CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE. OBJETO DE CONTROLE JÁ EM VIGOR. INVIABILIDADE.
1. A jurisprudência do STF tem admitido, como exceção, “a legitimidade do parlamentar - e somente do parlamentar - para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo”.
2. A lei objeto do controle preventivo de constitucionalidade já estava em vigor na data da impetração do mandamus.
3. Súmula nº 266 do STF: “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.
4. Agravo conhecido e não provido.
(TJPI | Apelação Cível Nº 2015.0001.005913-7 | Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 21/03/2017 )
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CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE. OBJETO DE CONTROLE JÁ EM VIGOR. INVIABILIDADE.
1. A jurisprudência do STF tem admitido, como exceção, “a legitimidade do parlamentar - e somente do parlamentar - para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo”.
2. A lei objeto do controle preventivo de constitucionalidade já estava em vigor na data da impetração d...
AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO -MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INAU-DITA ALTERA PARS - IMPOSTO SOBRE SER-VIÇO DE QUALQUER NATUREZA-ISS - NO-TAS FISCAIS ELETRÔNICAS - LEI COMPLE-MENTAR MUNICIPAL Nº 4.452/13 – INA-DIMPLÊNCIA REITERADA – APLICAÇÃO DO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE – POSSIBILIDADE.
1. A liminar, como de resto toda e qualquer outra providência judicial de igual natureza, só deve ser conce-dida quando estejam atendidos, indu-vidosa e simultaneamente, os requisi-tos que a autorizam, quais sejam: o fumus boni juris e o periculum in mo-ra. Em não ocorrendo isso, impõe-se a sua cassação.
2. Não se vislumbra ilegalidade no Regime Especial de Fiscalização e Controle Tributário, onde o agente tributante estabelece obrigações acessórias de controle e datas dife-renciadas para o recolhimento de tri-buto e emissão de nota fiscal.
3. Recurso conhecido e provido.
(TJPI | Agravo de Instrumento Nº 2014.0001.003262-0 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 27/10/2015 )
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AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO -MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INAU-DITA ALTERA PARS - IMPOSTO SOBRE SER-VIÇO DE QUALQUER NATUREZA-ISS - NO-TAS FISCAIS ELETRÔNICAS - LEI COMPLE-MENTAR MUNICIPAL Nº 4.452/13 – INA-DIMPLÊNCIA REITERADA – APLICAÇÃO DO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE – POSSIBILIDADE.
1. A liminar, como de resto toda e qualquer outra providência judicial de igual natureza, só deve ser conce-dida quando estejam atendidos, indu-vidosa e simultaneamente, os requisi-tos que a autorizam, quais sejam: o fumus boni juris e o periculum in mo-ra. Em não ocorrendo isso, impõe-...
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. LEI 12.016/09. CONHECIMENTO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. INDICAÇÃO ERRÔNEA DA AUTORIDADE COATORA. EMENDA À INICIAL. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA PARTE PASSIVA NA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL. PRELIMINAR REJEITADA POR RESTAR MANIFESTAMENTE PREJUDICADA.
1. No mandado de segurança, a legitimidade de parte não é questão que se coloca relativamente à autoridade coatora, que não é parte no processo, mas relativamente à pessoa jurídica a que pertence a autoridade coatora, que, sendo apontada corretamente pela Impetrante, na forma da lei, não há falar em carência de ação, por ilegitimidade passiva.
2. Isto porque, a parte passiva no mandado de segurança é “a pessoa jurídica de direito público a que a autoridade coatora se vincula, porquanto é ela que responde pelos efeitos patrimoniais da decisão final” (Arlete Inês Aurelli, O juízo de admissibilidade no mandado de segurança, 2006, p. 133) Neste sentido, Pontes de Miranda (Comentários ao Código de Processo Civil, VIII, 1975, p.189), Sálvio de Figueiredo Teixeira (Mandado de segurança: uma visão de conjunto, 1990, p. 111), Barbosa Moreira (Direito processual civil – ensaios e pareceres, 1971, p. 241), Arruda Alvim (Mandado de segurança, repro 6/152), Celso Barbi (Do mandado de segurança, 1998, p. 159), Cândido Dinamarco (AC 71.484-1/SP, j. 24.06.1986, RJTJJESP, 106/167-168), dentre outros.
3. Nesses termos, parte, em sentido material, é a pessoa jurídica de que faz parte a autoridade coatora, o que sucede no reconhecimento de que a legitimidade passiva para a causa é da pessoa jurídica e, se esta for indicada corretamente, não há falar em extinção do processo, sem resolução do mérito, por carência de ação.
4. Assim, a indicação errônea da autoridade coatora não é questão de ilegitimidade de parte, principalmente quando a Impetrante apontou corretamente a pessoa jurídica legitimada para a causa, o que não dá ensejo à extinção do processo com o fulcro no Art. 267, VI, §3º, do CPC, ou seja, por ausência de uma das condições da ação.
5. O equívoco na indicação errônea da autoridade coatora jamais levaria ao desfecho de carência de ação, porquanto o que ocorre, em verdade, é ausência de um pressuposto processual, concernente ao “agir no processo”.
6.Decerto que nunca se tratará de carência de ação, visto que parte, no sentido material, que define a pertinência subjetiva da ação (legitimação para a causa), é apenas a pessoa jurídica que a autoridade coatora integra. Se esta estiver indicada corretamente no processo, preservadas estão as condições da ação.
7. E ainda que o vício de representação, resultante da indicação errônea da autoridade coatora, possa dá azo à extinção do processo, sem resolução do mérito, não se pode olvidar que essa irregularidade, por não se tratar de matéria de ordem pública, como os são as condições ação, faz-se imperioso conceder a oportunidade do Art. 284 do CPC para a regularização do vício, desde que a vocação natural é o julgamento de mérito da causa
8. Nas hipóteses em que foi determinada a emenda à inicial, e esta foi cumprida, indicando corretamente a autoridade coatora, resta prejudicada a preliminar de ilegitimidade ad causam da autoridade coatora, a um, porque a determinação da emenda à inicial da demanda, em decisão interlocutória, sem recurso, transitou em julgado, à mingua de oposição do réu, neste mandado de segurança; a dois, porque foi corrigida pela Impetrante a indicação errônea da autoridade coatora, e, por último, porque a autoridade coatora, ainda que encampando as informações prestadas inicialmente pela autoridade indicada erroneamente, não renova, contudo, a preliminar de ilegitimidade passiva de autoridade coatora para a causa, resignando-se tanto o Impetrado, como o próprio Réu, com a resolução desta questão preliminar, por meio da emenda à inicial da causa.
9. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada, por estar manifestamente prejudicada.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. LEI 12.016/09. CONHECIMENTO. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. ATO OMISSIVO. PRELIMINAR REJEITADA.
1. A decadência do direito de requerer mandado de segurança (Art. 23 da Lei 12.016/09) extingue-se em 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.
2. Nos casos que envolvem concurso público, o termo inicial para contagem do prazo decadencial de 120 dias, no mandado de segurança, inicia-se da ciência, pelo prejudicado, do ato coator, não impedindo a fluência deste prazo a expiração do prazo de validade ou de eficácia do concurso. Quer dizer, o prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança não se confunde com o prazo de validade do concurso.
3. Nas hipóteses em que o Impetrante dirige-se contra ato omissivo da autoridade apontada como coatora, que não o teria nomeado para o cargo público, o fato que põe termo à omissão continuada da autoridade indicada como coatora é o exaurimento do prazo de validade do concurso, constituindo-se, assim, o termo inicial de contagem do prazo decadencial de 120 dias para impetração do mandado de segurança, pois, durante o prazo de validade do concurso, a Administração Pública poderia ter nomeado o Impetrante, em qualquer momento. Precedentes.
4. Deste modo, exaurindo-se o prazo do concurso em 11.01.2010, se a impetração do mandamus ocorre em 29.01.2010, não há falar em decadência do direito de impetrar o writ.
5. Preliminar rejeitada.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. LEI 12.016/09. CONHECIMENTO. PRELIMINAR DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR REJEITADA.
1. Nos casos em que a demanda é ato necessário para que a pretensão da Impetrante seja acolhida, na medida em que o Impetrado e o Réu, pelas assertivas apresentadas pela autora, supostamente violaram direito líquido e certo à sua nomeação, preterindo seu direito à mingua de aprovação em concurso público, está presente o “interesse necessidade”.
2. Por outro lado, nas hipóteses em que o manejo do mandamus é remédio adequado para atacar ilegalidade ou abuso de poder contra ato de autoridade coatora que viole direito líquido e certo de qualquer pessoa física ou jurídica, está presente o “interesse adequação”.
3. Isto é, em havendo necessidade e adequação da via eleita, a procedência do pedido do autor lhe é útil, daí porque presente a condição da ação representada pelo interesse de agir.
4. Preliminar de falta de interesse de agir rejeitada.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. LEI 12.016/09. MÉRITO. a violação Do direito líquido e certo do Impetrante à nomeação para o cargo QUE foi aprovado EM concurso público. Contratações temporárias dentro do prazo de validade do concurso público. PROVA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO QUE DETERMINA A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA POR MOTIVO DE NECESSIDADE EXCEPCIONAL. Falta de prova do fato impeditivo do direito do autor. Ato administrativo fundado em falso motivo. Preterição. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONCESSÃO da segurança.
1. Decerto que a Constituição Federal condicionou a investidura em cargo efetivo ao requisito do concurso público, mediante provas ou provas e títulos, como decorrência do regime jurídico dos cargos de provimento efetivo, consoante o princípio da impessoalidade (art. 37, II, da CF/88).
2. Historicamente, prevaleceu a regra de que o candidato aprovado em concurso público não teria direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. Porém, apesar deste forte postulado jurisprudencial, os Tribunais Superiores têm criado, ao longo dos anos, uma série de exceções que acabaram por restringir, e muito, a discricionariedade administrativa, em matéria de preenchimento de cargos públicos, nascendo, para o candidato aprovado, verdadeiro direito público subjetivo à nomeação.
3. Prima facie, há uma premissa fundamental de ordem constitucional: a aprovação em concurso tem o condão de gerar para o candidato o direito subjetivo “à não preterição” (V. Marçal JUSTEN FILHO, ob. cit., p. 592), que se efetiva através de garantias como a obediência à ordem de classificação, a vedação da contratação de terceiros durante o prazo de vigência do concurso e, atualmente, o direito à nomeação em virtude de aprovação dentro do número de vagas.
4. A primeira hipótese, construída pela jurisprudência, em que a mera expectativa de direito se convola em direito adquirido à nomeação, remete ao teor da Súmula 15 do STF, aprovada na sessão plenária de 13.12.1963, na qual dispõe que dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.
5. Com o advento da Constituição Federal de 1988, a Carta Maior revelou duas hipóteses em que o candidato aprovado tem não apenas mera expectativa, mas verdadeiro direito público subjetivo à nomeação, estabelecendo o direito de precedência, dentro do prazo de validade do certame, em relação aos candidatos aprovados em concurso superveniente e o direito de convocação por ordem descendente de classificação de todos os aprovados.
6. A contratação precária de servidores, para ocuparem os mesmos cargos para os quais os candidatos aprovados seriam providos, revela a necessidade da Administração para o provimento destes cargos.
7. Assim, por este raciocínio, a análise dos precedentes da Corte Superior revela que “a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função” (STJ. RMS 29.227/RJ. Rel. Min. Felix Fischer. DJe 03.08.2009).
8. Nos casos em que o Impetrado e o Réu alegarem contratação temporária na forma do art. 37, IX, da CF/88 c/c art. 2º da Lei Estadual nº 5.309/2003, as circunstâncias de excepcionalidade devem ser comprovadas pelo Impetrado e pelo Réu, porquanto não se pode pode olvidar que meios de prova sobre a existência de cargo vago, em caráter temporário, em virtude de afastamento legal de seus titulares está em poder dos Impetrados, como Autoridades Públicas, e do Estado do Piauí, como Réu, nesta ação.
9. Igualmente, na visão dos Impetrados e do próprio Estado do Piauí, estes são fatos impeditivos do direito à nomeação da Impetrante, pleiteado neste mandado de segurança, razão pela qual devem ser devidamente comprovados com documentos que tenham pertinência com o caso em julgamento (art. 333, II, do CPC).
10. Afinal, escreveram MARINONI e ARENHART que “o autor deve provar os fatos que constituem o direito por ele afirmado, mas não a não existência daqueles que impedem a sua constituição, determinam a sua modificação ou a sua extinção”, pois “isso deve ser feito por aquele que pretende que o direito não seja reconhecido, isto é, o réu”.
11. Mutatis mutandis, isto equivale a dizer que, mesmo em ação de mandado de segurança, o Impetrado e o Réu não estão exonerados de fazer prova de suas alegações, à espera de que o Impetrante prove tudo, inclusive a não existência de fatos impeditivos do seu direito (STJ. AgRg em AgRg em REsp 1.048.438/RJ. Rel. Min. Luiz Fux. Dje 10.09.2010; TJ/PI. MS 2010.0001.002676-6. Rel. Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho. Julgado em 26.05.2011)
12. Quando certos meios de prova encontram-se em poder do Impetrado, no mandado de segurança, e este está em melhores condições de produzir a prova dos fatos impeditivos do que o Impetrante, que, além de não ser titular desse ônus probatório, não têm consigo os meios de fazer a prova negativa dos fatos que foram opostos à constituição do seu alegado direito, à luz da teoria ou do princípio da carga dinâmica da prova, “incumbe a quem tem mais condições a prova do fato pertinente ao caso”.
13. Proceder-se de modo contrário a isso, impondo ao Impetrante o ônus da prova dos fatos impeditivos do direito alegado em juízo, seria exigir dele a produção de prova diabólica.
14. Se o réu não se desincumbe do ônus de provar o fato impeditivo do direito do autor, o fato constitutivo da existência deste direito, que não foi contestado, torna-se incontroverso, na forma do art. 334, III, do CPC.
15. Se não há contestação, na forma da lei, e se tampouco se provam os fatos impeditivos, isto implica dizer que, nestes casos, o Impetrante sofre preterição da administração pública em virtude de ato omissivo da autoridade coatora, que deixou de nomeá-la, para, ao invés disto, realizar um teste simplificado para preenchimento de cargo vago, mediante contratação temporária de servidores (Precedentes do STF).
16. Por outro lado, não procede o argumento de que “para se proceder à nomeação mister haja cargo vago, criado por lei e prévia dotação orçamentária”, pois se sabe que, quanto à existência de cargo vago, que a própria administração, ao publicar edital para preenchimento de cargo público, já demonstra a existência do cargo, criado por lei, e da sua vacância, alegada pelo Impetrante, relevando, sobretudo, a necessidade de seu provimento.
17. Noutro giro, a própria criação do cargo, que no caso em espécie encontrava-se vago, até ser preenchido por contratação temporária, em razão de norma constitucional, depende, necessariamente, de prévia dotação orçamentária, razão pela qual não assiste razão à defesa ao alegar a falta de previsão orçamentária (art. 169 da CF/88).
18. Não se desconhece que o Estado tem competência discricionária quanto ao momento oportuno para o preenchimento de cargos públicos. Apesar disso, cessa essa discricionariedade, e, em contraposição, nasce o direito à nomeação, quando o poder público considera necessário o preenchimento do cargo vago, publicando Edital para a realização de teste seletivo simplificado, à motivação de atender necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 39, IX, da CF/88).
19. Deste modo, decidindo-se a Administração Pública pela realização do teste seletivo simplificado, em detrimento da nomeação de servidores aprovados em concurso público, já não se pode furtar ao cumprimento desta obrigação administrativa, desde que, como já decidiu o STF, pelo voto do Min. AYRES BRITO, “o exercício do poder discricionário da Administração Pública se funda também na lealdade, esta como uma das contendas do princípio da moralidade. Lealdade, como proteção da confiança do administrado, portanto” (V. STF. RE 227.480. Rel. P/ acórdão Min. Cármen Lúcia. Dje 20.06.2009)
20. Nas hipóteses em que, no controle judicial do ato administrativo, perceber-se que o Impetrado e o Estado do Piauí alegam, em sua defesa, que a abertura do processo seletivo simplificado ocorreu em razão do “afastamento temporário” de servidores públicos estaduais, na forma da Constituição Federal e da Lei Estadual 5.309/03. Isto significa dizer, segundo a defesa, que o Impetrante não foi nomeada porque não existia cargo vago, mas apenas vacância temporária dos titulares destes cargos, que estavam afastados, por tempo determinado, e por motivos legais.
21. Todavia, se, com o exame das provas nos autos, perceber-se que o motivo do ato omisso de não nomeação do Impetrante, designadamente, a ausência de cargo vago, não corresponder à realidade dos fatos, por falta de prova dos fatos impeditivos, o ato omissivo que resultou na não nomeação do Impetrante fundou-se em falso motivo.
22. Portanto, “se inexiste o motivo [para o ato omissivo dos Impetrados], ou se dele o administrador extraiu consequencias incompatíveis com o princípio de Direito aplicado, o ato viola a legalidade” (V. Celso Antônio Bandeira de MELLO, Curso de Direito Administrativo, 2006, p. 921).
23. Com base nestas premissas, quando o pressuposto fático que ensejou a conduta omissiva da Administração não corresponder à realidade, porquanto há cargos vagos e há necessidade de serem providos, comprovados por abertura de processo seletivo simplificado para contratação de servidores em caráter temporário, e em Regime Especial (Edital 015/2009), fundado em falso motivo, com subterfúgio no art. 2º da Lei Estadual 5.309/03, o Impetrante, em observância aos princípios constitucionais da boa-fé na administração pública, confiança, razoabilidade e moralidade, tem direito público subjetivo à nomeação, em atenção aos pressupostos fáticos reais que se extrai dos autos. (Precedentes do STJ e do TJ/PI).
24. Por fim, e não menos importante, impende ressaltar o mais novo precedente que se firma, nas Cortes Superiores, no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, possui direito público subjetivo à nomeação
25. Todavia, insta salientar que, aos candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital, ou seja, entre os classificáveis, em tese, permanece o entendimento tradicional de que há mera expectativa de direito à nomeação
26. Contudo, ao provar a existência de vagas e a necessidade da Administração Pública, sem fugir do poder discricionário da Administração, nas hipóteses em que manifestar a necessidade do provimento nos cargos públicos, o Impetrante, mesmo apenas classificado, com base nas premissas do controle jurisdicional dos atos administrativos, em relação aos motivos do ato, têm direito líquido e certo à nomeação.
27. Neste contexto, o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão de lavra da eminente ministra ELIANA CALMON, em voto iluminado e paradigmático, entendeu que, uma vez externada a intenção da Administração Pública no preenchimento das novas vagas, o direito à nomeação está garantido, seja para o candidato convocado, seja para o seguinte na ordem de classificação, estando eles ou não dentro do número de vagas previstas no edital do concurso. (V. STJ. RMS 32.105/DF. Rel. Min. Eliana Calmon. Dje 30.08.2010)
28. Ordem Concedida.
(TJPI | Mandado de Segurança Nº 2010.0001.000825-9 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 10/11/2011 )
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MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. LEI 12.016/09. CONHECIMENTO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. INDICAÇÃO ERRÔNEA DA AUTORIDADE COATORA. EMENDA À INICIAL. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA PARTE PASSIVA NA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL. PRELIMINAR REJEITADA POR RESTAR MANIFESTAMENTE PREJUDICADA.
