu recebimento a todo e qualquer servidor público municipal, mas apenas àqueles que preenchessem determinados requisitos por ela elencados. 3. Nessa esteira, não é suficiente a mera condição de servidor público, o simples exercício de determinada função ou a simples investidura em determinado cargo, mas repita-se, é imprescindível o preenchimento de determinados pressupostos legais previamente estabelecidos para o recebimento da aludida gratificação. 4. Não há como acolher a tese do servidor de que a gratificação de produtividade possui natureza jurídica de caráter geral, concedida indistintamente a todos os servidores públicos, seja porque possui manifesta natureza pro labore faciendo, seja porque o aludido pagamento linear e geral não se viu provado nos autos. 5. Quanto ao pleito referente ao recebimento de triênio, tenho que as normas que regem a concessão de tal vantagem estão previstas na respectiva Lei Orgânica, em seu art. 84 e no art. 243, da Lei Complementar nº 06⁄02 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), podendo ser citados também os art. 99, da Lei nº 2.398⁄87 e art. 79, da Lei Complementar nº 3.279⁄97, ambas revogadas. 6. O adicional de tempo de serviço fora revogado pela vigência do novo estatuto, inserido no ordenamento jurídico pela Lei nº 06⁄02, cujo art. 243, inobstante tenha garantido o direito adquirido daqueles que, ao tempo da vigência das normas anteriores tinham reunidos os requisitos necessários para tanto. 7. Ocorre que, em homenagem ao princípio tempus regit actum, o servidor fazia jus à percepção do adicional em conformidade com a lei vigente ao tempo em que preenchia os pré-requisitos estabelecidos em cada normativa. Na mesma esteira de raciocínio, já não poderia acumular o referenciado benefício a partir de 03 de setembro de 2002, data que correspondeu ao início da vigência da Lei Complementar nº 06⁄02, Novo Estatuto dos Servidores de Vila Velha, que extirpou o pagamento do adicional por tempo de serviço. 8. Importante ressaltar também que, conquanto o art. 85 da Lei Orgânica do Município de Vila Velha preveja direito ao recebimento de triênio, inobstante a discussão acerca da inconstitucionalidade, por vezes reconhecida incidentalmente por julgados deste Egrégio Tribunal, sendo desnecessária sua submissão ao Tribunal Pleno porquanto tal questão já apreciada pelo Pretório Excelso, o efetivo recebimento de tal vantagem pecuniária, na forma do art. 84 do mesmo diploma, depende de regulamentação, cujo Estatuto dos Servidos Públicos do Município de Vila Velha, a qual se submete o servidor, não tratou de regulamentar, sendo, portanto, inaplicável também por esta ótica. 9. Recurso interposto por Hamilton Dias conhecido e improvido. Recurso interposto por Município de Vila Velha conhecido e provido.   VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata de julgamento e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, CONHECER as apelações para NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto por Hamilton Dias e DAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Município de Vila Velha, nos termos do voto do Relator.     Vitória, ES, 21 de fevereiro de 2017.     PRESIDENTERELATOR

Apelação Cível nº 0032085-47.2014.8.08.0035 Apelante⁄Apelado: Marília Benachio Suanno Apelado⁄Apelante: Município de Vila Velha Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior       ACÓRDÃO     EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. REQUISITOS ELENCADOS EM LEI. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO GERAL E LINEAR. NATUREZA PRO LABORE FACIENDO. AUSÊNCIA DE DIREITO À INCORPORAÇÃO. ADICIONAL TEMPO DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NO ATUAL ESTATUTO DOS SERVIDORES. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À REGIME JURÍDICO. 1. Compulsando os autos, verifico que a gratificação de produtividade foi instituída pela Lei nº 2.881⁄93 e alterada pelas Leis nº 3.036⁄95 e nº 5.496⁄14. 2.  A lei instituidora da gratificação de produtividade não atribuiu o seu recebimento a todo e qualquer servidor público municipal, mas apenas àqueles que preenchessem determinados requisitos por ela elencados. 3. Nessa esteira, não é suficiente a mera condição de servidor público, o simples exercício de determinada função ou a simples investidura em determinado cargo, mas repita-se, é imprescindível o preenchimento de determinados pressupostos legais previamente estabelecidos para o recebimento da aludida gratificação. 4. Não há como acolher a tese da servidora de que a gratificação de produtividade possui natureza jurídica de caráter geral, concedida indistintamente a todos os servidores públicos, seja porque possui manifesta natureza pro labore faciendo, seja porque o aludido pagamento linear e geral não se viu provado nos autos. 5. Quanto ao pleito referente ao recebimento de triênio, tenho que as normas que regem a concessão de tal vantagem estão previstas na respectiva Lei Orgânica, em seu art. 84 e no art. 243, da Lei Complementar nº 06⁄02 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), podendo ser citados também os art. 99, da Lei nº 2.398⁄87 e art. 79, da Lei Complementar nº 3.279⁄97, ambas revogadas. 