1. No mandado de segurança, a legitimidade de parte não é questão que se coloca relativamente à autoridade coatora, que não é parte no processo, mas relativamente à pessoa jurídica a que pertence a autoridade coatora, que, sendo apontada corretamente pela Impetran...
Data do Julgamento:10/11/2011
Classe/Assunto:Mandado de Segurança
Órgão Julgador:Tribunal Pleno
Relator(a):Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho
MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO – VEDAÇÃO INEXISTENTE - LITISCONSORTES – CITAÇÃO - DESNECESSIDADE – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CANDIDATOS – CONCURSO NÃO FINALIZADO À ÉPOCA DA IMPETRAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ – IMPETRAÇÃO CONTRA A PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA - LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - BANCA EXAMINADORA – ATUAÇÃO POR DELEGAÇÃO DA IMPETRADA – AUTORIDADE COM FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO – TRIBUNAL DE JUSTIÇA - COMPETÊNCIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DILIGÊNCIAS PROCESSUAIS – DESNECESSIDADE – PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO – CONCURSO PÚBLICO – DECISÕES DA BANCA EXAMINADORA – CORREÇÃO DE PROVAS – CONTROLE DE LEGALIDADE PELO JUDICIÁRIO - POSSIBILIDADE – RECURSO ADMINISTRATIVO ENQUANTO DECISÃO – ATO ADMINISTRATIVO – MOTIVAÇÃO – NECESSIDADE – ART. 50, LEI n. 9784/99 - FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA – INVIABILIDADE – ILEGALIDADE FLAGRANTE – PRECEDENTES STJ - CANDIDATOS COM RESPOSTAS IDÊNTICAS E PONTUAÇÕES DÍSPARES – COTEJO OBJETIVO - PRINCÍPIO DA ISONOMIA - VIOLAÇÃO – ORDEM CONCEDIDA
1. Não há de se falar em impossibilidade jurídica do pedido, dado que não há, no ordenamento nacional, vedação a inviabilizar o pleito da impetrante.
2. Desnecessária a citação dos demais candidatos do certame, dado que, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não são titulares de direito líquido e certo à nomeação, mas possuem, até o fim do certame, tão somente expectativa de direito.
3. Cabe à Comissão do Concurso a execução do certame, em nome da Procuradora-Geral de Justiça, contra quem, com acerto, se insurge a impetração. Assim, a autoridade apontada coatora é parte legítima para defender o ato impugnado.
4. A autarquia responsável pela condução do certame é mera executora do processo de seleção, não atuando, destarte, em nome próprio, mas por delegação da chefe do Ministério Público.
5. Sendo a Presidente da Comissão do Concurso a Procuradora-Geral de Justiça, é ela parte legítima para figurar no polo passivo da ação, bem como competente é este Tribunal de Justiça para julgar o feito, dado o foro por prerrogativa de função da referida autoridade.
6. A possível complexidade dos fatos e a dificuldade da interpretação da metodologia adotada pela banca examinadora não constituem óbice ao cabimento do mandado de segurança, sendo desnecessária, ademais, a realização de qualquer diligência processual.
7. É certo que não cabe ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora de concurso público nos critérios de correção de provas e atribuição de notas, mas se sua atuação se cinge ao controle jurisdicional da legalidade do certame, como no caso, nenhum óbice há.
8. As respostas dadas pela banca examinadora, em concurso público, por se tratarem de atos administrativos, não podem ser genericamente fundamentadas, sob pena de carecerem de motivação.
9. A motivação, nos recursos administrativos referentes a concursos públicos, é obrigatória e irrecusável, nos termos do artigo 50, incisos I, III e V, §§ 1° e 3°, da Lei n. 9784/99, inexistindo, nessa situação específica, discricionariedade da Administração.
10. Não foge ao controle do Poder Judiciário, por isso mesmo, a averiguação da legalidade dos atos e processos administrativos relativos a certames públicos.
11. No caso dos autos, percebe-se que a resposta dada ao recurso da impetrante é genérica e se aproveita a todo e qualquer recurso, não suprindo, dessa forma, o dever da Administração de motivar, adequadamente, todos os seus atos. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
12. Ademais, cotejando-se de modo objetivo a prova da impetrante com a de outro candidato, tem-se que ambas possuem respostas com teor parecido, havendo a Administração atribuído, sem explicação, pontuações flagrantemente díspares, violando-se, assim, o princípio da isonomia.
13. Ordem concedida.
(TJPI | Mandado de Segurança Nº 2012.0001.006725-0 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 13/02/2014 )
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MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO – VEDAÇÃO INEXISTENTE - LITISCONSORTES – CITAÇÃO - DESNECESSIDADE – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CANDIDATOS – CONCURSO NÃO FINALIZADO À ÉPOCA DA IMPETRAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ – IMPETRAÇÃO CONTRA A PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA - LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - BANCA EXAMINADORA – ATUAÇÃO POR DELEGAÇÃO DA IMPETRADA – AUTORIDADE COM FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO – TRIBUNAL DE JUSTIÇA - COMPETÊNCIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DILIGÊNCIAS PROCESSUAIS – DESNECESSIDADE – PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO – CONCUR...
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. AGRAVO REGIMENTAL. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E INTERESSE DE AGIR - AFASTADAS. IMPUGNAÇÃO DE LEI ESTADUAL QUE FIXA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO. INCONSTITUCIONALIDADE. BLOQUEIO DE CONSTA BANCÁRIAS DO MUNICÍPIO. LIMITES DA ATIVIDADE DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. LIMINAR CONFIRMADA. 1. O Agravo regimental interposto pelo Estado do Piauí, em suas razões, se confunde com as razões expendidas na contestação, de sorte que em face do julgamento definitivo do mandamus, o regimental resta prejudicado. 2. A citação do litisconsorte passivo necessário foi atendida com a contestação apresentada pelo ente público interessado. 3. Girando a controversa neste mandamus em torno de matéria jurídica complexa, esse fato não impede o manejo da ação mandamental, na forma do verbete da Súmula 625 do Supremo Tribunal Federal:, in litteris: “Controvérsia sobre a matéria de direito não impede a concessão de Mandado de Segurança”. 4. O Impetrante apoia a sua pretensão no desbloqueio das contas bancárias do Município de Dirceu Arcoverde-PI em razão da incompetência constitucional do Tribunal de Contas do Estado para determinar o bloqueio. 5. Destaque-se que a impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese, não torna o presente Mandado de Segurança inepto, posto que não se trata do objeto principal do writ, qual seja: o direito líquido e certo do Impetrante quanto à sua autonomia em movimentar as contas bancárias da do Município Impetrante. 6. Por outro lado, a inaplicabilidade do art. 86, IV, da Lei nº 5.888/09, é medida que se impõe, uma vez que possibilita ao TCE/PI o bloqueio de contas bancárias dos municípios, por afrontar, flagrantemente, aos arts. 2º, 5°, LIV, 35, II e 75, da CF. 7. ressalte-se que os Tribunais de Contas dos Estados são órgãos públicos especializados no auxílio, expressando-se fundamentalmente em funções técnicas opinativas, verificadoras, assessoradoras e administrativas, ou seja, órgãos públicos criados com o fito de orientar e auxiliar o Poder Legislativo no exercício do controle externo. Sendo assim, o controle externo no âmbito municipal é de competência do legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, não havendo previsão na Constituição Federal ou mesmo na Constituição Estadual, que atribua poder à corte de Contas para intervir nos municípios piauienses. 7. Mandado de Segurança conhecido, para, rejeitando as preliminares arguidas, confirmar a liminar deferida, tornando-a em definitiva, afastando, em concreto, o disposto no art. 86, IV, da Lei nº 5.888/09 e, no mérito, conceder a segurança requestada em caráter definitivo, com a finalidade precípua de determinar o desbloqueio das contas bancárias do Município de Dirceu Arcoverde-PI 8. Decisão por votação unânime.
(TJPI | Mandado de Segurança Nº 2010.0001.007809-2 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 24/01/2013 )
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MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. AGRAVO REGIMENTAL. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E INTERESSE DE AGIR - AFASTADAS. IMPUGNAÇÃO DE LEI ESTADUAL QUE FIXA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO. INCONSTITUCIONALIDADE. BLOQUEIO DE CONSTA BANCÁRIAS DO MUNICÍPIO. LIMITES DA ATIVIDADE DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. LIMINAR CONFIRMADA. 1. O Agravo regimental interposto pelo Estado do Piauí, em suas razões, se confunde com as razões expendidas na contestação, de sorte que em face do julgamento definitivo do mandamus, o regimental resta...
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CORREÇÃO DE QUESTÃO. PRELIMINARES DE INEXISTÊNCIA DE CONEXÃO, INÉPCIA DA INICIAL, PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO, IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO, NECESSIDADE DE CITAÇÃO DE TODOS OS CANDIDATOS APROVADOS NO CERTAME, BEM COMO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO DEFENSOR GERAL DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PIAUÍ E DO GOVERNADOR DO ESTADO. REJEIÇÃO DE TODAS AS PREJUDICIAIS. MÉRITO. POSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NAS SITUAÇÕES DE CONTROLE DE LEGALIDADE E DA EXISTÊNCIA DE ERRO GROSSEIRO NA CORREÇÃO DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À SEPARAÇÃO DOS PODERES. PREVALÊNCIA DO SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS, ALÉM DA VALORIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO, BEM COMO DOS PRECEITOS QUE NORTEIAM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.INTELIGÊNCIA EXTRAÍDA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1) No caso vertente, o conflito suscitado refere-se a provável erro na correção de questão do concurso público para o cargo de Defensor Público do Estado do Piauí. No entanto, há o entendimento de que o critério ou juízo de correção de prova de concurso público não é de competência do Poder Judiciário, sob pena de indevida incursão no mérito administrativo, que não escapa, todavia, do controle de legalidade estrita. Por isso, os tribunais pátrios, inclusive o próprio Superior Tribunal de Justiça, admitem a interferência do Judiciário na revisão das questões de concurso público tão-só no exame da legalidade
ou na excepcionalíssima hipótese de erro material/erro grosseiro. 2) In casu, observou-se que assiste razão ao impetrante, pois, analisando as respostas do autor com o espelho de correção da prova, assim como a própria decisão da banca examinadora do certame que, inclusive, indeferiu o recurso apresentado, não vislumbrou-se motivos que justifiquem a ausência de pontuação prevista nas questões e itens impugnados pelo autor. 3) A documentação constante nos autos comprova que o candidato/requerente respondeu de modo adequado e coerente as questões apontadas na inicial, não havendo razão para deixar de contabilizar a nota que deveria ter sido atribuída, conforme critério fixado pela própria banca, bem como das respostas contidas no espelho e na resposta ao recurso do requerente. 4) Assim, cabe ao Poder Judiciário realizar o controle do ato administrativo, para adequá-lo aos princípios que norteiam a administração pública, de modo a sanar a ilegalidade/arbitrariedade 5) Concessão da segurança. 6) Decisão Unânime.
(TJPI | Mandado de Segurança Nº 2010.0001.003037-0 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 14/03/2013 )
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CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CORREÇÃO DE QUESTÃO. PRELIMINARES DE INEXISTÊNCIA DE CONEXÃO, INÉPCIA DA INICIAL, PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO, IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO, NECESSIDADE DE CITAÇÃO DE TODOS OS CANDIDATOS APROVADOS NO CERTAME, BEM COMO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO DEFENSOR GERAL DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PIAUÍ E DO GOVERNADOR DO ESTADO. REJEIÇÃO DE TODAS AS PREJUDICIAIS. MÉRITO. POSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NAS SITUAÇÕES DE CONTROLE DE LEGALIDADE E DA EXISTÊNCIA DE ERRO GROSSEIRO NA CORREÇÃO DA P...
PROCESSUAL CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE VEDAÇÃO À CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. REJEITADA. MITIGAÇÃO DA VEDAÇÃO LEGAL PELO STF. ANÁLISE DO MÉRITO DO JULGAMENTO DE CONTAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PIAUÍ. IMPOSSIBILIDADE. CONTROLE JUDICIAL QUE SE RESTRINGE À ANÁLISE DA LEGALIDADE. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. No presente caso, pretende o agravante a desconstituição da decisão de primeira instância que indeferiu a antecipação da tutela pleiteada, não suspendendo os efeitos do acórdão do TCE/PI que julgou irregulares as contas da Câmara Municipal de Buriti dos Lopes/PI, exercício financeiro 2009, referente à gestão do recorrente.
2. Apesar do STF, através da ADC n. 4-DF, ter reconhecido a constitucionalidade do art. 1º da Lei 9.494/97, dispositivo legal que, por sua vez, reafirma a aplicabilidade dos arts. 1º, 3º e 4º da Lei n. 8437/92, o próprio Pretório Excelso, em moderno e uníssono posicionamento, vem mitigando a vedação à concessão de liminar em face da Fazenda Pública (impedimento insculpido naqueles excertos) quando, diante de situações excepcionais, direitos fundamentais encontram-se ameaçados, o que é o caso dos autos.
3. No caso em tela, a antecipação da tutela ao agravado não se reveste em caráter satisfativo, porque, caso a lide originária seja julgada improcedente, é possível o retorno dos efeitos do acórdão do TCE/PI e a consequente reinclusão do nome do recorrido na relação de gestores que tiveram contas rejeitadas. Preliminar de vedação legal à concessão de medida liminar rejeitada.
4. É indubitável a competência do Tribunal de Contas para julgar as contas dos administradores públicos, consoante as determinações do art. 86 da Constituição do Estado do Piauí e do 2º da Lei Estadual n. 5.888/09 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Piauí).
5. No presente caso, o agravante limita-se a afirmar que os documentos acostados aos autos comprovam a inocência do gestor diante das falhas apontada pelo Tribunal de Contas, não havendo dolo ou locupletamento por parte do gestor, bem como que o julgamento pela irregularidade das contas foi desarrazoado e desproporcional.
6. Apesar de ser possível o controle pelo Poder Judiciário das decisões proferidas pelos Tribunais de Contas, o referido controle restringe-se à análise da legalidade do processo administrativo, não podendo o Judiciário interferir no mérito administrativo do julgamento do TCE.
7. Apelo conhecido e improvido.
(TJPI | Agravo de Instrumento Nº 2012.0001.005517-9 | Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes | 1ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 12/06/2013 )
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PROCESSUAL CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE VEDAÇÃO À CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. REJEITADA. MITIGAÇÃO DA VEDAÇÃO LEGAL PELO STF. ANÁLISE DO MÉRITO DO JULGAMENTO DE CONTAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PIAUÍ. IMPOSSIBILIDADE. CONTROLE JUDICIAL QUE SE RESTRINGE À ANÁLISE DA LEGALIDADE. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. No presente caso, pretende o agravante a desconstituição da decisão de primeira instância que indeferiu a antecipação da tutela pleiteada, não suspendendo os efeitos do acórdão do TCE/PI que julgou irregulares as contas...
MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE INÉPCIA DA EXORDIAL E DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR REJEITADAS. PREJUDICIAL DE MÉRITO AFASTADA. INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSTO NO ART. 86, IV, DA LEI Nº 5.888/09. NÃO PRESTAÇÃO DE CONTAS REFERENTES AO EXERCÍCIO DE JANEIRO A NOVEMBRO DE 2010. BLOQUEIO DAS CONTAS BANCÁRIAS DO MUNICÍPIO. LIMITES EXTRAPOLADOS DA ATIVIDADE DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.
I- Pode-se afirmar que tanto a complexidade como a controvérsia em torno da matéria jurídica não impedem o manejo da ação mandamental, já que as questões de direito, por mais intrincadas e difíceis que sejam, podem ser resolvidas em sede de Mandado de Segurança, como proclama a Súmula 625 do Supremo Tribunal Federal:, in litteris: “Controvérsia sobre a matéria de direito não impede a concessão de Mandado de Segurança”.
II- Preliminar de interesse de agir por ausência de prova pré-constituída afastada, tendo em vista que o Impetrante apoia a pretensão mandamental de desbloqueio das contas bancárias do Município de Parnaguá-PI e de seus fundos municipais no fato de ser o ato do Tribunal de Contas ilegal, haja vista a incompetência constitucional do mesmo para determinar o bloqueio, trazendo ao processo, como provas pré-constituídas: i) procuração (fl. 11); ii) cópia da decisão plenária TCE/PI nº. 1345/2010 (fl.12); iii) cópia dos ofícios endereçados aos bancos oficiais (fls. 13/14); iv) cópia da decisão prolatada no MS nº. 2010.0001.006217-5 (fls. 18/22).
III- No que pertine à preliminar de impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese, tem-se que o pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 86, IV, da Lei 5.888/09, não torna o presente Mandado de Segurança inepto, posto que não trata do objeto principal do writ, qual seja: o direito líquido e certo do Impetrante quanto à sua autonomia em movimentar as contas bancárias da Prefeitura Municipal de Parnaguá-PI.
IV- Declaração, incidenter tantum, de inconstitucionalidade do art. 86, IV, da Lei nº 5.888/09, que possibilita ao TCE/PI o bloqueio de contas bancárias dos municípios piauienses, por afrontar, flagrantemente, aos arts. 2º, 5°, LIV, 35, II e 75, da CF.
V- Os Tribunais de Contas dos Estados são órgãos públicos especializados no auxílio, expressando-se fundamentalmente em funções técnicas opinativas, verificadoras, assessoradoras e administrativas, ou seja, órgãos públicos criados com o fito de orientar e auxiliar o Poder Legislativo no exercício do controle externo.
VI- Indubitável, assim, que o controle externo, no âmbito municipal, é de competência do legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, no entanto, não há previsão na Constituição Federal ou mesmo na Constituição Estadual, que atribua poder ao Tribunal de Contas do Estado para intervir nos municípios piauienses.
VII- Diz-se intervir, porque o ato de bloquear as contas do Município de Parnaguá/PI, da forma como foi feita, por deliberação do Tribunal de Contas do Estado do Piauí, configura-se, na aplicação dos arts. 18, 30, III, 34, VII e 35, II, todos da CF, agressiva à autonomia municipal e caracterizadora de medida reflexa de intervenção, sanção política não facultada àquele órgão técnico.
VIII- Ainda há de ressalvar que a intervenção apontada pelo Tribunal de Contas do Estado do Piauí pressupõe, inclusive, que este órgão, para chegar ao extremo de bloquear as contas bancárias do Município Impetrante, julgou as contas do Poder Executivo, o que consubstancia atitude que lhe foge a competência, nos termos do art. 63, IV da Constituição do Estado do Piauí.
IX- Em arremate, não bastasse todo o apontado, ainda há de se destacar que a decisão, objeto do presente mandamus, foi proferida em Sessão Plenária n° 72, nos termos da Denúncia TC-E nº 20.661, referente ao Município de Ilha Grande-PI, quando a Conselheira solicitou que o mesmo procedimento fosse adotado em relação a todas as Prefeituras, Fundos e Câmaras Municipais que se encontrassem na mesma situação de inadimplência (fls. 12/13), privando o Município Impetrante do devido processo legal, que traz consigo os corolários da ampla defesa e do contraditório.
X- Mandado de Segurança conhecido, para rejeitar as preliminares de inépcia da exordial e falta de interesse de agir, confirmando a liminar deferida, afastando, em concreto, o disposto no art. 86, IV, da Lei nº 5.888/09 e, no mérito, conceder a segurança requestada em caráter definitivo, com a finalidade precípua de determinar o desbloqueio das contas bancárias e dos fundos municipais do Município de Parnaguá.
XI- Jurisprudência dominante dos tribunais superiores.
XII- Decisão por votação unânime.
(TJPI | Mandado de Segurança Nº 2010.0001.007673-3 | Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 23/08/2012 )
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MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE INÉPCIA DA EXORDIAL E DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR REJEITADAS. PREJUDICIAL DE MÉRITO AFASTADA. INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSTO NO ART. 86, IV, DA LEI Nº 5.888/09. NÃO PRESTAÇÃO DE CONTAS REFERENTES AO EXERCÍCIO DE JANEIRO A NOVEMBRO DE 2010. BLOQUEIO DAS CONTAS BANCÁRIAS DO MUNICÍPIO. LIMITES EXTRAPOLADOS DA ATIVIDADE DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.
I- Pode-se afirmar que tanto a complexidade como a controvérsia em torno da matéria jurídica não imp...
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. EXORBITAÇÃO DA COMPETÊNCIA. CONTROLE EPIDEMIOLÓGICO E SANITÁRIO. MATÉRIA QUE NÃO REPRESENTA INTERESSE LOCAL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL RECONHECIDA. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE SAÚDE PÚBLICA PREVISTO NA CE. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL VERIFICADA. AÇÃO PROCEDENTE.
1. O caso em apreço cuida-se de controle posterior concentrado de constitucionalidade exercido sobre comando normativo expresso em lei municipal contestado em face da Constituição Estadual.
2. É de fácil percepção que o aludido artigo alargou a matéria cuja regulamentação foi indicada pelo Executivo municipal. Por mais louváveis que possam ter sido as intenções dos senhores vereadores de Uruçuí-PI, cujo intento certamente objetivou o fomento e a facilitação de atividade cultural largamente difundida na região, o texto impugnado padece de vício de ordem formal, tendo em vista que, ao dispensar a realização do exames clínicos dos animais, editou norma sobre matéria estranha à sua iniciativa legislativa, i.e., sobre defesa da saúde pública, cuja atribuição, repita-se, é de iniciativa concorrente da União e do Estado.
3. O art. 5º da Lei Municipal n. 586/2010, ao descartar a necessidade da realização de exames clínicos em animais provindos da região, viola regras e comandos jurídicos constitucionalmente tutelados no que se refere aos ditames de vigilância agropecuária, controle de fiscalização sanitária animal e saúde pública.
4. A negativa de exames clínicos em animais, na forma determinada pela lei apreciada, poderá causar danos à saúde pública da região, notadamente, diante do risco de surto epidemiológico, o que vai de encontro às diretrizes estabelecidas pelo regramento constitucional.
5. Ação julgada procedente.
(TJPI | Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 2010.0001.002853-2 | Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 05/07/2012 )
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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. EXORBITAÇÃO DA COMPETÊNCIA. CONTROLE EPIDEMIOLÓGICO E SANITÁRIO. MATÉRIA QUE NÃO REPRESENTA INTERESSE LOCAL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL RECONHECIDA. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE SAÚDE PÚBLICA PREVISTO NA CE. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL VERIFICADA. AÇÃO PROCEDENTE.
1. O caso em apreço cuida-se de controle posterior concentrado de constitucionalidade exercido sobre comando normativo expresso em lei municipal contestado em face da Constituição Estadual.
2. É de fácil percepção que o aludido artigo alargou a matéria cuja regulamentação foi i...
Data do Julgamento:05/07/2012
Classe/Assunto:Ação Direta de Inconstitucionalidade
MANDADO DE SEGURANÇA – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL n. 71/2006 – ARTIGO 117 –INCONSTITUCIONALIDADE - VIOLAÇÃO AO INCISO II DO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚ-BLICA – INGRESSO EM CARGO SEM CONCURSO PÚ-BLICO – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDA-DE – CONTROLE CONCRETO – EFEITOS DA DECLA-RAÇÃO – PRO FUTURO – SEGURANÇA JURÍDICA – PROTEÇÃO – ARTIGO 27 DA LEI n. 9868/99 – APLICAÇÃO NO CONTROLE DIFUSO - PRECEDENTES DO STF - APOSENTADORIA – TEMPO DE CONTRI-BUIÇÃO SUFICIENTE – DIREITO LÍQUIDO E CER-TO - ORDEM CONCEDIDA
1. Viola o inciso II do artigo 37 da Constituição da República a criação de forma de ingresso em cargo público sem a devida aprovação em concurso prévio.
2. Havendo o artigo 117, da Lei Comple-mentar estadual n. 71/2006, possibilitado o ingresso em cargo público sem anterior aprovação em concurso, é de se declarar, incidentalmente, sua inconstitucionalida-de.
3. Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal, o artigo 27 da Lei n. 9868/99 é aplicável em controle difuso de consti-tucionalidade, afigurando-se possível o diferimento dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
4. No caso em tela, a impetrante permane-ceu no cargo de professora, no qual in-gressou ao arrepio da Constituição da Re-pública, por mais de 22 (vinte e dois) a-nos, havendo contribuído normalmente para a previdência.
5. Tendo em vista as peculiaridades do caso, a eficácia da declaração incidental de inconstitucionalidade deve ser pro fu-turo, a fim de se resguardar a segurança jurídica e os princípios da confiança e da dignidade da pessoa humana.
6. Comprovando a impetrante que possui tempo de contribuição suficiente para tan-to, é de se reconhecer seu direito líquido e certo à aposentadoria no cargo em que atualmente ocupa.
7. Ordem concedida.
(TJPI | Mandado de Segurança Nº 2011.0001.004173-5 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 01/03/2012 )
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MANDADO DE SEGURANÇA – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL n. 71/2006 – ARTIGO 117 –INCONSTITUCIONALIDADE - VIOLAÇÃO AO INCISO II DO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚ-BLICA – INGRESSO EM CARGO SEM CONCURSO PÚ-BLICO – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDA-DE – CONTROLE CONCRETO – EFEITOS DA DECLA-RAÇÃO – PRO FUTURO – SEGURANÇA JURÍDICA – PROTEÇÃO – ARTIGO 27 DA LEI n. 9868/99 – APLICAÇÃO NO CONTROLE DIFUSO - PRECEDENTES DO STF - APOSENTADORIA – TEMPO DE CONTRI-BUIÇÃO SUFICIENTE – DIREITO LÍQUIDO E CER-TO - ORDEM CONCEDIDA
1. Viola o inciso II do artigo 37 da Constituição da República a criação de forma de in...
DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROLE JURISDICIONAL DE ATOS INTEGRANTES DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). POSSIBILIDADE. CONTROLE AMPLO DE CONSTITUCIONALIDADE, PROPORCIONALIDADE, RAZOABILIDADE E LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE NO ATO ADMINISTRATIVO QUE APLICA SANÇÃO EM PAD.
1. A jurisprudência das Cortes Nacionais de Justiça é firme no sentido de que “o Poder Judiciário pode e deve sindicar amplamente, em mandado de segurança, o ato administrativo que aplica a sanção de demissão a Servidor Público, (…), não ficando a análise jurisdicional limitada aos seus aspectos formais” (STJ, RMS nº 30.511/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 09.11.2010), no que, aliás, “é preciso evoluir, cada vez mais, no sentido da completa justiciabilidade da atividade estatal”, com vistas “(a) fortalecer o postulado da inafastabilidade de toda e qualquer fiscalização judicial”, do que resultará “a progressiva redução e diminuição dos círculos de imunidade do poder”, com o fim “de gerar, como expressivo efeito consequencial, a interrupção do seu exercício abusivo” (STF, MS nº 20.999-2/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 21.03.1990).
2.Assim, como “não há juízo de discricionariedade no ato administrativo que impõe sanção disciplinar a servidor público” (STJ, MS nº 13.986/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 09.12.2009), “o controle jurisdicional de tal ato é amplo” (STJ, MS nº 14.212/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 28.04.2010), exatamente porque, como insiste a jurisprudência pacífica do STJ, “a discricionariedade não se faz presente em ato administrativo que impõe sanção disciplinar a servidor público” (STJ, AgRg no REsp nº 808.677/RJ, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, j. em 31.08.2010), “por força dos princípios da proporcionalidade, dignidade da pessoa humana e culpabilidade, aplicáveis ao Regime Jurídico Disciplinar de Servidor Público e mesmo a qualquer relação jurídica de Direito Sancionador (…)” (STJ, RMS nº 24.584/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 09.02.2010). Precedentes do STJ.
DIREITO PROCESSUAL ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR (PADM). CONSELHO DE DISCIPLINA (CD). HIPÓTESES AUTORIZADORAS DE SUA INSTAURAÇÃO. IMPRESCINDIBILIDADE DE CONDENAÇÃO CRIMINAL TRÂNSITADA EM JULGADO, POR CRIME DOLOSO, À PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE DE, NO MÍNIMO, 2 (DOIS) ANOS. PRERREQUISITO À INSTAURAÇÃO DE PADM (CONSELHO DE DISCIPLINA). POSSIBILIDADE DE APURAÇÃO ADMINISTRATIVA DE FALTAS DISCIPLINARES QUE SEJAM AUTONOMAMENTE TIPIFICADAS NA LEI COMO INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS DISCIPLINARES.
1.Estebelece o art. 2º, inc. III, da Lei Estadual nº 3.729/80, que “serão submetidos a Conselho de Disciplina, ex officio, as praças (…) condenadas por crime de natureza dolosa (…), em tribunal civil ou militar, à pena restritiva de liberdade individual até dois (02) anos (mínimo) tão logo transite em julgado a sentença”.
2.Este dispositivo da lei estadual tem a mesma dicção do art. 2º, inc. III, do Decreto Federal nº 71.500, de 05.12.1972, que dispõe sobre o CD (Conselho de Disciplina) das praças das Forças Armadas, ao determinar que “é submetida a Conselho de Disciplinar, 'ex officio', a praça (…) condenado (sic) por crime de natureza dolosa (…) a pena restritiva de liberdade individual até 2 (dois) anos, tão logo transite em julgado a sentença”.
3.A primeira conclusão do intérprete na leitura e na aplicação destes dispositivos legais é que a praça da PMPI, como a das Forças Armadas, somente será submetida a CD (Conselho de Disciplina) – que é o nome impróprio de PADM (Processo Administrativo Disciplinar Militar), porquanto se substitui o órgão de disciplina pelo instrumento disciplinar – nos casos de crime doloso, seja este crime comum ou militar. Fica excluída, portanto, pela própria Lei Estadual nº 3.729/80 a possibilidade de a praça responder a processo desta natureza nas hipóteses de crime culposo.
4.Além disso, a praça da PMPI, como a das Forças Armadas, somente será submetida a CD quando condenado à pena privativa de liberdade de no mínimo dois (2) anos nos crimes dolosos, seja este crime comum ou militar.
5.E, por fim, a praça da PMPI, como a das Forças Armadas, somente será submetida a CD a partir do momento em que transitou em julgado a sentença penal condenatória, por crime doloso, comum ou militar, com pena privativa de liberdade de no mínimo dois (2) anos.
6.Nas circunstancias do art. 2º, inc. III, da Lei Estadual nº 3.729/80, isto é, com a ocorrência do trânsito em julgado de sentença penal condenatória por crime doloso, comum ou militar, com aplicação de pena privativa de liberdade de no mínimo dois (2) anos, a praça será submetida ao procedimento disciplinar militar para apurar-se se se tornou incapaz de permanecer nas fileiras militares, pelo crime doloso cometido, e pelo qual foi condenado, por sentença transitada em julgado, à pena privativa de liberdade de pelo menos dois (2) anos, na conformidade do que dispõem os arts. 12, § 1º, alínea “b”, e 13, inc. IV, alínea “b”, da Lei Estadual nº 3.729/80: - “Art. 12 – Realizadas todas as diligências, o Conselho de Disciplina passará a deliberar, em sessão secreta, sobre o relatório a ser redigido. § 1º – O relatório, elaborado pelo escrivão, após conclusão do Conselho de Disciplina sobre o mesmo, e assinado por todos os seus membros, deverá decidir se a praça: a) – É, ou não, culpada da acusação que lhe foi imputada; ou b) – No caso do item III, do Art. 2º, levados em consideração os preceitos da aplicação da pena prevista no Código Penal Militar, está, ou não, incapaz de permanecer na ativa ou na situação em que se encontrar na inatividade. (…) Art. 13 – Recebidos os autos do processo do Conselho de Disciplina, o Comandante Geral, dentro do prazo de vinte (20) dias, aceitando, ou não, sua deliberação e, neste último caso, justificando os motivos do despacho, determinará: (…) IV – A efetivação da reforma ou exclusão, a bem da disciplina, se considerar que: a) – A razão pela qual a praça foi considerada culpada, (sic) está prevista nos itens I, II, ou IV do Art. 2º, ou b) – Se, pelo crime cometido, previsto no item III do Art. 2º a praça foi julgada incapaz de permanecer na ativa ou na situação de inatividade em que se encontra.”.
7.No mesmo sentido desta interpretação que se dá à legislação estadual é a doutrina, ao dissertar sobre a congênere legislação federal militar: - “Para a instauração do Conselho de Disciplina nos crimes de natureza dolosa é necessário que a pena tenha transitado em julgado, pois, como prescreve a Constituição Federal, antes do trânsito em julgado, ninguém será considerado culpado (...)” (V. Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, Processo Administrativo Disciplinar Militar, 2007, p. 74).
8.Noutra passagem, o mesmo autor, dando pela finalidade do PADM, nestas circunstâncias, escreve: - “(...) o Decreto Federal nº 71.500/72, que regulamenta o Conselho de Disciplina no âmbito federal, exige que o militar condenado por crime doloso seja submetido a processo para se verificar se este se tornou incompatível com a atividade militar.” (idem, ibidem, p. 74/75).
9.Em outras palavras, nos casos de cometimento de crime, ou de acusação de prática de crime pela praça da PMPI, como das Forças Armadas, o PADM somente será instaurado depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, e se se tratar de crime doloso, seja este comum ou militar, sancionado com pena privativa de liberdade de no mínimo dois (2) anos, para se verificar se a praça, pelo cometimento desses crimes, tornou-se incompatível com a atividade militar, como é da jurisprudência: - “A submissão do autor ao Conselho de Disciplina se deu por conta do trânsito em julgado da sentença condenatória (...)” (TJ-RS, Apelação e Reexame Necessário Nº 70034930081, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 14/04/2010); - “Formação regular do Conselho de Disciplina após o trânsito em julgado da sentença condenatória.” (TJ-RS, Apelação Cível Nº 70029937604, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alexandre Mussoi Moreira, Julgado em 18/11/2009).
10.Se a praça, ao contrário disso, for submetida a PADM, antes da apuração do crime, pela Justiça Comum ou Militar, o processo disciplinar será nulo, por infringência direta aos citados dispositivos legais, ou seja, ao devido processo legal, consagrado no art. 5º, inc. LIV, da CF: - “A não observância deste preceito pela autoridade administrativa militar implicará nulidade do processo administrativo, por ferir os atributos do ato administrativo.” (V. Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, Processo Administrativo Disciplinar Militar, 2007, p. 75).
11.Nas hipóteses em que o praça ainda não tiver sido condenado por prática delituosa, por sentença criminal transitado em julgado, a autoridade responsável pela condução do PADM (ou Conselho de Disciplina), ao invés de excluir o Impetrante da corporação militar pelo cometimento de crimes, deve, na forma do art. 13, inc. III, da Lei Estadual nº 3.729/80, encaminhar os autos do processo disciplinar à Justiça Civil e à Justiça Militar, para a apuração das infrações penais de que estava sendo acusado no juízo administrativo: - “Art. 13 – Recebidos os autos do processo do Conselho de Disciplina, o Comandante Geral, dentro do prazo de vinte (20) dias, aceitando, ou não, sua deliberação e, neste último caso, justificando os motivos do despacho, determinará: (…) III – A remessa do processo à Auditoria da Justiça Militar do Estado do Piauí, se considerar crime-militar a razão pela qual a praça foi considerada culpada; (...)”.
12.De qualquer sorte, a autoridade responsável pela condução do PADM (ou Conselho de Disciplina) deve aguardar a condenação do acusado pelos crimes que lhe são imputados, a fim de submetê-lo ao PADM, como é dos arts. 2º, inc. III, e 13, inc. IV, alínea “b”, da Lei Estadual nº 3.729/80.
13.No entanto, nada obsta a instauração, ou o prosseguimento de PADM, para apurar faltas disciplinares, desde que autonomamente tipificadas em lei como infrações administrativas disciplinares.
14.Isto porque, com efeito, estabelece o art. 2º, inc. I, alíneas “a”, “b” e “c”, da Lei Estadual nº 3.729/80, que a praça que proceder incorretamente (art. 2º, inc. I, alínea “a”), ou tiver conduta irregular (art. 2º, inc. I, alínea “b”), ou praticar ato que afete o pundonor policial militar, ou o decoro de classe (art. 2º, inc. I, alínea “c”) será submetida ao CD (Conselho de Disciplina): – “Art. 2º – Serão submetidos a Conselho de Disciplina, 'ex-offício', as praças referidas no Art. 1º: I – Acusadas oficialmente, ou por qualquer meio lícito de comunicação social, de terem: a) – Procedido incorretamente no desempenho do cargo de que estejam investidas; b) – Tido conduta (civil ou policial-militar) irregular; ou c) – Praticado ato que afete a honra pessoal, a administração, o pundonor policial-militar ou o decoro da classe.”.
DIREITO PROCESSUAL ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR (PADM). CONSELHO DE DISCIPLINA (CD). IMPRESCINDIBILIDADE DO FORNECIMENTO, AO ACUSADO, DO LIBELO ACUSATÓRIO, ONDE SE CONTENHAM, COM MINÚCIAS, O RELATO DOS FATOS E A DESCRIÇÃO DOS ATOS QUE LHE SÃO IMPUTADOS. LIBELO ACUSATÓRIO GENÉRICO OU SUSCINTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PREJUÍZO AO CONTRADITÓRIO. CARACTERIZAÇÃO DE DEFESA DEFICIENTE, EM DECORRÊNCIA DA GENERALIDADE DO LIBELO ACUSATÓRIO. NULIDADE.
1.Dispõe o art. 9º da Lei Estadual nº 3.729/1980 (que tem praticamente a mesma dicção do art. 9º do Decreto Federal nº 71.500/1972, aplicável às praças das Forças Armadas): Lei Estadual nº 3.729/1980 – “Art. 9º – Ao acusado será assegurada ampla defesa, tendo(,) após o interrogatório, prazo de cinco (05) dias para oferecer razões, por escrito, devendo o Conselho de Disciplina fornecer-lhe o libelo acusatório.”; Decreto Federal nº 71.500/1972- “Art . 9º Ao acusado é assegurada ampla defesa, tendo ele, após o interrogatório, prazo de 5 (cinco) dias para oferecer suas razões por escrito, devendo o Conselho de Disciplina fonecer-lhe o libelo acusatório, onde se contenham(,) com minúcias(,) o relato dos fatos e a descrição dos atos que lhe são imputados.”.