6. O adicional de tempo de serviço fora revogado pela vigência do novo estatuto, inserido no ordenamento jurídico pela Lei nº 06⁄02, cujo art. 243, inobstante tenha garantido o direito adquirido daqueles que, ao tempo da vigência das normas anteriores tinham reunidos os requisitos necessários para tanto. 7. Considerando que a apelante tornou-se servidora pública do Município de Vila Velha somente em 13⁄06⁄2011, tenho que não tem direito ao recebimento do referido adicional, pois o estatuto funcional que rege a sua relação com o ente público não prevê o pagamento de tal vantagem pecuniária. 8. Recurso interposto  por Marília Benachio Suanno conhecida e improvida. Recurso interposto por Município de Vila Velha conhecido e provido.   VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata de julgamento e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, CONHECER as apelações para  NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto por Marília Benachio Suanno e DAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Município de Vila Velha, nos termos do voto do Relator.     Vitória, ES, 27 de setembro de 2016.     PRESIDENTERELATOR

EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. Sesa. Seger. Nomeação de temporário. INEXISTÊNCIA DE ilegalidade. COMPROVAÇÃO DE VAGAS EM ABERTO durante o prazo de valide do concurso. Demonstração da necessidade da Administração. Convolação de expectativa de direito em direito subjetivo.  Segurança parcialmente concedida. Agravo interno prejudicado. I. Segundo o STF, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. (STF; Questão de Ordem no RE 837311, julgada em 09.12.2015) II. A simples contratação de servidores temporários, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal. Se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta. (STJ; AgRg no RMS 43.879⁄MA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p⁄ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19⁄05⁄2015, DJe 09⁄06⁄2015) III. A nomeação dos candidatos ainda durante o prazo de validade do concurso, demonstrou a efetiva necessidade da Administração do preenchimento do cargo, independente do subsequente termo final do certame, convolando, assim, a expectativa de direito da candidata em direito subjetivo à nomeação dado o surgimento de vaga durante o prazo de validade do concurso. IV. Segurança parcialmente concedida. Agravo interno prejudicado.   ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores do Tribunal Pleno, por maioria de votos, conceder parcialmente a segurança pretendida e julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator. Vitória-ES,     de                    de 2017.   PRESIDENTE                                                                                    RELATOR

Apelação Cível nº 0031621-56.2014.8.08.0024 Apelante: Estado do Espírito Santo Apelado: Brenner Nogueira Scopel Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior   ACÓRDÃO   EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA NÃO OPERADA. VIA ADEQUADA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA PRESENTE. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO NÃO SE APLICA.  DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Preliminares: Decadência do direito: O ato coator do presente mandamus não é a decisão de 13 de janeiro de 2014, como pretende o apelante, mas sim a decisão exarada em 02 de junho de 2014, razão pela qual, considerando seu ajuizamento em 10 de setembro de 2014, não se consumou a decadência. 2. Inadequação da via eleita: O caso revela direito líquido e certo do impetrante, o qual foi devidamente comprovado por meio de prova pré-constituída. Os documentos trazidos pelo ora apelado aos autos são suficientes à resolução do litígio, motivo por que não prospera o argumento do apelante no sentido da necessidade da dilação probatória, e consequente inadequação da via eleita. 3. Litisconsórcio necessário: O caso não é de litisconsórcio necessário, já que os candidatos, ainda que aprovados, não detêm direito líquido e certo à nomeação e à posse, mas, tão somente, expectativa de direito. 4. Mérito: A simples análise, a contrario sensu, da norma do Edital, permite inferir que, se os exames complementares não confirmarem a alteração no candidato (o que é o caso dos autos), este será considerado apto a prosseguir nas demais etapas do certame. 5. Importante frisar, outrossim, que o Edital é análogo à lei do certame, devendo ser observado cabalmente, tanto pela organização do concurso, quanto pelos candidatos. 6. Infundados os argumentos aduzidos pelo apelante, vez que o próprio Edital do certame dispõe, expressamente, de maneira diversa à decisão tomada pelo Diretor do Centro de Perícias e Promoção da Saúde da Polícia Militar do Espírito Santo em 02 de junho de 2014. 7. Sentença mantida. Recurso improvido.   VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, REJEITAR AS PRELIMINARES e, por igual votação, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.   Vitória, ES, 30 de agosto de 2016.   PRESIDENTE                                                         RELATOR