2.A legislação estadual, ao trasladar para o seu texto o conteúdo do art. 9º do Decreto Federal nº 71.500/1972, omitiu a parte final deste dispositivo – ou seja, “(...) onde se contenham com minúcias o relato dos fatos e a descrição dos atos que lhe são imputados.”.
3.De qualquer sorte, o STF já decidiu não somente pela indispensabilidade do libelo acusatório, como, também, pela função que tem este ato de “especificar a imputação”, que é feita ao acusado, como se lê em r. Acórdão da lavra do Min. Sepúlveda Pertence: - “A formulação e entrega do libelo acusatorio e a forma, segundo a legislação aplicavel ao caso, de especificar a imputação, delimitando o objeto do processo disciplinar e, via de consequencia, da defesa do acusado: dado que a ciencia pelo acusado da substancia de fato das acusações e pressuposto elementar da ampla defesa, a sua omissão ofende o preceito constitucional que a assegura e implica a nulidade da punição.” (STF, RE 120570, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/10/1991, DJ 08-11-1991 PP-15954 EMENT VOL-01641-01 PP-00194 RTJ VOL-00138-02 PP-00658).
4.Assim, o libelo acusatório, pela função garantista que assume no âmbito do PADM, que é a de assegurar a ampla defesa do acusado, deve conter, “com minúcias(,) o relato dos fatos e a descrição dos atos que lhe são imputados.”, como se lê na legislação federal militar, que, na omissão da sua congênere estadual, aplica-se, por analogia, à situação dos autos deste Mandado de Segurança.
5.O libelo acusatório é formulado com base no interrogatório do acusado, ou, como diz a lei, “após o interrogatório”.
6.Como é ato vinculado ao interrogatório do acusado, o libelo acusatório deve conter o relato dos fatos e a descrição dos atos sobre os quais o acusado foi interrogado ou perguntado pelo CD (Conselho de Disciplina).
7.Nas hipóteses em que o libelo acusatório é mais amplo do que o interrogatório do acusado – ou seja, contém relato de fatos, ou a descrição de atos, a respeito dos quais o acusado não foi interrogado perante o CD (Conselho de Disciplina) – há vício de ilegalidade, pois é inimaginável que o acusado responda em juízo administrativo ou judicial, sem que seja previamente ouvido sobre os fatos e atos que lhe são imputados, o que fere não somente o princípio do devido processo legal, em sede de ampla defesa, como, também, o princípio da dignidade da pessoa humana, como já ressaltou o Min. Gilmar Mendes, em r. Acórdão no STF: - “Observo, inicialmente, que o direito de defesa constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do princípio da dignidade da pessoa humana. Este princípio, em sua acepção originária, proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto de processo e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações.” (STF, RHC 104584, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/05/2011, DJe-107 DIVULG 03-06-2011 PUBLIC 06-06-2011 EMENT VOL-02537-01 PP-00099).
8.Nas hipóteses em que, analisado o libelo acusatório, em cada um de seus tópicos, percebe-se que aquele documento limitou-se a fazer um resumo genérico e sucinto dos fatos e atos imputados ao Impetrante, sem, contudo, descrevê-los em suas minúcias, tem-se que o libelo acusatório impôs, inaceitavelmente, à defesa do Impetrante, a árdua tarefa de solucionar um enigma, consistente em se saber quais as condutas infracionais imputadas ao acusado – o que é contrário ao art. 9º da Lei Estadual nº 3.729/1980 e à jurisprudência, inclusive do STF e do STM (Superior Tribunal Militar), como se pode ler em respeitável acórdão do Min. Sepúlveda Pertence: “(...) o libelo não é resumo dos autos, é instrumento formal que, especificando as imputações, delimita e demarca o objeto do processo disciplinar e, via de consequência, da defesa do acusado.” (STF, RE 120570, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/10/1991, DJ 08-11-1991 PP-15954 EMENT VOL-01641-01 PP-00194 RTJ VOL-00138-02 PP-00658); - “Ora, é sabido que o Libelo é a peça por meio da qual o Justificante toma conhecimento das acusações que pesam contra si, para que possa formular sua defesa. Para tanto, conforme preceitua o Art. 9º da Lei nº 5.836/72, deve o Conselho de Justificação fornecer-lhe o libelo acusatório, 'onde se contenham com minúcias o relato dos fatos e a descrição dos atos que lhe são imputados'. A doutrina orienta-se no sentido de que 'a autoridade acusadora(,) ao formular a acusação no processo administrativo disciplinar militar(,) deve ter o cuidado de especificar com exatidão os dispositivos infringidos pelo acusado, para que este último possa contraditar e defender-se de cada um dos elementos componentes do tipo administrativo disciplinar militar'. (cf. Eliezer Pereira, in 'Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualística', 1996, pág. 151). Como bem ressaltou o Representante do custos legis, 'não basta alusão às alíneas do inciso I do art. 2º da Lei nº 5.836, mas cumpre descrever detalhadamente no Libelo Acusatório as condutas que caracterizem haver o justificante procedido incorretamente no desempenho do cargo, tido como conduta irregular ou praticado ato que afete a honra pessoal, o pundonor militar ou o decoro da classe, o que (a)penas ocorreu no Relatório do Conselho, cujas conclusões cumpre ajustarem-se perfeitamente às condutas descritas no Libelo, sob pena de nulidade...' (fls. 521)” (STM, Conselho de Justificação nº 0000004-40.2006.7.00.000-2006.01.000197-3/DF, TRIBUNAL PLENO, Rel. Min. FRANCISCO JOSÉ DA SILVA FERNANDES, j. 14.10.2010).
9.Nas hipóteses em que esse resumo genérico e sucinto do libelo acusatório causa prejuízo à ampla defesa do acusado, não há negar a ocorrência de defesa deficiente, que – como consequência de acusação genérica, dificultadora da defesa – é outro vício que macula o PADM, porquanto resulta em sérios prejuízos ao imputado.
10.A defesa deficiente do acusado, quer no processo penal, quer no processo administrativo disciplinar, que guarda similidade com o PADM, iguala-se, em suas consequências, à falta de defesa, pois ambas levam à nulidade do processo por cerceamento de defesa, como é da jurisprudência do STJ e do STF: - “Desse modo, em outras palavras, inexistindo defesa do servidor público em processo disciplinar, há nulidade absoluta. Se houver defesa, mas que se deu de forma deficiente, a nulidade dar-se-á se houver demonstração de prejuízo.” (STJ, MS 10837/DF, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 17/04/2009); - “(...) na dicção de Nilo Batista, 'a defesa é o Órgão da Administração da Justiça e não mero representante dos interesses do acusado. Isso porque ela se exerce, substancialmente, para a preservação e tutela de valores e interesses do corpo social, sendo, assim, garantia de proteção da própria sociedade' (Defesa Deficiente, Revista de Direito Penal, página 169).” (STF, HC 71961, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 06/12/1994, DJ 24-02-1995 PP-03678 EMENT VOL-01776-02 PP-00298).
DIREITO PROCESSUAL ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR (PADM). CONSELHO DE DISCIPLINA (CD). DELIBERAÇÃO DO CONSELHO DE DISCIPLINA, SOBRE O RELATÓRIO FINAL DO PADM. SESSÃO SECRETA, QUE, CONTUDO, não pode realizar-se sem a presença do acusado e do seu patrono, sob pena de nulidade absoluta do julgamento. JULGAMENTO OCULTO. CONSTITUCIONALMENTE IMPOSSÍVEL.
1.A deliberação do CD (Conselho de Disciplina) sobre o relatório final do PADM é uma decisão administrativa, tomada pela maioria dos votos dos membros do CD (Conselho de Disciplina), e reduzida a termo pelo escrivão do feito, como se lê nos §§ 1º, 2º e 3º, do art. 12 da Lei Estadual nº 3.729/1980: - “Art. 12 – Realizadas todas as diligências, o Conselho de Disciplina passará a deliberar, em sessão secreta, sobre o relatório a ser redigido. § 1º – O relatório, elaborado pelo escrivão, após conclusão do Conselho de Disciplina sobre o mesmo, e assinado por todos os seus membros, deverá decidir se a praça: a) – É, ou não, culpada da acusação que lhe foi imputada; ou b) – No caso do item III, do Art. 2º, levados em consideração os preceitos da aplicação da pena prevista no Código Penal Militar, está, ou não, incapaz de permanecer na ativa ou na situação em que se encontrar na inatividade. § 2º – A decisão do Conselho de Disciplina será tomada por maioria dos votos de seus membros. § 3º – Quando houver voto vencido, será facultada a sua justificação, por escrito.”.
2.A sessão secreta para decidir sobre o relatório final do PADM não pode realizar-se sem a presença do acusado e do seu patrono, sob pena de nulidade absoluta do julgamento.
3.A contrario sensu, é o que se lê em decisão do TJ-RS, que, ao examinar a constitucionalidade e legalidade de PADM, deu pela exclusão do interessado da brigada militar gaúcha, no qual não se enxergou nenhum vício, porque o acusado “foi convocado a participar da sessão secreta para elaboração do relatório e decisão fundamentada dos membros do Conselho de Disciplina, sendo acompanhado por advogado de sua confiança durante todo o seu trâmite” (TJ-RS, Apelação e Reexame Necessário Nº 70034930081, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 14/04/2010).
4.Com efeito, a sessão secreta para decisão fundamentada sobre o relatório final do PADM, no caso destes autos, sem a presença do acusado e do advogado de sua confiança, ofende o art. 93, IX, da CF, que, destinado ao Poder Judiciário, aplica-se, contudo, a todas as decisões tomadas pelo Poder Público, em seus diversos segmentos.
5.Assim, em toda sessão secreta, os julgamentos deverão contar com a presença das partes ou dos seus advogados, sob pena de se transformarem julgamentos com publicidade restrita, que são as sessões secretas, em julgamentos ocultos, o que é inconstitucionalíssimo.
DIREITO PROCESSUAL ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR (PADM). CONSELHO DE DISCIPLINA (CD). PUNIÇÃO POR INFRAÇÕES QUE O PRÓPRIO CONSELHO DE DISCIPLINA CONCLUIU NÃO TEREM SIDO COMETIDAS. IMPOSSIBILIDADE. EXIGÊNCIA DE condenação criminal transitada em julgado para EXCLUSÃO DE PRAÇA DOS QUADROS DO SERVIÇO MILITAR, naS hipóteseS EM QUE A SUPOSTA CONDUTA DELITUOSA, EM QUE SE FUNDA A EXCLUSÃO, NÃO É AUTONOMAMENTE TIPIFICADA NA LEI COMO INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA DO STF.
1.A autoridade julgadora do PADM não pode punir o acusado pela suposta prática de condutas infracionais – tais como ameaça, abuso de autoridade e constrangimento ilegal – naquelas hipóteses em que o próprio CD (Conselho de Disciplina) concluiu pelo não cometimento da infração, e a esta conclusão não se opôs a autoridade julgadora, quer com fatos, quer com argumentos contrários a essa ilação do CD (Conselho de Disciplina).
2.Nas hipóteses em que o acusado, anteriormente ao trânsito em julgado de sentença penal condenatória, proferida por juízo criminal competente, é considerado culpado, pela autoridade julgadora, de suposta prática de condutas delituosas não tipificadas autonomamente, na lei, como infrações disciplinares, se está diante de evidente ofensa ao art. 5º, inc. LVII, da CF, o qual estabelece que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
3.Segundo a doutrina de Luigi Ferrajoli, “esse princípio fundamental de civilidade representa o fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes” e, nessa medida, constitui, nas palavras de Luigi Lucchini, “um corolário lógico do fim racional consignado ao processo” (Direito e Razão: teoria do garantismo penal, 2010, pp. 505 e 506, nº 38).
4.Nos termos da moderna dogmática processual penal, a presunção de inocência expande seu significado normativo para além da disciplina das provas. Nas palavras de Antônio Magalhães Gomes Filho, em tese sobre o tema, “a garantia constitucional não se revela somente no momento da decisão, como expressão da máxima in dubio pro reo, mas se impõe igualmente como regra de tratamento do suspeito, indiciado ou acusado, que antes da condenação não pode sofrer qualquer equiparação ao culpado;” (Antônio Magalhães Gomes Filho, Presunção de Inocência e Prisão Cautelar, 1991, p. 37, nº 1).
5.Aliás, segundo Maurício Zanoide de Moraes, realçar o caráter de regra de tratamento é “a forma mais tradicional de se compreender a presunção de inocência” (Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro: análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial, 2010, p. 427, nº 5.4.2.1 – destaques gráficos acrescidos).
6.Nesse contexto, ainda com Antônio Magalhães Gomes Filho, importa ressalta que, “no caso do texto brasileiro de 1988 [CF/88, art. 5º, inc. LVII], embora não nos pareçam aceitáveis quaisquer limitações à aplicação do princípio na matéria probatória, é forçoso reconhecer que até pela formulação do legislador constituinte - 'ninguém será considerado...' – o preceito vem referido especialmente à condição de não-culpabilidade do cidadão colocado diante do poder punitivo do Estado, vedadas quaisquer formas de tratamento que impliquem a equiparação à situação oposta [isto é, de culpado].” (Antônio Magalhães Gomes Filho, Presunção de Inocência e Prisão Cautelar, 1991, p. 37, nº 1 – destaques gráficos acrescidos).
7.E todas essas ideias dotadas de brilho garantista, a respeito do princípio da presunção de inocência, transcendem a condição de elucubração teórica, uma vez que foram todas acolhidas pela jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal, cujo Tribunal Pleno, em precedente da relatoria do em. Min. Celso de Mello, após extenuantes debates, interpretou o art. 5º, inc. LVII, da CF, que consagra a garantia do estado de inocência, para alçá-lo à condição de “cláusula de insuperável bloqueio à imposição prematura de quaisquer medidas que afetem ou que restrinjam, seja no domínio civil, seja no âmbito político, a esfera jurídica das pessoas em geral” (STF, ADPF 144, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2008, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-02 PP-00342 RTJ VOL-00215- PP-00031).
8.Ademais, o Supremo Tribunal Federal assentou ainda que “a presunção de inocência, embora historicamente vinculada ao processo penal, também irradia os seus efeitos, sempre em favor das pessoas, contra o abuso de poder e a prepotência do Estado, projetando-os para esferas processuais não-criminais, em ordem a impedir, dentre outras graves conseqüências no plano jurídico – ressalvada a excepcionalidade de hipóteses previstas na própria Constituição –, que se formulem, precipitadamente, contra qualquer cidadão juízos morais fundados em situações juridicamente ainda não definidas (e, por isso mesmo, essencialmente instáveis) ou, então, que se imponham, ao réu, restrições a seus direitos, não obstante inexistente condenação judicial transitada em julgado.” (STF, ADPF 144, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2008, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-02 PP-00342 RTJ VOL-00215- PP-00031).
9.As corporações militares não estão impedidas de avaliarem a compatibilidade da conduta de praças e oficiais com as atividades militares, mas deverão obedecer, nesses casos, ao devido processo legal.
10.Segurança concedida.
(TJPI | Mandado de Segurança Nº 2009.0001.004821-8 | Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 28/07/2011 )
Ementa
DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROLE JURISDICIONAL DE ATOS INTEGRANTES DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). POSSIBILIDADE. CONTROLE AMPLO DE CONSTITUCIONALIDADE, PROPORCIONALIDADE, RAZOABILIDADE E LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE NO ATO ADMINISTRATIVO QUE APLICA SANÇÃO EM PAD.
1. A jurisprudência das Cortes Nacionais de Justiça é firme no sentido de que “o Poder Judiciário pode e deve sindicar amplamente, em mandado de segurança, o ato administrativo que aplica a sanção de demissão a Servidor Público, (…), não ficando a análise juri...
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. LEI 12.016/09. CONHECIMENTO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. MEIOS DE PROVA EM PODER DO IMPETRADO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. FATOS IMPEDITIVOS E TEORIA DA CARGA DINÂMICA DAS PROVAS. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRELIMINAR REJEITADA.
1. Nas hipóteses em que o ato coator se tratar de ato omissivo, dispensa-se, por óbvio, a prova do ato, sobretudo quando o Impetrado não nega a omissão questionada, como é da jurisprudência mansa e pacífica do TRF/1ª Região e do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.
2. Somente se constata a ausência de prova pré-constituída em mandado de segurança quando a falta de documentos, ou os documentos juntados, não permitem ao julgador o exame do meritum causae, para julgar procedente ou improcedente o pedido do autor.
3. Do contrário, quando a inicial da demanda estiver instruída com documentos que permitem o julgamento do mandado de segurança, com resolução do mérito, quer concedendo ou negando a segurança, pleiteado em juízo, aí, então, o mandado de segurança não padecerá da falta de prova pré-constituída.
4. Como a prova pré-constituída, ou o direito subjeito, tem a natureza dúplice de condição da ação e pressuposto de julgamento do mérito do mandado de segurança, o exame da prova pré-constituída ou do direito subjetivo está submetido a “duas operações lógicas”, ou a um duplo “processo de aferição”.
5. Na “operação lógica inicial”, apura-se a admissibilidade da ação, em face da prova pré-constituída, “que instruir a inicial da demanda”. Na “operação lógica final”, que é intelectivamente mais completa, afere-se em sede de mérito, “a quem cabe o bem da vida em disputa”, o que denota tratar-se de “duas operações lógicas e jurídicas diversas, que […] levam necessariamente a diferentes conseqüências”, como leciona Sérgio FERRAZ (V. Mandado de Segurança, p. 42-43, n. 4.6)
6. Nas hipóteses em que o Impetrado detém certos meios de prova, ainda dentro da operação lógica inicial de aferição da prova pré-constituída, vale ressaltar dois pontos de grande relevo jurídico para a admissibilidade, em juízo, do mandado de segurança, designadamente, a identificação dos meios de prova em poder do Impetrado e a determinação sobre quem recai o ônus da prova.
7. Nos casos em que o Impetrante apresenta prova pré-constituída e o Impetrado contesta o conteúdo da prova juntada aos autos, trata-se de fato impeditivo, cabendo ao Impetrado fazer em juízo a prova dos fatos impeditivos de existência do direito do Impetrante.
8. Afinal, escreveram MARINONI e ARENHART que “o autor deve provar os fatos que constituem o direito por ele afirmado, mas não a não existência daqueles que impedem a sua constituição, determinam a sua modificação ou a sua extinção”, pois “isso deve ser feito por aquele que pretende que o direito não seja reconhecido, isto é, o réu”.
9. Mutatis mutandis, isto equivale a dizer que, mesmo em ação de mandado de segurança, o Impetrado e o Réu não estão exonerados de fazer prova de suas alegações, à espera de que o Impetrante prove tudo, inclusive a não existência de fatos impeditivos do seu direito (STJ. AgRg em AgRg em REsp 1.048.438/RJ. Rel. Min. Luiz Fux. Dje 10.09.2010).
10. Quando certos meios de prova encontram-se em poder do Impetrado, no mandado de segurança, e este está em melhores condições de produzir a prova dos fatos impeditivos do que o Impetrante, que, além de não ser titular desse ônus probatório, não têm consigo os meios de fazer a prova negativa dos fatos que foram opostos à constituição do seu alegado direito, à luz da teoria ou do princípio da carga dinâmica da prova, “incumbe a quem tem mais condições a prova do fato pertinente ao caso”
11. Proceder-se de modo contrário a isso, impondo ao Impetrante o ônus da prova dos fatos impeditivos do direito alegado em juízo, seria exigir dele a produção de prova diabólica.
12. Se o réu não se desincumbe do ônus de provar o fato impeditivo do direito do autor, o fato constitutivo da existência deste direito, que não foi contestado, torna-se incontroverso, na forma do art. 334, III, do CPC.
13. Segundo MARINONI e ARENHART, “quando o réu não contesta o fato constitutivo”, mas se limita a opor-lhe um fato impeditivo, que não se desincumbiu de provar, na forma do art. 333, II, do CPC, “não houve contestação ao fato constitutivo” (V. Comentários ao Código de Processo Civil, v. IV, 2000, p. 6, n. 4)
13. Se nenhuma alegação decorrente dos documentos juntados aos autos do mandado de segurança foi contestada, na forma da lei, e se nem sequer foram provados os fatos impeditivos das possíveis conseqüências jurídicas decorrentes destes documentos, não se requer dilação probatória para a prova dos fatos alegados pelo Impetrante, nos casos em que foi feita por meio de documentos pré-constituídos.
14. Preliminar rejeitada diante da existência de prova pré-constituída dos fatos alegados pelos Impetrantes.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. LEI 12.016/09. CONHECIMENTO. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. ATO OMISSIVO. PRELIMINAR REJEITADA.
1. A decadência do direito de requerer mandado de segurança (Art. 23 da Lei 12.016/09) extingue-se em 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.
2. Nos casos que envolvem concurso público, o termo inicial para contagem do prazo decadencial de 120 dias, no mandado de segurança, inicia-se da ciência, pelo prejudicado, do ato coator, não impedindo a fluência deste prazo a expiração do prazo de validade ou de eficácia do concurso. Quer dizer, o prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança não se confunde com o prazo de validade do concurso.
3. Nas hipóteses em que o Impetrante dirige-se contra ato omissivo da autoridade apontada como coatora, que não o teria nomeado para o cargo público, o fato que põe termo à omissão continuada da autoridade indicada como coatora é o exaurimento do prazo de validade do concurso, constituindo-se, assim, o termo inicial de contagem do prazo decadencial de 120 dias para impetração do mandado de segurança, pois, durante o prazo de validade do concurso, a Administração Pública poderia ter nomeado o Impetrante, em qualquer momento. Precedentes.
4. Deste modo, exaurindo-se o prazo do concurso em 03.05.2010, se a impetração do mandamus ocorre em 28.05.2010, não há falar em decadência do direito de impetrar o writ.
5. Preliminar rejeitada.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. LEI 12.016/09. MÉRITO. a violação Do direito líquido e certo do Impetrante à nomeação para o cargo QUE foi aprovado EM concurso público. PRETERIÇÃO. PROVA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONCESSÃO da segurança.
1. Decerto que a Constituição Federal condicionou a investidura em cargo efetivo ao requisito do concurso público, mediante provas ou provas e títulos, como decorrência do regime jurídico dos cargos de provimento efetivo, consoante o princípio da impessoalidade (art. 37, II, da CF/88).
2. Historicamente, prevaleceu a regra de que o candidato aprovado em concurso público não teria direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. Porém, apesar deste forte postulado jurisprudencial, os Tribunais Superiores têm criado, ao longo dos anos, uma série de exceções que acabaram por restringir, e muito, a discricionariedade administrativa, em matéria de preenchimento de cargos públicos, nascendo, para o candidato aprovado, verdadeiro direito público subjetivo à nomeação.
3. Prima facie, há uma premissa fundamental de ordem constitucional: a aprovação em concurso tem o condão de gerar para o candidato o direito subjetivo “à não preterição” (V. Marçal JUSTEN FILHO, ob. cit., p. 592), que se efetiva através de garantias como a obediência à ordem de classificação, a vedação da contratação de terceiros durante o prazo de vigência do concurso e, atualmente, o direito à nomeação em virtude de aprovação dentro do número de vagas.
4. A primeira hipótese, construída pela jurisprudência, em que a mera expectativa de direito se convola em direito adquirido à nomeação, remete ao teor da Súmula 15 do STF, aprovada na sessão plenária de 13.12.1963, na qual dispõe que dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.
5. Com o advento da Constituição Federal de 1988, a Carta Maior revelou duas hipóteses em que o candidato aprovado tem não apenas mera expectativa, mas verdadeiro direito público subjetivo à nomeação, estabelecendo o direito de precedência, dentro do prazo de validade do certame, em relação aos candidatos aprovados em concurso superveniente e o direito de convocação por ordem descendente de classificação de todos os aprovados.
6. Em primeiro lugar, não há preterição nos casos em que há candidato aprovado acima do Impetrante na ordem de classificação e este, ainda que citado, não integre a lide.
7. Assim, o litisconsorte passivo necessário, quando validamente citado, embora não tenha praticado nenhum ato processual, elimina a possibilidade de nulidade do processo, e atribui eficácia ao acórdão, porquanto oportunizado o contraditório e ampla defesa, em atenção aos ditames do devido processo legal.
8. Reconhecida a necessidade da Administração Pública e, por conseguinte, o direito à nomeação do Impetrante, não haverá preterição à ordem de classificação pelo simples fato de que o Poder Judiciário, no exercício da jurisdição, não pretere o direito dos candidatos, mas, pelo contrário, assegura tais direitos. Precedentes deste Tribunal de Justiça e do STJ.
9. A litisconsorte passiva necessária foi validamente citada, embora não tenha praticado nenhum ato processual, fato que elimina a possibilidade de nulidade do processo, e atribui eficácia ao acórdão, porquanto oportunizado o contraditório e ampla defesa, em atenção aos ditames do devido processo legal
10. Em segundo lugar, a contratação precária de servidores, para ocuparem os mesmos cargos para os quais os candidatos aprovados seriam providos, revela a necessidade da Administração para o provimento destes cargos.
11. Assim, por este raciocínio, a análise dos precedentes da Corte Superior revela que “a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função” (STJ. RMS 29.227/RJ. Rel. Min. Felix Fischer. DJe 03.08.2009)
12. Ainda que não haja preterição por ausência de prova pré-constituída quanto à data das contratações dos servidores precários, em havendo a prova documental da existência de cargos vagos e da necessidade de provê-los, a mera expectativa de direito convola-se em direito público subjetivo à nomeação.
13. A prova quanto i) ao momento em que surgiram as vagas ocupadas pelo servidores contratados a título precário; ii) ao momento destas contratações provisórias; e iii) à origem da remuneração desses servidores, não é relevante para a solução da questão de mérito, isto é, optar a administração pública por manter os cargos vagos, ocupados por servidores interinos, em detrimento da nomeação de candidatos aprovados e classificados em concurso público para essas vagas.
14. Afinal, à luz do art. 37, IV, da CF, que é “norma inédita na ordem constitucional brasileira” (V. UADI LAMMÊGO BULOS, Constituição Federal Anotada, 2007. p. 655), os candidados aprovados em concurso público concorrem tanto às vagas existentes quando da publicação do edital do certame, como àquelas vagas que apareceram no decurso do prazo de validade do concurso, isto é, que apareceram depois da publicação deste Edital, razão pela qual os candidatos aprovados nesse concurso têm o direito de prioridade sobre novos concursados para esses mesmos cargos, ou, na dicção deste dispositivo constitucional, serão convocados com prioridade sobre os novos concursados. Precedentes do STF.
15. E, assim, seja a situação de vagas existentes à época do edital do certame, seja de vagas supervenientes, que, não obstante, surgirem no prazo de validade do concurso, o Impetrado, deixando de provê-las, na forma da lei, por ato da autoridade coatora, pretere o direito à nomeação do Impetrante, quer porque tenha contratado servidores precários para vagas supervenientes ao edital do certame, mas que surgiram, apesar de tudo no prazo de validade do concurso, como é da jurisprudência do STJ, quer porque tenha optado por deixar os cargos vagos ocupados por servidores temporários.
16. Não se desconhece que o Estado tem competência discricionária quanto ao momento oportuno para o preenchimento de cargos públicos. Apesar disso, cessa essa discricionariedade, e, em contraposição, nasce o direito à nomeação, quando o poder público considera necessário o preenchimento do cargo vago, solicitando providência para a nomeação das Impetrantes, como no caso destes autos, além de “outros tantos fatos demonstrados, e de modo inequívoco, de que o Poder Público considerou necessário o preenchimento daqueles cargos” (V. Curso de Direito Administrativo, p. 65-67)
17. Deste modo, decidindo-se a Administração Pública pela nomeação das Impetrantes, já não pode furtar-se ao cumprimento desta obrigação administrativa, desde que, como já decidiu o STF, pelo voto do Min. AYRES BRITO, “o exercício do poder discricionário da Administração Pública se funda também na lealdade, esta como uma das contendas do princípio da moralidade. Lealdade, como proteção da confiança do administrado, portanto” (V. STF. RE 227.480. Rel. P/ acórdão Min. Cármen Lúcia. Dje 20.06.2009)
18. Nos casos em que o Estado-Membro, por ato de autoridade competente, definir-se pela necessidade de nomeação do Impetrante, para atender as necessidades de serviços hospitalares, cresce de relevo a preterição ao direito de nomeação do Impetrante para o cargo vago, que, por todas estas circunstâncias, deixou de ser ato discricionário, e passou a ser ato administrativo vinculado, tanto à luz da doutrina como da jurisprudência.
19. Quando a própria Administração Pública admitir a existência de vagas e a necessidade de seu preenchimento, este ato corresponde perfeitamente ao entendimento jurisprudencial de que, em se provando a necessidade, o candidato tem direito líquido e certo à nomeação.
20. Em sede de controle judicial da discricionariedade administrativa, não se pode olvidar da análise do motivo do ato omissivo que resultou na falta de nomeação do Impetrante para o cargo público, mormente diante de alegações do Impetrado sobre a ausência de necessidade e oportunidade para a nomeação.
21. Assim, na esteira do entendimento unânime da doutrinária, “nada há de surpreendente, então, em que o controle jurisdicional dos atos administrativos, ainda que praticados em nome de alguma discrição, se estenda necessária e insuperavelmente à investigação dos motivos, da finalidade e da causa do ato. Nenhum empeço existe a tal proceder, pois é meio – e, de resto, fundamental – pelo qual se pode garantir o atendimento da lei, a afirmação do direito”.(Celso Antônio Bandeira de MELLO. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 836).
22. “Se inexiste o motivo [para o ato omissivo dos Impetrados], ou se dele o administrador extraiu consequencias incompatíveis com o princípio de Direito aplicado, o ato viola a legalidade” (V. Celso Antônio Bandeira de MELLO, Curso de Direito Administrativo, 2006, p. 921). Precedentes do STF.
23. Entender de modo diverso é ignorar o postulado “venire contra factum proprium”, além de desprezar a aplicação dos princípios da boa-fé na administração pública, da confiança, da razoabilidade e da moralidade.
24. Quando a realidade dos fatos indicar, pelas próprias declarações da Administração Pública, a existência de vagas e a necessidade da contratação, razão pela qual o ato omissivo dos Impetrados se fundamenta em motivo inexistente, comprovado o motivo real da existência de vagas e da necessidade de contratação do Impetrante, exsurge o direito líquido e certo à nomeação.
25. Por fim, e não menos importante, impende ressaltar o mais novo precedente que se firma, nas Cortes Superiores, no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, possui direito público subjetivo à nomeação
26. Todavia, insta salientar que, aos candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital, ou seja, entre os classificáveis, em tese, permanece o entendimento tradicional de que há mera expectativa de direito à nomeação
27. Contudo, ao provar a existência de vagas e a necessidade da Administração Pública, sem fugir do poder discricionário da Administração, nas hipóteses em que manifestar a necessidade do provimento nos cargos públicos, o Impetrante, mesmo apenas classificado, com base nas premissas do controle jurisdicional dos atos administrativos, em relação aos motivos do ato, têm direito líquido e certo à nomeação.
28. Neste contexto, o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão de lavra da eminente ministra ELIANA CALMON, em voto iluminado e paradigmático, entendeu que, uma vez externada a intenção da Administração Pública no preenchimento das novas vagas, o direito à nomeação está garantido, seja para o candidato convocado, seja para o seguinte na ordem de classificação, estando eles ou não dentro do número de vagas previstas no edital do concurso. (V. STJ. RMS 32.105/DF. Rel. Min. Eliana Calmon. Dje 30.08.2010)
29. Ordem Concedida.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. LEI 12.016/09. MÉRITO. A RETROATIVIDADE DOS EFEITOS FINANCEIROS DECORRENTES DA CONCESSÃO DA SEGURANÇA. Impossibilidade. Negado provimento ao pedido.
1. Nas situações em que o Impetrante, até momento do julgamento do writ, não tomou posse no cargo em que foi classificado em concurso público, permitir o pagamento de proventos sem a devida contraprestação é aceitar o enriquecimento sem causa do Impetrante em desfavor da Administração Pública.
2. Isto é, a percepção da retribuição pecuniária, por parte do Impetrante, “não prescinde do efetivo exercício do cargo” (STJ. AgRg em REsp 615.459/SC. Rel. Min. Celso Limongi (desembargador convocado do TJ/SP). Dje 07.12.2009). Precedentes.
3. Não há falar em responsabilidade por perda de uma chance, visto que o mandado de segurança não é remédio apto à produção de efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, assim como não serve de sucedâneo de ação de cobrança. Súmulas 269 e 271 do STF.
4. Negado Provimento ao Pedido.
(TJPI | Mandado de Segurança Nº 2010.0001.002676-6 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 26/05/2011 )
Ementa
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. LEI 12.016/09. CONHECIMENTO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. MEIOS DE PROVA EM PODER DO IMPETRADO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. FATOS IMPEDITIVOS E TEORIA DA CARGA DINÂMICA DAS PROVAS. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRELIMINAR REJEITADA.
1. Nas hipóteses em que o ato coator se tratar de ato omissivo, dispensa-se, por óbvio, a prova do ato, sobretudo quando o Impetrado não nega a omissão questionada, como é da jurisprudência mansa e pacífica do TRF/1ª Região e do Superior Tribunal de Jus...
Data do Julgamento:26/05/2011
Classe/Assunto:Mandado de Segurança
Órgão Julgador:Tribunal Pleno
Relator(a):Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho
PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRELIMINARES. NULIDADE DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO MUNICÍPIO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM PARA APLICAÇÃO DE MULTA POR ATRASO NA PRESTAÇÃO DE CONTAS. AFASTADAS. PERDA DO OBJETO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NÃO OCORRÊNCIA. COMPROVADO O DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE PRESTAR CONTAS NA FORMA DO ART. 33 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DO PIAUÍ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A pessoa jurídica de direito público, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar ou atuar ao lado do autor, de acordo com o art. 6º da Lei nº 4.717/65, aplicável à Ação Civil Pública por força do art. 17, §3º, da Lei nº 8.429/92. Precedentes do STJ.
2. Não há cogitar-se, no caso, de litisconsórcio passivo necessário, ou até mesmo facultativo, entre a Prefeita municipal e o Município, não obstante tratar-se de representante e representado, porque o encaminhamento das contas aos órgãos de controle externo, isto é, à Câmara Municipal, com o auxílio do Tribunal de Contas (art. 32, §§ 1º e 2º, da Constituição Estadual do Piauí) é dever político-administrativo do prefeito municipal, na linguagem imperativa do art. 33, caput, da Constituição Estadual do Piauí.
3. O juiz não está adstrito ao pedido formulado pela parte, podendo arbitrar, mesmo sem requerimento, multa cominatória por descumprimento de ordem judicial, na forma do art. 461, §4o, do CPC. Jurisprudência do STJ.
4. Não houve usurpação da competência do Tribunal de Contas, constitucionalmente incumbido de fiscalizar, através do controle externo, as contas municipais, visto que o Poder Judiciário pode atuar no controle da legalidade dos atos do Poder Executivo, condenando a Apelante a cumprir sua obrigação de prestar contas, independentemente do resultado do processo administrativo que vier a responder perante o Tribunal de Contas do Estado.
5. O envio dos balancetes em atraso à época da propositura da ação não esgotou a utilidade da demanda, visto que seu objeto abrange a tempestividade do envio dos balancetes à Câmara Municipal durante o trâmite do processo, o qual ainda não transitou em julgado.
6. A entrega fora do prazo comprova o descumprimento do dever legal da Apelante de prestar contas no prazo estabelecido no art. 33 da Constituição do Estado do Piauí.
7. Apelação Cível conhecida e parcialmente provida.
(TJPI | Apelação Cível Nº 06.003298-7 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 01/09/2010 )
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRELIMINARES. NULIDADE DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO MUNICÍPIO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM PARA APLICAÇÃO DE MULTA POR ATRASO NA PRESTAÇÃO DE CONTAS. AFASTADAS. PERDA DO OBJETO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NÃO OCORRÊNCIA. COMPROVADO O DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE PRESTAR CONTAS NA FORMA DO ART. 33 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DO PIAUÍ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A pessoa jurídica de direito público, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar ou atuar ao lado...
Data do Julgamento:01/09/2010
Classe/Assunto:Apelação Cível
Órgão Julgador:3ª Câmara Especializada Cível
Relator(a):Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INÉPCIA DA INICIAL - AFASTADA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - NULIDADE DA SENTENÇA - DECISÃO ULTRA PETITA - NÃO CONFIGURADA. 1. O indeferimento da inicial, em razão da inexistência de pedido certo e determinado, carece de base jurídica sólida para o seu acolhimento, porquanto o cerne da questão diz respeito ao reconhecimento do direito da impetrante/Apelada de regularizar a sua situação cadastral perante a Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí. Depreende-se, pois, que a pretensão é juridicamente possível, há a causa de pedir e o pedido, de modo que não se configura a inépcia da inicial. 2. Destarte, em razão da força normativa atribuída pela Constituição Federal ao princípio da inafastabilidade das decisões judiciais, o juiz ou tribunal detém o poder-dever de exercer, excepcionalmente, o controle difuso de constitucionalidade, quando, in concreto, observar as situações que restringem o acesso à justiça, o direito de ter uma ordem jurídica justa. Assim, o controle difuso de constitucionalidade de leis ou atos normativos se origina sempre a partir de uma relação processual concreta e, nesse caso, tal controle, quando crucial para o deslinde da causa, compete ao magistrado conhecer, de ofício, a questão da inconstitucionalidade, por se tratar de matéria de ordem pública. Com isto, o reconhecimento ou não da inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, na sentença, pode e deve ser declarada de ofício, sem incorrer em julgamento ultra petita. 3. Noutra senda, agora no mérito, no regime de economia de mercado, marcado pela livre concorrência, as normas de ordem econômica direcionam-se, sempre, no sentido de que a atuação do Estado é que é exceção e terá que realizar-se basicamente em conformidade com o regime de Direito Privado. Assim, as atividades privadas, que, conquanto entregues à livre iniciativa, por força de lei, não dependem de prévia autorização de órgão público, como dispõe o parágrafo único do art. 170, da Constituição Federal. A decisão recorrida foi prolatada em obediência a norma legal. Recurso conhecido e improvido, por votação unânime.