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL A C Ó R D Ã O   Apelação Cível nº 0040458-76.2009.8.08.0024 Apelante:       Petróleo Brasileiro S⁄A – Petrobras. Apelado: Mariana Varnier Rossini Relatora:           Desembargadora Janete Vargas Simões   EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO RETIDO - SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA – ÔNUS DA AGRAVANTE – IMPROVIMENTO – PRELIMINAR DA APELAÇÃO CÍVEL - FALTA DE INTERESSE DE AGIR - CADUCIDADE DO PROCESSO SELETIVO - INOCORRÊNCIA -  PROCESSO SELETIVO PÚBLICO - CADASTRO DE RESERVA - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - PETROBRAS - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE EMPRESAS TERCEIRIZADAS - PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS - DIREITO À CONTRATAÇÃO RECONHECIDA - VIOLAÇÃO DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO - INOCORRÊNCIA - REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA -  RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Agiu com acerto o juízo singular, na medida em que a alegação lançada pelo agravante não foi devidamente comprovada, passando apenas de meras conjecturas acerca do processo trabalhista movido pela testemunha, situação que enseja a aplicação do ônus probatório conforme artigo 373, II, do CPC⁄15, que impõe ao réu provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Agravo retido conhecido, mas improvido. 2. Não há qualquer alusão à homologação do resultado final do certame, restando afastada a alegação de decadência. 3. Não caracteriza falta de interesse processual o eventual ajuizamento de ação após o término do prazo de validade do concurso, quando se pretende demonstrar o suposto recrutamento irregular de pessoal na vigência do certame, em preterição aos candidatos regularmente aprovados, malferindo o disposto nos incisos II e IV do art. 37 da CF. Precedentes do STJ, STF e da Primeira Câmara Cível deste Eg. TJES. Preliminar afastada. 4. Tanto o E. STF quanto o C. STJ vêm reconhecendo, na hipótese em que comprovada a existência de vagas durante o período de validade do concurso, o direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas prevista em edital ou em cadastro de reserva. 5. Muito embora a contratação das empresas terceirizadas tenham se dado de forma regular, na medida em que escolhidas por meio de competente processo licitatório, ao fornecer colaboradores para ocupar cargo de assessor administrativo na estrutura da Petrobras, para o qual havia candidata aprovada em concurso público ainda válido, por certo, violou o direito subjetivo da candidata, classificada no cadastro de reserva. Isto porque, independentemente de serem considerados os serviços prestados integrantes de sua atividade-meio, a atitude da Petrobras de promover a contratação de empresas terceirizadas para fornecimento de mão-de-obra, dentre outros, de colaboradores tendentes a ocupar o cargo de assessor administrativo, constitui, sem sombra de dúvida, burla ao certame, na medida em que demonstra, de forma inequívoca, a necessidade de provimento do referido cargo, o que acaba por mitigar a conveniência e oportunidade da Administração, constituindo, assim, motivo suficiente para transformar a mera expectativa em legítimo direito subjetivo dos candidatos à assunção do cargo para a qual foram aprovados. 6. Não há que falar em preterição de candidato aprovado em concurso público, por força de decisão judicial. Hipótese em que não há ato espontâneo, discricionário, praticado pelo administrador, que age em cumprimento à ordem judicial. Por conseguinte, não há que se falar em ofensa aos princípios previstos no art. 37 da CF. Precedentes do C. STJ. 7. Analisando as alíneas do §3º, do art. 20, do CPC, cuja observância se impõe por força do disposto no §4º do referido dispositivo legal, afigura-se necessário reduzir a verba honorária. 8. Recurso parcialmente provido.   VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Colenda Primeira Câmara Cível, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de agravo retido, e, por igual votação, rejeitar a preliminar arguida e dar parcial provimento à apelação cível, nos termos do voto da Relatora.   Vitória, 09 de Agosto de 2016.                              PRESIDENTE                                               RELATORA    

Agravo de Instrumento nº 0023511-97.2016.8.08.0024 Agravante: Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico Agravado: Associação Representativa dos Servidores da Assembleia Legislativa. Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior   ACÓRDÃO   AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO RECORRIDA EM CONFORMIDADE COM ART. 300, DO CPC. TUTELA DE URGÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. REAJUSTE ABUSIVO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DAS RAZÕES DO AUMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano. Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (fumus boni iuris) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (periculum in mora). 2. Da análise da motivação adotada pelo juízo de origem, assim como das provas disponíveis nos autos, entendo que inexiste ilegalidade a ensejar a reforma da decisão impugnada, sobretudo porque, diante de cognição sumária em que se encontrava, verificou e indicou a presença dos requisitos autorizadores à concessão da tutela pretendida. 3. Considerando tais premissas, tenho que o reajuste implementado, no patamar de 73,46%, ante a ausência conjunto probatório formado com a participação de ambas as partes e de maneira imparcial, denota a sua abusividade e, por conseguinte, a probabilidade do direito pleiteado. 