(TJPI | Apelação Cível Nº 2009.0001.002196-1 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 15/03/2011 )
Ementa
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INÉPCIA DA INICIAL - AFASTADA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - NULIDADE DA SENTENÇA - DECISÃO ULTRA PETITA - NÃO CONFIGURADA. 1. O indeferimento da inicial, em razão da inexistência de pedido certo e determinado, carece de base jurídica sólida para o seu acolhimento, porquanto o cerne da questão diz respeito ao reconhecimento do direito da impetrante/Apelada de regularizar a sua situação cadastral perante a Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí. Depreende-se, pois, que a pretensão é juridicamente possível, há a causa de pedir e o pedido, de modo que não se co...
TRIBUNAL PLENO
EMBARGOS DECLARATÓRIOS NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N.º 0010.09.011682-2.
Embargante: Associação dos Oficiais de Justiça do Estado de Roraima – ASSOJERR.
Advogado: Alexandre Dantas.
Embargado: Procurador-Geral de Justiça do Estado de Roraima.
Relator: Des. Ricardo Oliveira.
RELATÓRIO
Tratam os autos de embargos declaratórios (fls. 95/97), interpostos pela ASSOCIAÇÃO DOS OFICIAIS DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RORAIMA – ASSOJERR, contra o v. acórdão de fls. 81/82, cuja ementa é a seguinte:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA CAUTELAR – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL – INICIATIVA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – EMENDA PARLAMENTAR – AUMENTO DE DESPESA – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL – FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA – CAUTELAR DEFERIDA.
1. De acordo com entendimento jurisprudencial, gera inconstitucionalidade formal a emenda parlamentar a projeto de lei de iniciativa do Tribunal de Justiça que importa aumento de despesa.
2. Cautelar deferida.”
Alega a embargante, em síntese, a existência de omissão no referido julgado, “tendo em vista que não restou debatido, mesmo em caráter rudimentar (...), no tocante ao art. 35 da LCE n.º 142/2008, qual o acréscimo de despesa criado a partir da alteração imposta na redação do mencionado dispositivo legal pelo Poder Legislativo do Estado de Roraima”.
Requer, assim, o provimento dos embargos.
É o relatório.
Boa Vista, 20 de maio de 2009.
Des. RICARDO OLIVEIRA
Relator
TRIBUNAL PLENO
EMBARGOS DECLARATÓRIOS NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N.º 0010.09.011682-2.
Embargante: Associação dos Oficiais de Justiça do Estado de Roraima – ASSOJERR.
Advogado: Alexandre Dantas.
Embargado: Procurador-Geral de Justiça do Estado de Roraima.
Relator: Des. Ricardo Oliveira.
VOTO
O recurso não deve ser conhecido.
Isso porque a condição de amicus curiae da embargante não lhe dá legitimidade para recorrer, pois, se assim fosse, essa qualidade fundir-se-ia com a de terceiro prejudicado.
Essa é a interpretação que se dá à Lei n.º 9.868/99:
“Art. 7.º Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.
(...)
§ 2.º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.”
Com efeito, a jurisprudência do STF é assente no sentido de que não são cabíveis os recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade, nesses incluídos aqueles que ingressam nos autos na qualidade de amicus curiae.
No julgamento do Agravo Regimental na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.581/SP, interposto por amicus curiae, o Min. Maurício Corrêa sintetizou o entendimento do STF quanto ao papel desempenhado por esse interveniente processual:
“Importa ressaltar, contudo, que a intervenção processual do amicus curiae em ação direta de inconstitucionalidade é admitida em nosso ordenamento jurídico ‘para efeito de manifestação sobre a questão de direito subjacente à própria controvérsia constitucional’ e ‘tem por objetivo pluralizar o debate constitucional, permitindo que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de todos os elementos informativos possíveis e necessários à resolução da controvérsia’ (Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2130-SC, Min. Celso de Mello, DJ de 02.02.01). A sua atuação nesta via processual ‘como colaborador informal da Corte’ não configura, tecnicamente, hipótese de intervenção ad coadjuvandum (Agravo Regimental na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 748-RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 18.11.94). (...) Assim, como mero colaborador informal, o amicus curiae não está legitimado para recorrer das decisões proferidas em ação direta (...)” (DJ 18.04.2002).
No mesmo sentido, decidiu o Plenário do STF, ao julgar os Embargos de Declaração na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 3.615/PB:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE –EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR AMICUS CURIAE – AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE –INTERPRETAÇÃO DO § 2.º DA LEI N. 9.868/99.
1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é assente quanto ao não-cabimento de recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade.
(...)
4. Embargos de declaração não conhecidos.” (STF, ADI-ED 3.615/PB, T. Pleno, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, j. 17.03.2008, DJe-074, pub. 25.04.2008).
ISTO POSTO, não conheço dos embargos.
É como voto.
Boa Vista, 20 de maio de 2009.
Des. RICARDO OLIVEIRA
Relator
TRIBUNAL PLENO
EMBARGOS DECLARATÓRIOS NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N.º 0010.09.011682-2.
Embargante: Associação dos Oficiais de Justiça do Estado de Roraima – ASSOJERR.
Advogado: Alexandre Dantas.
Embargado: Procurador-Geral de Justiça do Estado de Roraima.
Relator: Des. Ricardo Oliveira.
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS POR AMICUS CURIAE – AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE – INTERPRETAÇÃO DO § 2.º DO ART. 7.º DA LEI N.º 9.868/99 – PRECEDENTES DO STF.
1. A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que não é cabível recurso interposto por terceiro estranho à relação processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade.
2. Embargos não conhecidos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os membros do Pleno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, por unanimidade, em não conhecer dos embargos declaratórios, nos termos do voto do Relator.
Sala das Sessões, em Boa Vista, 20 de maio de 2009.
Des. ALMIRO PADILHA
Presidente
Des. RICARDO OLIVEIRA
Relator
Des. ROBÉRIO NUNES
Julgador
Des. JOSÉ PEDRO
Julgador
Des. LUPERCINO NOGUEIRA
Julgador
Des. MAURO CAMPELLO
Julgador
Esteve presente:
Dr. FÁBIO BASTOS STICA
Procurador-Geral de Justiça,
em exercício
Publicado no Diário da Justiça Eletrônico, ANO XII - EDIÇÃO 4095, Boa Vista, 6 de junho de 2009, p. 003.
( : 20/05/2009 ,
: XII ,
: 3 ,
Ementa
TRIBUNAL PLENO
EMBARGOS DECLARATÓRIOS NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N.º 0010.09.011682-2.
Embargante: Associação dos Oficiais de Justiça do Estado de Roraima – ASSOJERR.
Advogado: Alexandre Dantas.
Embargado: Procurador-Geral de Justiça do Estado de Roraima.
Relator: Des. Ricardo Oliveira.
RELATÓRIO
Tratam os autos de embargos declaratórios (fls. 95/97), interpostos pela ASSOCIAÇÃO DOS OFICIAIS DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RORAIMA – ASSOJERR, contra o v. acórdão de fls. 81/82, cuja ementa é a seguinte:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA CAUTELAR – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL –...
CÂMARA ÚNICA - TURMA CÍVEL
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0010.09.011831-5
AGRAVANTE: BANCO BRADESCO S/A
ADVOGADO: ALESSANDRA COSTA PACHECO
AGRAVADO: ELY BATISTA PAIXÃO
RELATOR: Des. MAURO CAMPELLO
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo BANCO BRADESCO S/A em face da decisão proferida pelo juízo da 6ª Vara Cível que, na Ação de Busca e Apreensão nº 010.2008.913.440-6 (PROJUDI), indeferiu o pedido de liminar.
A decisão impugnada (fl.33/34), consistiu no indeferimento do pedido liminar, sob o fundamento de que o Decreto-Lei nº 911/69 não fora recepcionado pela Constituição Federal, ferindo a nova ordem constitucional.
O Agravante alega, como razões de seu inconformismo, que o MM. Juiz de Direito, não agiu com o habitual acerto, haja vista que é pacífico na Jurisprudência pátria que o referido Decreto foi recepcionado pela Constituição Federal.
Requer por fim, a atribuição de efeito suspensivo para evitar lesão grave e de difícil reparação ao agravante, já que o bem encontra-se em poder do agravado, podendo este dilapidá-lo.
Presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, às fls.38/39, a liminar foi deferida, determinando a busca e apreensão do bem.
Às fls. 44/45 o MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Cível prestou informações, relatando o andamento do feito.
A douta Procuradoria de Justiça, informou que não tem interesse em manifestar-se no feito.
É o Relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.
Boa Vista/RR, 05 de agosto de 2009.
Des. MAURO CAMPELLO
Relator
CÂMARA ÚNICA - TURMA CÍVEL
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0010.09.011831-5
AGRAVANTE: BANCO BRADESCO S/A
ADVOGADO: ALESSANDRA COSTA PACHECO
AGRAVADO: ELY BATISTA PAIXÃO
RELATOR: Des. MAURO CAMPELLO
VOTO
Conheço do recurso, posto que tempestivo e cabível à espécie.
Insurge-se o agravante contra decisão que indeferiu pedido de liminar de busca e apreensão de bem, com base no Decreto-Lei nº 911/69.
Razão lhe assiste. Verifica-se no caso em tela a possibilidade da ventada busca e apreensão com espeque no referido decreto.
Impende ressaltar que o magistrado a quo indeferiu o pedido alegando que o mencionado decreto não teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988.
Assim fundamentou seu entendimento o Magistrado primevo:
“Ora, o Decreto-Lei nº 911, de 1º de outubro de 1969, paga a pena lembrar, é fruto de um período de abstração do Estado de Direito do país. Na sua origem, o DL padece de vício de legitimidade – sua base repousa num ato de exceção político-jurídica, assinado por três militares – não recepcionado pela nova ordem constitucional que instituiu um Estado democrático destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, bem além do individualismo e do liberalismo, para alcançar os valores supremos de uma sociedade fraterna no fazimento da Justiça.”
Em que pese, as valiosas palavras do magistrado em prol da segurança dos direitos individuais assegurados constitucionalmente, não é esse o entendimento do Congresso Nacional, que em 2004 aprovou a Lei 10.931/04, alterando o referido decreto, mantendo-o em vigor, mormente no que concerne à busca e apreensão.
Vejamos o que dispõe o art.56 do mencionado diploma legal:
Art. 56. O Decreto-Lei no 911, de 1o de outubro de 1969, passa a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 3o .............................................................................
§ 1o Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária.
§ 2o No prazo do § 1o, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus.
§ 3o O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar.
§ 4o A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade do § 2o, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição.
§ 5o Da sentença cabe apelação apenas no efeito devolutivo.
§ 6o Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinqüenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado.
§ 7o A multa mencionada no § 6o não exclui a responsabilidade do credor fiduciário por perdas e danos.
§ 8o A busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior." (NR)
Verifica-se da redação da nova lei, que os parágrafos do art. 3º receberam nova redação, contudo, continuando a possibilidade da busca e apreensão.
É cediço que durante o processo legislativo é realizado o controle preventivo de constitucionalidade que segundo lição de Vicente Paulo e Zélio Maia da Rocha, destina-se a evitar a edição da norma:
“No controle preventivo, a aferição é efetivada antes da conclusão do processo de elaboração da lei ou ato normativo, impugnando-se o projeto no curso do debate legislativo e com efeito impeditivo, pois visa a impedir a edição da norma.”
Desta forma, se foi realizada uma alteração no Decreto em 2004, já na nova ordem constitucional, justamente no artigo que dispõe sobre a busca e apreensão, não há porque considerar esta norma inconstitucional pois a mesma tem presunção de constitucionalidade.
O Ministro Marco Aurélio, no julgamento do HC 72.131(STF), assim analisou o tema:
“Por isso mesmo, não é concebível enfoque que implique transmudar garantia constitucional, no que excepcionada, em verdadeira carta branca outorgada ao legislador ordinário, bastando, para tanto, que atue com destreza no campo da engenhosidade, dando ênfase ao aspecto formal, em detrimento da organicidade própria ao Direito. E isso ocorreu na elaboração do Decreto-Lei nº911/69. Fez-se prevalecer, na disciplina do contrato de alienação fiduciária, a feição patrimonial, civilista, sobre a constitucional, voltada à segurança jurídica, em face do bem maior, que é a liberdade.”
Desta forma, entendeu o conspícuo Ministro do Supremo que a garantia constitucional, neste caso, resta excepcionada, prevalecendo a feição patrimonial, para garantir o adimplemento da obrigação contraída.
Ainda nesse sentido, é o entendimento firmado por outros Tribunais, a exemplo das ementas trazidas à colação:
“BUSCA E APREENSÃO - DECRETO-LEI N.º 911/69 - NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 10.931/04 - CONSTITUCIONALIDADE. - A propriedade resolúvel do bem gravado com ônus de alienação fiduciária em garantia é do credor fiduciário. Assim, não fere o devido processo legal o dispositivo que permite a alienação do bem uma vez obtida a liminar de busca e apreensão, sendo certo que a mesma lei assegura o ressarcimento de eventuais prejuízos ao devedor. - O pagamento do valor total da dívida é uma faculdade do devedor, caso queira ter restituído o bem livre do ônus da alienação fiduciária, permanecendo, contudo, a possibilidade de purgar a mora no valor das parcelas vencidas, dando continuidade ao contrato, conforme inteligência do CDC. - A recente alteração do Dec-lei 911/69 veio a suprimir a limitação da matéria de defesa, conforme orientação jurisprudencial que já dominava anteriormente, aumentando o prazo para resposta do devedor, razão pela qual resta assegurado o devido direito à ampla defesa e contraditório. V.V.(TJMG - Número do processo: 1.0702.09.577021-1/001(1) Relator: FABIO MAIA VIANI Data do Julgamento: 23/06/2009 Data da Publicação: 17/07/2009)”
BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM DEPÓSITO - CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI 911/69 - DISCUSSÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS - POSSIBILIDADE - JUROS - ANATOCISMO - TABELA PRICE - VARIAÇÃO CAMBIAL. O Decreto-lei 911/69 foi recepcionado pela Constituição Federal, não estando revestido de inconstitucionalidade. É possível a discussão de cláusulas contratuais em ação de depósito, que segue o rito ordinário. Não há relação de consumo, quando o objeto do contrato visa a incrementar e a sustentar a atividade da contratante, que não é consumidora final. Em contrato firmado com instituição financeira, não há limitação de juros conforme Súmula 596, STF. Em contratos posteriores à MP n. 1.963-17 de 30 de março de 2000, inexiste vedação à capitalização de juros pelas instituições financeiras, desde que ajustado entre as partes. A Tabela Price resulta em capitalização de juros, quando determina que o saldo devedor será atualizado antes da dedução da prestação paga na mesma data. Em contrato de trato sucessivo, considera-se possível a presença da imprevisibilidade capaz de determinar a revisão do pacto, que prevê o reajuste das parcelas pela variação do Dólar norte-americano, sujeito às oscilações de mercado, cujas conseqüências desastrosas são imprevisíveis e suficientes para alterar as condições contratuais. Não sendo comprovado que a captação de recursos pela contratada não foi realizada no exterior, não é possível a revisão contratual, para substituição do fator de correção monetária. Segunda apelação provida. Primeira apelação prejudicada. V.v.: Apresentada a defesa da ré sob a égide do Dec.-lei n. 911/69, deverão prevalecer suas normas, pois nesta data ainda não pertenciam ao mundo jurídico as normas previstas pela Lei n. 10.931/04. Pelo que se depreende do §2º, do artigo 3º, do Decreto-lei 911/69, antes da modificação legislativa operada, Lei n. 10.931/04, a discussão na ação de busca e apreensão deve ater-se ao pagamento do débito vencido ou ao cumprimento das obrigações contratuais, e, restando comprovada a mora, impõe-se o deferimento do pedido de busca e apreensão.
(TJMG - Número do processo: 1.0024.01.044524-5/001(1) Relator: VALDEZ LEITE MACHADO Data do Julgamento: 30/10/2008 Data da Publicação: 03/02/2009)
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. RECEPÇÃO DO DECRETO-LEI 911/69 PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (HC 72.131, STF). I - Através do HC nº 72.131, o Supremo Tribunal Federal manifestou entendimento de que o Decreto-lei 911/69 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. II - Recurso provido.( TJMA - APELAÇÃO CÍVEL: AC 271962002 MA Relator(a): ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR Julgamento: 03/10/2003)
Civil e Processo Civil - Alienação Fiduciária - Ação de busca e apreensão - Cabimento - Preenchidos os requisitos e pressupostos legais da exordial -Comprovação da mora - Art. 3.º e § 1º do Decreto-lei 911/69 - Constituição Federal. I - Satisfeitos todos os pressupostos e requisitos legais, o deferimento da inicial, importará, em tese, a concessão da liminar de busca e apreensão, consoante inteligência do § 1º, art. 3º, do Decreto-Lei 911/69; II - É cabível liminar de busca e apreensão, desde que comprovado um de seus requisitos, quais sejam, a mora ou o inadimplemento do devedor; III - No presente caso, restou comprovada a mora, conforme documento de fls.28/30 ; IV - O art. 3.º do Decreto-lei 911/69 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988; V - Recurso que se conhece, para lhe dar provimento.( TJSE - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI 2004201149 SE Relator(a): DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO Julgamento: 19/09/2005 Órgão Julgador: 2ª.CÂMARA CÍVEL)
Nesse diapasão, não há como manter a decisão a quo.
Diante do exposto, conheço do agravo e dou-lhe provimento, confirmando a liminar, para determinar que o juízo de origem proceda a busca e apreensão do bem.
É como voto.
Boa Vista-RR, 18 de agosto de 2009.
Des. MAURO CAMPELLO
Relator
CÂMARA ÚNICA - TURMA CÍVEL
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0010.09.011831-5
AGRAVANTE: BANCO BRADESCO S/A
ADVOGADO: ALESSANDRA COSTA PACHECO
AGRAVADO: ELY BATISTA PAIXÃO
RELATOR: Des. MAURO CAMPELLO
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – DECISÃO QUE CONSIDERA DECRETO-LEI 911/69 INCONSTITUCIONAL – DECRETO QUE FOI RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ALTERAÇÃO LEGISLATIVA POSTERIOR – LEI 10.931/04 – CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE – JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA UNÍSSONA QUANTO À CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO PROVIDO.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Turma Cível, da Colenda Câmara Única do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, à unanimidade, em conhecer do recurso, para dar-lhe provimento, na forma do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.
Sala das sessões do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, aos dezoito dias do mês de agosto do ano de dois mil e nove.
Des. MAURO CAMPELLO
Presidente/Relator
Des. ROBÉRIO NUNES
Julgador
Des. LUPERCINO NOGUEIRA
Julgador
Publicado no Diário da Justiça Eletrônico, ANO XII - EDIÇÃO 4155, Boa Vista, 9 de setembro de 2009, p. 09.
( : 18/08/2009 ,
: XII ,
: 9 ,
Ementa
CÂMARA ÚNICA - TURMA CÍVEL
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0010.09.011831-5
AGRAVANTE: BANCO BRADESCO S/A
ADVOGADO: ALESSANDRA COSTA PACHECO
AGRAVADO: ELY BATISTA PAIXÃO
RELATOR: Des. MAURO CAMPELLO
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo BANCO BRADESCO S/A em face da decisão proferida pelo juízo da 6ª Vara Cível que, na Ação de Busca e Apreensão nº 010.2008.913.440-6 (PROJUDI), indeferiu o pedido de liminar.
A decisão impugnada (fl.33/34), consistiu no indeferimento do pedido liminar, sob o fundamento de que o Decreto-Lei nº 911/69 não fora recepcionado pela Constitui...
CÂMARA ÚNICA - TURMA CÍVEL
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0010.09.011835-6
AGRAVANTE: CONSÓRCIO NACIONAL HONDA LTDA
ADVOGADO: MARIA LUCILIA GOMES
AGRAVADO: MARIA NILDA CONTES
RELATOR: Des. MAURO CAMPELLO
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo CONSÓRCIO NACIONAL HONDA LTDA em face da decisão proferida pelo juízo da 6ª Vara Cível que, na Ação de Busca e Apreensão nº 010.2008.913.639-3 (PROJUDI), indeferiu o pedido de liminar.
A decisão impugnada (fl.29/30), consistiu no indeferimento do pedido liminar, sob o fundamento de que o Decreto-Lei nº 911/69 não fora recepcionado pela Constituição Federal, ferindo a nova ordem constitucional.
O Agravante alega, como razões de seu inconformismo, que o MM. Juiz de Direito, não agiu com o habitual acerto, haja vista que é pacífico na Jurisprudência pátria que o referido Decreto foi recepcionado pela Constituição Federal.
Requer por fim, a atribuição de efeito suspensivo para evitar lesão grave e de difícil reparação ao agravante, já que o bem encontra-se em poder do agravado, podendo este dilapidá-lo.
Presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, às fls.34/35, a liminar foi deferida, determinando a busca e apreensão do bem.
Às fls. 40/41 o MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Cível prestou informações, relatando o andamento do feito.
A douta Procuradoria de Justiça, opinou pelo provimento do recurso, aplicando o art.3º do Decreto-lei 911/69.
É o Relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.
Boa Vista/RR, 05 de agosto de 2009.
Des. MAURO CAMPELLO
Relator
CÂMARA ÚNICA - TURMA CÍVEL
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0010.09.011835-6
AGRAVANTE: CONSÓRCIO NACIONAL HONDA LTDA
ADVOGADO: MARIA LUCILIA GOMES
AGRAVADO: MARIA NILDA CONTES
RELATOR: Des. MAURO CAMPELLO
VOTO
Conheço do recurso, posto que tempestivo e cabível à espécie.
Insurge-se o agravante contra decisão que indeferiu pedido de liminar de busca e apreensão de bem, com base no Decreto-Lei nº 911/69.
Razão lhe assiste. Verifica-se no caso em tela a possibilidade da ventada busca e apreensão com espeque no referido decreto.
Impende ressaltar que o magistrado a quo indeferiu o pedido alegando que o mencionado decreto não teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988.
Assim fundamentou seu entendimento o Magistrado primevo:
“Ora, o Decreto-Lei nº 911, de 1º de outubro de 1969, paga a pena lembrar, é fruto de um período de abstração do Estado de Direito do país. Na sua origem, o DL padece de vício de legitimidade – sua base repousa num ato de exceção político-jurídica, assinado por três militares – não recepcionado pela nova ordem constitucional que instituiu um Estado democrático destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, bem além do individualismo e do liberalismo, para alcançar os valores supremos de uma sociedade fraterna no fazimento da Justiça.”
Em que pese, as valiosas palavras do magistrado em prol da segurança dos direitos individuais assegurados constitucionalmente, não é esse o entendimento do Congresso Nacional, que em 2004 aprovou a Lei 10.931/04, alterando o referido decreto, mantendo-o em vigor, mormente no que concerne à busca e apreensão.
Vejamos o que dispõe o art.56 do mencionado diploma legal:
Art. 56. O Decreto-Lei no 911, de 1o de outubro de 1969, passa a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 3o .............................................................................
§ 1o Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária.
§ 2o No prazo do § 1o, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus.
§ 3o O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar.
§ 4o A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade do § 2o, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição.
§ 5o Da sentença cabe apelação apenas no efeito devolutivo.
§ 6o Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinqüenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado.
§ 7o A multa mencionada no § 6o não exclui a responsabilidade do credor fiduciário por perdas e danos.
§ 8o A busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior." (NR)
Verifica-se da redação da nova lei, que os parágrafos do art. 3º receberam nova redação, contudo, continuando a possibilidade da busca e apreensão.
É cediço que durante o processo legislativo é realizado o controle preventivo de constitucionalidade que segundo lição de Vicente Paulo e Zélio Maia da Rocha, destina-se a evitar a edição da norma:
“No controle preventivo, a aferição é efetivada antes da conclusão do processo de elaboração da lei ou ato normativo, impugnando-se o projeto no curso do debate legislativo e com efeito impeditivo, pois visa a impedir a edição da norma.”
Desta forma, se foi realizada uma alteração no Decreto em 2004, já na nova ordem constitucional, justamente no artigo que dispõe sobre a busca e apreensão, não há porque considerar esta norma inconstitucional pois a mesma tem presunção de constitucionalidade.
O Ministro Marco Aurélio, no julgamento do HC 72.131(STF), assim analisou o tema:
“Por isso mesmo, não é concebível enfoque que implique transmudar garantia constitucional, no que excepcionada, em verdadeira carta branca outorgada ao legislador ordinário, bastando, para tanto, que atue com destreza no campo da engenhosidade, dando ênfase ao aspecto formal, em detrimento da organicidade própria ao Direito. E isso ocorreu na elaboração do Decreto-Lei nº911/69. Fez-se prevalecer, na disciplina do contrato de alienação fiduciária, a feição patrimonial, civilista, sobre a constitucional, voltada à segurança jurídica, em face do bem maior, que é a liberdade.”
Desta forma, entendeu o conspícuo Ministro do Supremo que a garantia constitucional, neste caso, resta excepcionada, prevalecendo a feição patrimonial, para garantir o adimplemento da obrigação contraída.
Ainda nesse sentido, é o entendimento firmado por outros Tribunais, a exemplo das ementas trazidas à colação:
“BUSCA E APREENSÃO - DECRETO-LEI N.º 911/69 - NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 10.931/04 - CONSTITUCIONALIDADE. - A propriedade resolúvel do bem gravado com ônus de alienação fiduciária em garantia é do credor fiduciário. Assim, não fere o devido processo legal o dispositivo que permite a alienação do bem uma vez obtida a liminar de busca e apreensão, sendo certo que a mesma lei assegura o ressarcimento de eventuais prejuízos ao devedor. - O pagamento do valor total da dívida é uma faculdade do devedor, caso queira ter restituído o bem livre do ônus da alienação fiduciária, permanecendo, contudo, a possibilidade de purgar a mora no valor das parcelas vencidas, dando continuidade ao contrato, conforme inteligência do CDC. - A recente alteração do Dec-lei 911/69 veio a suprimir a limitação da matéria de defesa, conforme orientação jurisprudencial que já dominava anteriormente, aumentando o prazo para resposta do devedor, razão pela qual resta assegurado o devido direito à ampla defesa e contraditório. V.V.(TJMG - Número do processo: 1.0702.09.577021-1/001(1) Relator: FABIO MAIA VIANI Data do Julgamento: 23/06/2009 Data da Publicação: 17/07/2009)”
BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM DEPÓSITO - CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI 911/69 - DISCUSSÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS - POSSIBILIDADE - JUROS - ANATOCISMO - TABELA PRICE - VARIAÇÃO CAMBIAL. O Decreto-lei 911/69 foi recepcionado pela Constituição Federal, não estando revestido de inconstitucionalidade. É possível a discussão de cláusulas contratuais em ação de depósito, que segue o rito ordinário. Não há relação de consumo, quando o objeto do contrato visa a incrementar e a sustentar a atividade da contratante, que não é consumidora final. Em contrato firmado com instituição financeira, não há limitação de juros conforme Súmula 596, STF. Em contratos posteriores à MP n. 1.963-17 de 30 de março de 2000, inexiste vedação à capitalização de juros pelas instituições financeiras, desde que ajustado entre as partes. A Tabela Price resulta em capitalização de juros, quando determina que o saldo devedor será atualizado antes da dedução da prestação paga na mesma data. Em contrato de trato sucessivo, considera-se possível a presença da imprevisibilidade capaz de determinar a revisão do pacto, que prevê o reajuste das parcelas pela variação do Dólar norte-americano, sujeito às oscilações de mercado, cujas conseqüências desastrosas são imprevisíveis e suficientes para alterar as condições contratuais. Não sendo comprovado que a captação de recursos pela contratada não foi realizada no exterior, não é possível a revisão contratual, para substituição do fator de correção monetária. Segunda apelação provida. Primeira apelação prejudicada. V.v.: Apresentada a defesa da ré sob a égide do Dec.-lei n. 911/69, deverão prevalecer suas normas, pois nesta data ainda não pertenciam ao mundo jurídico as normas previstas pela Lei n. 10.931/04. Pelo que se depreende do §2º, do artigo 3º, do Decreto-lei 911/69, antes da modificação legislativa operada, Lei n. 10.931/04, a discussão na ação de busca e apreensão deve ater-se ao pagamento do débito vencido ou ao cumprimento das obrigações contratuais, e, restando comprovada a mora, impõe-se o deferimento do pedido de busca e apreensão.
(TJMG - Número do processo: 1.0024.01.044524-5/001(1) Relator: VALDEZ LEITE MACHADO Data do Julgamento: 30/10/2008 Data da Publicação: 03/02/2009)
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. RECEPÇÃO DO DECRETO-LEI 911/69 PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (HC 72.131, STF). I - Através do HC nº 72.131, o Supremo Tribunal Federal manifestou entendimento de que o Decreto-lei 911/69 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. II - Recurso provido.( TJMA - APELAÇÃO CÍVEL: AC 271962002 MA Relator(a): ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR Julgamento: 03/10/2003)
Civil e Processo Civil - Alienação Fiduciária - Ação de busca e apreensão - Cabimento - Preenchidos os requisitos e pressupostos legais da exordial -Comprovação da mora - Art. 3.º e § 1º do Decreto-lei 911/69 - Constituição Federal. I - Satisfeitos todos os pressupostos e requisitos legais, o deferimento da inicial, importará, em tese, a concessão da liminar de busca e apreensão, consoante inteligência do § 1º, art. 3º, do Decreto-Lei 911/69; II - É cabível liminar de busca e apreensão, desde que comprovado um de seus requisitos, quais sejam, a mora ou o inadimplemento do devedor; III - No presente caso, restou comprovada a mora, conforme documento de fls.28/30 ; IV - O art. 3.º do Decreto-lei 911/69 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988; V - Recurso que se conhece, para lhe dar provimento.( TJSE - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI 2004201149 SE Relator(a): DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO Julgamento: 19/09/2005 Órgão Julgador: 2ª.CÂMARA CÍVEL)
Nesse diapasão, não há como manter a decisão a quo.
Diante do exposto, conheço do agravo e dou-lhe provimento, confirmando a liminar, para determinar que o juízo de origem proceda a busca e apreensão do bem.
É como voto.
Boa Vista-RR, 18 de agosto de 2009.
Des. MAURO CAMPELLO
Relator
CÂMARA ÚNICA - TURMA CÍVEL
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0010.09.011835-6
AGRAVANTE: CONSÓRCIO NACIONAL HONDA LTDA
ADVOGADO: MARIA LUCILIA GOMES
AGRAVADO: MARIA NILDA CONTES
RELATOR: Des. MAURO CAMPELLO
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – DECISÃO QUE CONSIDERA DECRETO-LEI 911/69 INCONSTITUCIONAL – DECRETO QUE FOI RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ALTERAÇÃO LEGISLATIVA POSTERIOR – LEI 10.931/04 – CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE – JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA UNÍSSONA QUANTO À CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO PROVIDO.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Turma Cível, da Colenda Câmara Única do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, à unanimidade, em conhecer do recurso, para dar-lhe provimento, na forma do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.
Sala das sessões do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, aos dezoito dias do mês de agosto do ano de dois mil e nove.
Des. MAURO CAMPELLO
Presidente/Relator
Des. ROBÉRIO NUNES
Julgador
Des. LUPERCINO NOGUEIRA
Julgador
Publicado no Diário da Justiça Eletrônico, ANO XII - EDIÇÃO 4155, Boa Vista, 9 de setembro de 2009, p. 10.
( : 18/08/2009 ,
: XII ,
: 10 ,
Ementa
CÂMARA ÚNICA - TURMA CÍVEL
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0010.09.011835-6
AGRAVANTE: CONSÓRCIO NACIONAL HONDA LTDA
ADVOGADO: MARIA LUCILIA GOMES
AGRAVADO: MARIA NILDA CONTES
RELATOR: Des. MAURO CAMPELLO
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo CONSÓRCIO NACIONAL HONDA LTDA em face da decisão proferida pelo juízo da 6ª Vara Cível que, na Ação de Busca e Apreensão nº 010.2008.913.639-3 (PROJUDI), indeferiu o pedido de liminar.
A decisão impugnada (fl.29/30), consistiu no indeferimento do pedido liminar, sob o fundamento de que o Decreto-Lei nº 911/69 não fora recepcionad...
CÂMARA ÚNICA - TURMA CÍVEL
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0010.09.011870-3
AGRAVANTE: BANCO BRADESCO S/A
ADVOGADO: MARIA LUCILIA GOMES
AGRAVADO: SENA-TUR CONSTRUÇÕES COMERCIO E TRANSPORTES LTDA
RELATOR: Des. MAURO CAMPELLO
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo BANCO BRADESCO S/A em face da decisão proferida pelo juízo da 6ª Vara Cível que, na Ação de Busca e Apreensão nº 010.2009.901.984-5 (PROJUDI), indeferiu o pedido de liminar.
A decisão impugnada (fl.33/34), consistiu no indeferimento do pedido liminar, sob o fundamento de que o Decreto-Lei nº 911/69 não fora recepcionado pela Constituição Federal, ferindo a nova ordem constitucional.
O Agravante alega, como razões de seu inconformismo, que o MM. Juiz de Direito, não agiu com o habitual acerto, haja vista que é pacífico na Jurisprudência pátria que o referido Decreto foi recepcionado pela Constituição Federal.
Requer por fim, a atribuição de efeito suspensivo para evitar lesão grave e de difícil reparação ao agravante, já que o bem encontra-se em poder do agravado, podendo este dilapidá-lo.
Presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, às fls.38/39, a liminar foi deferida, determinando a busca e apreensão do bem.
Às fls. 44/45 o MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Cível prestou informações, relatando o andamento do feito.
A douta Procuradoria de Justiça, informou que não tem interesse em manifestar-se no feito.
É o Relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.
Boa Vista/RR, 05 de agosto de 2009.
Des. MAURO CAMPELLO
Relator
CÂMARA ÚNICA - TURMA CÍVEL
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0010.09.011870-3
AGRAVANTE: BANCO BRADESCO S/A
ADVOGADO: MARIA LUCILIA GOMES
AGRAVADO: SENA-TUR CONSTRUÇÕES COMERCIO E TRANSPORTES LTDA
RELATOR: Des. MAURO CAMPELLO
VOTO
Conheço do recurso, posto que tempestivo e cabível à espécie.
Insurge-se o agravante contra decisão que indeferiu pedido de liminar de busca e apreensão de bem, com base no Decreto-Lei nº 911/69.
Razão lhe assiste. Verifica-se no caso em tela a possibilidade da ventada busca e apreensão com espeque no referido decreto.
Impende ressaltar que o magistrado a quo indeferiu o pedido alegando que o mencionado decreto não teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988.
Assim fundamentou seu entendimento o Magistrado primevo:
“Ora, o Decreto-Lei nº 911, de 1º de outubro de 1969, paga a pena lembrar, é fruto de um período de abstração do Estado de Direito do país. Na sua origem, o DL padece de vício de legitimidade – sua base repousa num ato de exceção político-jurídica, assinado por três militares – não recepcionado pela nova ordem constitucional que instituiu um Estado democrático destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, bem além do individualismo e do liberalismo, para alcançar os valores supremos de uma sociedade fraterna no fazimento da Justiça.”
Em que pese, as valiosas palavras do magistrado em prol da segurança dos direitos individuais assegurados constitucionalmente, não é esse o entendimento do Congresso Nacional, que em 2004 aprovou a Lei 10.931/04, alterando o referido decreto, mantendo-o em vigor, mormente no que concerne à busca e apreensão.
Vejamos o que dispõe o art.56 do mencionado diploma legal:
Art. 56. O Decreto-Lei no 911, de 1o de outubro de 1969, passa a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 3o .............................................................................
§ 1o Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária.
§ 2o No prazo do § 1o, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus.
§ 3o O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar.
§ 4o A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade do § 2o, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição.
§ 5o Da sentença cabe apelação apenas no efeito devolutivo.
§ 6o Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinqüenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado.
§ 7o A multa mencionada no § 6o não exclui a responsabilidade do credor fiduciário por perdas e danos.
§ 8o A busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior." (NR)
Verifica-se da redação da nova lei, que os parágrafos do art. 3º receberam nova redação, contudo, continuando a possibilidade da busca e apreensão.
É cediço que durante o processo legislativo é realizado o controle preventivo de constitucionalidade que segundo lição de Vicente Paulo e Zélio Maia da Rocha, destina-se a evitar a edição da norma:
“No controle preventivo, a aferição é efetivada antes da conclusão do processo de elaboração da lei ou ato normativo, impugnando-se o projeto no curso do debate legislativo e com efeito impeditivo, pois visa a impedir a edição da norma.”
Desta forma, se foi realizada uma alteração no Decreto em 2004, já na nova ordem constitucional, justamente no artigo que dispõe sobre a busca e apreensão, não há porque considerar esta norma inconstitucional pois a mesma tem presunção de constitucionalidade.
O Ministro Marco Aurélio, no julgamento do HC 72.131(STF), assim analisou o tema:
“Por isso mesmo, não é concebível enfoque que implique transmudar garantia constitucional, no que excepcionada, em verdadeira carta branca outorgada ao legislador ordinário, bastando, para tanto, que atue com destreza no campo da engenhosidade, dando ênfase ao aspecto formal, em detrimento da organicidade própria ao Direito. E isso ocorreu na elaboração do Decreto-Lei nº911/69. Fez-se prevalecer, na disciplina do contrato de alienação fiduciária, a feição patrimonial, civilista, sobre a constitucional, voltada à segurança jurídica, em face do bem maior, que é a liberdade.”
Desta forma, entendeu o conspícuo Ministro do Supremo que a garantia constitucional, neste caso, resta excepcionada, prevalecendo a feição patrimonial, para garantir o adimplemento da obrigação contraída.