4. Inobstante os planos de saúde coletivos não estejam obrigados a observar as limitações impostas pela ANS aos planos na modalidade individual, como os índices de reajustes, o aumento das prestações não pode ocorrer de maneira irrestrita, deve apontar critérios claros, objetivos e razoáveis, sem perder de vista os princípios da boa-fé contratual e a necessidade de ampla informação ao consumidor. 5. Nesta esteira, a jurisprudência pátria sedimentou entendimento segundo o qual é ¿possível reajustar os contratos de saúde coletivos, sempre que a mensalidade do seguro ficar cara ou se tornar inviável para os padrões da empresa contratante, seja por variação de custos ou por aumento de sinistralidade¿. 6. Dessa maneira, como bem ressaltado pelo juízo de origem, tendo em vista que a onerosidade do reajuste se mostra aparentemente excessiva e que não há nos autos provas fidedignas a afastar tal aparência, o requisito do fumus boni iuris encontra-se preenchido. 7. De igual modo, entendo que o perigo da demora também se encontra presente em razão da natureza do serviço que se pretende manter, haja vista que a ausência de cobertura do plano de saúde, por si só, coloca em risco a saúde da agravada e, por conseguinte, de todos os seus beneficiários. 8. Como já dito outrora, não há perigo de irreversibilidade da medida, tendo em vista que as meras alegações de que a manutenção do serviço desprovido do índice de reajuste é capaz causar prejuízo irreparável, por si só, não satisfazem tal requisito, pois na hipótese de sentença desfavorável à parte beneficiada pela concessão da tutela de urgência, esta responde por eventuais prejuízos suportados pela parte adversa, não havendo que se falar, repita-se, em irreversibilidade da medida. 8. Por derradeiro, inobstante possa haver a rescisão unilateral do contrato, a operadora de plano de saúde deve assegurar aos beneficiários o direito de continuidade do serviço, disponibilizando opções efetivas e viáveis de portabilidade, hipótese que não se por hora comprovada nos autos. 9. Dessa forma, preenchidos os requisitos do art. 300, do CPC, especialmente porque devidamente motivado e fundamentado nas provas carreadas aos autos, considerando ainda a hipótese de cognição rasa e a ausência de decisão teratológica ou em contraste com o conjunto probatório, merece ser a decisão agravada mantida. 10. Recurso conhecido e improvido.   VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.   Vitória, 22 de novembro de 2016.   PRESIDENTE                                                                                     RELATOR

TRIBUNAL PLENO   A C Ó R D Ã O Mandado de Segurança nº 0005593-55.2016.8.08.0000 Impetrante: Caroline Possatti Pereira A. Coatora: Governador do Estado do Espírito Santo Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões   EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR DE NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO. REJEITADA. EDITAL SEGER⁄SESA Nº 05⁄2013. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO À NOMEAÇÃO COM BASE EM SUPOSTA PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA EXISTÊNCIA DE CARGO VAGO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO CONFIGURADO. SEGURANÇA DENEGADA. 1- A jurisprudência sedimentada no âmbito do egrégio STJ ¿[...]é firme no sentido de que não há litisconsórcio passivo necessário entre todos os candidatos aprovados em concurso público.[...]¿ (AgRg no AREsp 679.011⁄GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19⁄05⁄2015, DJe 26⁄05⁄2015). Preliminar rejeitada. 2 - O entendimento pretoriano firmou-se no sentido de que a expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há demonstração da manifesta necessidade de pessoal da Administração Pública e, ainda, da existência de cargo público vago. Por isso, para que o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas oferecido pelo certame tenha direito à nomeação não basta a comprovação de que houve a contratação temporária de servidores para a mesma função prevista para o cargo ao qual concorrera, mas também demonstrar que houve preterição arbitrária e imotivada e que existe cargo criado e vago no quadro da administração. 2- Os contratados temporários não ocupam cargo público, não estando sujeitos ao regime estatutário a que se submetem os servidores públicos titulares de cargo efetivo, de forma que sua simples contratação não conduz à conclusão da efetiva existência de cargos vagos, sendo contratados, em regra, para ocupar transitoriamente um cargo já titularizado, mas que temporariamente não pode ser exercido por seu titular, como ocorre nos casos de licenças e férias de servidores efetivos. 3- Do acervo probatório dos autos verifico que a impetrante não logrou comprovar que as aludidas contratações temporárias foram realizadas fora das hipóteses constitucionalmente asseguradas, não contemplando a presente ação mandamental prova inequívoca da suposta violação a direito líquido e certo, de forma que a denegação da segurança é medida que se impõe. 4 - Segurança denegada.   VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem o egrégio Tribunal Pleno, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, rejeitar a preliminar arguida e, por igual votação, denegar a segurança, nos termos do voto da Relatora.   Vitória, 13 de Outubro de 2016.       PRESIDENTE                                      RELATORA