Ainda nesse sentido, é o entendimento firmado por outros Tribunais, a exemplo das ementas trazidas à colação:
“BUSCA E APREENSÃO - DECRETO-LEI N.º 911/69 - NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 10.931/04 - CONSTITUCIONALIDADE. - A propriedade resolúvel do bem gravado com ônus de alienação fiduciária em garantia é do credor fiduciário. Assim, não fere o devido processo legal o dispositivo que permite a alienação do bem uma vez obtida a liminar de busca e apreensão, sendo certo que a mesma lei assegura o ressarcimento de eventuais prejuízos ao devedor. - O pagamento do valor total da dívida é uma faculdade do devedor, caso queira ter restituído o bem livre do ônus da alienação fiduciária, permanecendo, contudo, a possibilidade de purgar a mora no valor das parcelas vencidas, dando continuidade ao contrato, conforme inteligência do CDC. - A recente alteração do Dec-lei 911/69 veio a suprimir a limitação da matéria de defesa, conforme orientação jurisprudencial que já dominava anteriormente, aumentando o prazo para resposta do devedor, razão pela qual resta assegurado o devido direito à ampla defesa e contraditório. V.V.(TJMG - Número do processo: 1.0702.09.577021-1/001(1) Relator: FABIO MAIA VIANI Data do Julgamento: 23/06/2009 Data da Publicação: 17/07/2009)”
BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM DEPÓSITO - CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI 911/69 - DISCUSSÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS - POSSIBILIDADE - JUROS - ANATOCISMO - TABELA PRICE - VARIAÇÃO CAMBIAL. O Decreto-lei 911/69 foi recepcionado pela Constituição Federal, não estando revestido de inconstitucionalidade. É possível a discussão de cláusulas contratuais em ação de depósito, que segue o rito ordinário. Não há relação de consumo, quando o objeto do contrato visa a incrementar e a sustentar a atividade da contratante, que não é consumidora final. Em contrato firmado com instituição financeira, não há limitação de juros conforme Súmula 596, STF. Em contratos posteriores à MP n. 1.963-17 de 30 de março de 2000, inexiste vedação à capitalização de juros pelas instituições financeiras, desde que ajustado entre as partes. A Tabela Price resulta em capitalização de juros, quando determina que o saldo devedor será atualizado antes da dedução da prestação paga na mesma data. Em contrato de trato sucessivo, considera-se possível a presença da imprevisibilidade capaz de determinar a revisão do pacto, que prevê o reajuste das parcelas pela variação do Dólar norte-americano, sujeito às oscilações de mercado, cujas conseqüências desastrosas são imprevisíveis e suficientes para alterar as condições contratuais. Não sendo comprovado que a captação de recursos pela contratada não foi realizada no exterior, não é possível a revisão contratual, para substituição do fator de correção monetária. Segunda apelação provida. Primeira apelação prejudicada. V.v.: Apresentada a defesa da ré sob a égide do Dec.-lei n. 911/69, deverão prevalecer suas normas, pois nesta data ainda não pertenciam ao mundo jurídico as normas previstas pela Lei n. 10.931/04. Pelo que se depreende do §2º, do artigo 3º, do Decreto-lei 911/69, antes da modificação legislativa operada, Lei n. 10.931/04, a discussão na ação de busca e apreensão deve ater-se ao pagamento do débito vencido ou ao cumprimento das obrigações contratuais, e, restando comprovada a mora, impõe-se o deferimento do pedido de busca e apreensão.
(TJMG - Número do processo: 1.0024.01.044524-5/001(1) Relator: VALDEZ LEITE MACHADO Data do Julgamento: 30/10/2008 Data da Publicação: 03/02/2009)
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. RECEPÇÃO DO DECRETO-LEI 911/69 PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (HC 72.131, STF). I - Através do HC nº 72.131, o Supremo Tribunal Federal manifestou entendimento de que o Decreto-lei 911/69 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. II - Recurso provido.( TJMA - APELAÇÃO CÍVEL: AC 271962002 MA Relator(a): ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR Julgamento: 03/10/2003)
Civil e Processo Civil - Alienação Fiduciária - Ação de busca e apreensão - Cabimento - Preenchidos os requisitos e pressupostos legais da exordial -Comprovação da mora - Art. 3.º e § 1º do Decreto-lei 911/69 - Constituição Federal. I - Satisfeitos todos os pressupostos e requisitos legais, o deferimento da inicial, importará, em tese, a concessão da liminar de busca e apreensão, consoante inteligência do § 1º, art. 3º, do Decreto-Lei 911/69; II - É cabível liminar de busca e apreensão, desde que comprovado um de seus requisitos, quais sejam, a mora ou o inadimplemento do devedor; III - No presente caso, restou comprovada a mora, conforme documento de fls.28/30 ; IV - O art. 3.º do Decreto-lei 911/69 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988; V - Recurso que se conhece, para lhe dar provimento.( TJSE - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI 2004201149 SE Relator(a): DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO Julgamento: 19/09/2005 Órgão Julgador: 2ª.CÂMARA CÍVEL)
Nesse diapasão, não há como manter a decisão a quo.
Diante do exposto, conheço do agravo e dou-lhe provimento, confirmando a liminar, para determinar que o juízo de origem proceda a busca e apreensão do bem.
É como voto.
Boa Vista-RR, 18 de agosto de 2009.
Des. MAURO CAMPELLO
Relator
CÂMARA ÚNICA - TURMA CÍVEL
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0010.09.011870-3
AGRAVANTE: BANCO BRADESCO S/A
ADVOGADO: MARIA LUCILIA GOMES
AGRAVADO: SENA-TUR CONSTRUÇÕES COMERCIO E TRANSPORTES LTDA
RELATOR: Des. MAURO CAMPELLO
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – DECISÃO QUE CONSIDERA DECRETO-LEI 911/69 INCONSTITUCIONAL – DECRETO QUE FOI RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ALTERAÇÃO LEGISLATIVA POSTERIOR – LEI 10.931/04 – CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE – JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA UNÍSSONA QUANTO À CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO PROVIDO.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Turma Cível, da Colenda Câmara Única do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, à unanimidade, em conhecer do recurso, para dar-lhe provimento, na forma do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.
Sala das sessões do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, aos dezoito dias do mês de agosto do ano de dois mil e nove.
Des. MAURO CAMPELLO
Presidente/Relator
Des. ROBÉRIO NUNES
Julgador
Des. LUPERCINO NOGUEIRA
Julgador
Publicado no Diário da Justiça Eletrônico, ANO XII - EDIÇÃO 4158, Boa Vista, 12 de setembro de 2009, p. 014.
( : 18/08/2009 ,
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CÂMARA ÚNICA - TURMA CÍVEL
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0010.09.011870-3
AGRAVANTE: BANCO BRADESCO S/A
ADVOGADO: MARIA LUCILIA GOMES
AGRAVADO: SENA-TUR CONSTRUÇÕES COMERCIO E TRANSPORTES LTDA
RELATOR: Des. MAURO CAMPELLO
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo BANCO BRADESCO S/A em face da decisão proferida pelo juízo da 6ª Vara Cível que, na Ação de Busca e Apreensão nº 010.2009.901.984-5 (PROJUDI), indeferiu o pedido de liminar.
A decisão impugnada (fl.33/34), consistiu no indeferimento do pedido liminar, sob o fundamento de que o Decreto-Lei nº 911/69 não fora rec...
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR N. 108/2014 E RESOLUÇÕES NS. 001 A 005, DO CONSELHO DE DESENVOLVIMENTO MUNICIPAL - CDM, DE CRICIÚMA. ALTERAÇÃO DO ZONEAMENTO URBANO VOLTADA PARA DETERMINADOS IMÓVEIS. AUSÊNCIA DE GENERALIDADE E ABSTRAÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE DENSIDADE NORMATIVA. ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DE SUA CONSTITUCIONALIDADE PELO CONTROLE CONCENTRADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (CPC, ART. 267, INC. VI). "O controle concentrado de constitucionalidade somente pode incidir sobre atos do Poder Público revestidos de suficiente densidade normativa. A noção de ato normativo, para efeito de fiscalização abstrata, pressupõe, além da autonomia jurídica da deliberação estatal, a constatação de seu coeficiente de generalidade abstrata, bem assim de sua impessoalidade. Esses elementos - abstração, generalidade, autonomia e impessoalidade - qualificam-se como requisitos essenciais que conferem, ao ato estatal, a necessária aptidão para atuar, no plano do direito positivo, como norma revestida de eficácia subordinante de comportamentos estatais ou determinante de condutas individuais. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem ressaltado que atos estatais de efeitos concretos não se expõem, em sede de ação direta, à fiscalização concentrada de constitucionalidade. A ausência do necessário coeficiente de generalidade abstrata impede, desse modo, a instauração do processo objetivo de controle normativo abstrato" (STF - AgR em ADI 2630/RJ, Tribunal Pleno, rel. Min. Celso de Mello, j. 16-10-2014). (TJSC, Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2014.064106-7, da Capital, rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, Órgão Especial, j. 16-12-2015).
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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR N. 108/2014 E RESOLUÇÕES NS. 001 A 005, DO CONSELHO DE DESENVOLVIMENTO MUNICIPAL - CDM, DE CRICIÚMA. ALTERAÇÃO DO ZONEAMENTO URBANO VOLTADA PARA DETERMINADOS IMÓVEIS. AUSÊNCIA DE GENERALIDADE E ABSTRAÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE DENSIDADE NORMATIVA. ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DE SUA CONSTITUCIONALIDADE PELO CONTROLE CONCENTRADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (CPC, ART. 267, INC. VI). "O controle concentrado de constitucionalidade somente pode incidir sobre atos do Poder Públi...
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. QUESTÕES PRELIMINARES. 1.1. FALECIMENTO DE UM DOS RÉUS DEPOIS DE PROFERIDA A SENTENÇA. IMPOSIÇÃO DE PENALIDADES PELA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO DO ART. 11 DA LIA, SEM DANO AO ERÁRIO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. LEI N. 8.429/1992, ART. 8º. "Consoante o art. 8º da Lei de Improbidade Administrativa, a multa civil é transmissível aos herdeiros, "até o limite do valor da herança", somente quando houver violação aos arts. 9° e 10° da referida lei (dano ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito), sendo inadmissível quando a condenação se restringir ao art. 11. "Como os réus foram condenados somente com base no art. 11 da Lei da Improbidade Administrativa, é ilegal a transmissão da multa para os sucessores do de cujus, mesmo nos limites da herança, por violação ao art. 8º do mesmo estatuto". (REsp 951389 / SC, rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 9-6-2010) 1.2. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DE INÉPCIA DA INICIAL QUANTO A UM DOS REQUERIDOS. AUTOR DA AÇÃO QUE MENCIONA QUE O VEREADOR, IMPEDIDO DE REALIZAR NEGÓCIO COM O MUNICÍPIO, TERIA SIMULADO VENDA A TERCEIRO PARA TRANSFERIR O BEM AO ENTE PÚBLICO POR INTERPOSTA PESSOA. FALTA DE INDICAÇÃO DA VANTAGEM QUE O EDIL TERIA AUFERIDO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. 2. PREJUDICIAL DE MÉRITO. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. 2.1. ALEGAÇÃO DE SENTENÇA EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. PLEITO QUE CONSTA DO CORPO DA INICIAL, AINDA QUE NÃO TENHA SIDO VEICULADO NO CAPÍTULO ESPECÍFICO DESTINADO AOS "PEDIDOS". DESNECESSIDADE, ADEMAIS, DE REQUERIMENTO DAS PARTES. CONTROLE DIFUSO QUE PODE SER REALIZADO DE OFÍCIO. "O pedido é aquilo que se pretende com a instauração da demanda e se extrai a partir de uma interpretação lógico-sistemática do afirmado na petição inicial, recolhendo todos os requerimentos feitos em seu corpo, e não só aqueles constantes em capítulo especial ou sob a rubrica 'dos pedidos''". (REsp n.120299/ES, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 25-6-1998) "ao magistrado compete o controle de constitucionalidade 'in concreto', de maneira que não há porque se cogitar de julgamento extra petita no caso de a sentença ter, de ofício, em controle difuso, reconhecido inconstitucionalidade que impede a procedência do pedido. (Ap. Cív. em MS n. 2006.010401-4, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos)". (ACMS n. 2011.086312-1, de São José, rel. Des. José Volpato de Souza, Quarta Câmara de Direito Público, j. 21-2-2013). 2.2. DESNECESSIDADE DE CITAÇÃO DA CÂMARA DE VEREADORES PARA DEFENDER A LEI IMPUGNADA. "A Câmara Municipal não possui personalidade jurídica, mas apenas personalidade judiciária, a qual lhe autoriza apenas atuar em juízo para defender os seus interesses estritamente institucionais, ou seja, aqueles relacionados ao funcionamento, autonomia e independência do órgão, não se enquadrando, nesse rol, o interesse patrimonial do ente municipal". (AgRg no REsp 1486651 / PE, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 9-12-2014) 2.3. DECLARAÇÃO INCIDENTAL QUE, TODAVIA, DEVE SER AFASTADA. LEI MUNICIPAL DE EFEITOS CONCRETOS. ATO SUJEITO AO CONTROLE DE LEGALIDADE. SENTENÇA CASSADA, NO PONTO. "As leis e decretos de efeitos concretos, entretanto, podem ser invalidados em procedimentos comuns, em mandado de segurança ou em ação popular, porque já trazem em si os resultados administrativos objetivados. Não são atos normativos gerais, mas, sim, deliberações individualizadas revestindo a forma anômala de lei ou decreto". (MEIRELLES, HELY LOPES. Direito Administrativo Brasileiro, 33. ed., São Paulo: Malheiros, 2007, p. 714). 3. MÉRITO. 3.1. ALEGAÇÕES VEICULADAS EM RECURSO QUE NÃO FORAM OBJETO DA CONTESTAÇÃO. INOVAÇÃO. APELAÇÕES NÃO CONHECIDAS EM PARTE. "Ressalvadas as questões de ordem pública, matéria não suscitada, não discutida e que, por isso, não foi objeto de apreciação pela sentença, não pode ser agitada por ocasião da apelação e, assim, merecer o exame da instância recursal." (AC n. 2009.010252-1, da Capital, rel. Des. Newton Janke, Segunda Câmara de Direito Púlico, j. em 11-01-2011). (TJSC, Apelação Cível n. 2010.078256-7, de Campo Erê, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 28-08-2012)". (AC n. 2013.010476-2, de Chapecó, rel. Des. Júlio César Knoll, Quarta Câmara de Direito Público, j. 27-2-2014). 3.2. ATOS ÍMPROBOS. 3.3.3. PERMUTA. BENS PÚBLICOS SUB VALORIZADOS E SUPERVALORIZAÇÃO DO VEÍCULO DO PARTICULAR RECEBIDO EM TROCA. CONLUIO DOS RÉUS (PREFEITO E DOIS VEREADORES) QUE CAUSOU EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. LIA, ARTS. 9º E 10. IMPOSIÇÃO DE TODAS AS PENALIDADES PREVISTAS NO ART. 12, I E II. PROVIMENTO DO RECURSO, EM PARTE, APENAS PARA REDUZIR A SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS AO MÍNIMO LEGAL. 3.3.4. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA MEDIANTE CREDENCIAMENTO. MAGISTRADO A QUO QUE RECONHECEU A ILEGALIDADE DO CONTRATO POR FALTA DE PREVISÃO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INADEQUADA. POSSIBILIDADE DE ADOTAR O PROCEDIMENTO, AINDA QUE NÃO PREVISTO NA LEI N. 8.666. MODALIDADE QUE PODE SER APLICADA NOS CASOS EM QUE NÃO HÁ NECESSIDADE DE COMPETIÇÃO ENTRE OS PRETENDENTES, TENDO EM VISTA QUE A ADMINISTRAÇÃO CREDENCIARÁ TODOS OS INTERESSADOS. "O credenciamento é uma espécie de cadastro em que se inserem todos os interessados em prestar certos tipos de serviços, conforme regras de habilitação e remuneração prefixadas pela própria Administração Pública. Todos os credenciados celebram, sob as mesmas condições, contrato administrativo, haja vista que, pela natureza do serviço, não há relação de exclusão, isto é, o serviço a ser contratado não precisa ser prestado com exclusividade por um ou por outro, mas é prestados por todos. "O credenciamento vem sendo utilizado com grande frequência, destacando a contratação de laboratórios médicos, serviços de saúde em geral, serviços bancários, serviços de inspeção em automóveis etc. [...] "Em virtude dessas considerações, o âmbito do credenciamento é restrito aos serviços ou às atividades prestadas diretamente à população por terceiros contratados pela Administração Pública. Nesses casos, os serviços são prestados por várias pessoas, por efeito do que os usuários têm à disposição leque de opções, podendo escolher aquela que lhe seja mais conveniente. [...] Perceba-se que a seleção [...] sendo feita pela população, que é a destinatária dos serviços, o que notadamente a beneficia". (NIEBUHR, JOEL DE MENEZES. Dispensa e inexigibilidade de licitação pública. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 336/347). CASO CONCRETO QUE, TODAVIA NÃO SE ENQUADRA NA HIPÓTESE DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. SERVIÇOS DE RETROESCAVADEIRA E TRANSPORTE COM MÁQUINAS PESADAS. NECESSIDADE DE CERTAME PÚBLICO. ILEGALIDADE RECONHECIDA, MAS POR FUNDAMENTO DIVERSO. SENTENÇA QUE RECONHECEU A PRÁTICA DE ATOS DE IMPROBIDADE PREVISTOS NO ART. 9º E 10 DA LIA. INVIABILIDADE. SUPERFATURAMENTO NÃO DEMONSTRADO. SERVIÇOS QUE FORAM PRESTADOS, MEDIANTE PAGAMENTOS DEVIDOS, ANTE A FALTA DE PROVA EM CONTRÁRIO. TIPIFICAÇÃO INADEQUADA. CONDUTAS QUE DEVERIAM SER ENQUADRADAS NO ART. 11. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAR A CAPITULAÇÃO POR FALTA DE RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ILEGALIDADE QUE, APESAR DE RECONHECIDA, NÃO PODEM SER PENALIZADA. "A mudança da capitulação jurídica não pode se dar em sede recursal, especialmente quando o Ministério Público se conformou com o enquadramento das condutas dos réus no art. 10 da Lei n. 8.249/92". (REsp 1086994 / SP, rel. P/ acórdão Min. Mauro Campbell Marques, j. 10-4-2012) (TJSC, Apelação Cível n. 2010.083589-9, de Taió, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j. 10-11-2015).
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AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. QUESTÕES PRELIMINARES. 1.1. FALECIMENTO DE UM DOS RÉUS DEPOIS DE PROFERIDA A SENTENÇA. IMPOSIÇÃO DE PENALIDADES PELA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO DO ART. 11 DA LIA, SEM DANO AO ERÁRIO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. LEI N. 8.429/1992, ART. 8º. "Consoante o art. 8º da Lei de Improbidade Administrativa, a multa civil é transmissível aos herdeiros, "até o limite do valor da herança", somente quando houver violação aos arts. 9° e 10° da referida lei (dano ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito), sendo inadmissível quando a condenação se restringir...
Data do Julgamento:10/11/2015
Classe/Assunto: Primeira Câmara de Direito Público
