HABEAS CORPUS – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INTERESTADUAL – PRETENSÃO DE REVOGAR A PRISÃO PREVENTIVA – AFASTADA - SEGREGAÇÃO CAUTELAR JÁ ANALISADA PELO ÓRGÃO JULGADOR EM HABEAS CORPUS ANTERIOR – REITERAÇÃO DO PEDIDO – WRIT NÃO CONHECIDO. Se o writ não passa de mera reiteração de pretensão já deduzida em sede de outro habeas corpus, o qual já restou analisado e denegado por este Tribunal de Justiça, não há como dele conhecê-lo. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA - NÃO OCORRÊNCIA – PROCESSO COMPLEXO – PLURALIDADE DE RÉUS E DE PROCURADORES DISTINTOS – NECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DE DIVERSAS CARTAS PRECATÓRIAS – PRAZOS DESIGNADOS DA INSTRUÇÃO CRIMINAL SERVEM SOMENTE COMO PARÂMETROS GERAIS - AUSÊNCIA DE DESÍDIA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO - ORDEM DENEGADA. A contagem do prazo no processo penal deve ser feita de maneira global, e não em cada fase processual, admitindo-se, assim, que eventual atraso em uma fase da persecução, seja compensado nas posteriores, mormente quando trata-se de feito complexo, com vários réus denunciados e com necessidade de expedição de cartas precatórias. Os prazos para a conclusão da instrução criminal podem ser flexibilizados diante das peculiaridades do caso concreto, em atenção e dentro dos limites da razoabilidade; no caso presente, não há demora injustificada nem excesso de prazo, diante da pluralidade de réus, com procuradores distintos, onde foi necessária a expedição de diversas cartas precatórias, o que pelas peculiaridades do feito, por certo, torna o processo complexo. Ausência de desídia do judiciário. Com o parecer. Ordem parcialmente conhecida e na parte conhecida, denegada.

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO SIMPLES – RECURSO MINISTERIAL – PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA QUE PREPONDERA SOBRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – RÉU MULTIREINCIDENTE – TESES ACOLHIDA – REFORMA DA SENTENÇA, NESSA PARTE – RECURSO PROVIDO. Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de agravantes e atenuantes, deve preponderar as circunstâncias que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. No caso, a reincidência está inserida no rol de circunstâncias preponderantes a que alude o dispositivo legal em comento. Portanto, a reincidência deve preponderar sobre a confissão (espontânea ou voluntária), pois aquela está incluída no rol de preponderância contido no referido artigo. Por outro lado, esta Câmara e a Seção Criminal deste Tribunal de Justiça vêm, por maioria, em sentido contrário, adotando a posição externada pelo STJ, que admite a compensação, diferentemente da posição adotada pelo STF, sendo que tenho comungado desta. Ressalvando o meu entendimento pessoal, da preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão, pelas razões já expendidas, no presente caso a existência de mais de uma condenação transitada em julgado contra o acusado, não autoriza a compensação, observado o princípio da razoabilidade e da individualização da pena.

APELAÇÃO CRIMINAL ACUSATÓRIA – EMBRIAGUEZ AO VOLANTE – REFORMA DA SENTENÇA QUE ABSOLVEU O RÉU DA PRÁTICA DO CRIME DE LESÃO CORPORAL CULPOSA NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. 1. O pronunciamento de um juízo condenatório exige do julgador a convicção plena da ocorrência e autoria do fato, o que não ocorreu na hipótese. Portanto, para privilegiar uma melhor aplicação do direito, de forma mais aproximada do senso de justiça, é mais aconselhável que se absolva um possível acusado a condenar um provável inocente. 2. Nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal, "quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado." APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – EMBRIAGUEZ AO VOLANTE – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. Os elementos de convicção coligidos durante a persecução processual são tranquilos no sentido de demonstrar a materialidade e a autoria do fato delituoso, pelo que deve ser mantida a condenação.

APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – INFRAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 243, "CAPUT", DA LEI 8.069/90 – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INCABÍVEL – ALEGADO ERRO DE TIPO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO IMPROVIDO. Ante todo o contexto fático dos autos, e o sólido conjunto probatório acostado, resta inviável o pleito absolutório, por insuficiência de provas ou o reconhecimento do erro de tipo, por exigir "do acusado a prova do seu engano sobre as elementares do tipo" (TJDF; Rec 2012.01.1.066196-8; Ac. 700.980; Terceira Turma Criminal; Relª Desª Nilsoni de Freitas; DJDFTE 14/08/2013; Pág. 263), o que não ocorreu no caso concreto.

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO – ARTIGO 155, CAPUT, DO CP – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INCABÍVEL – RECURSO IMPROVIDO Embora seja de pequena monta a lesão jurídica e tenha sido restituído o bem à vitima, os autos revelam que o apelante é reincidente e possui incidência por outros furtos, tornando ausentes os requisitos da conduta minimamente ofensiva e ausência de periculosidade social para incidência do princípio da insignificância APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO – ARTIGO 155, CAPUT, DO CP – RECURSO MINISTERIAL – EXASPERAÇÃO PENA-BASE – INCABÍVEL – AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – REGIME PRISIONAL MANTIDO – RECURSO IMPROVIDO Deve ser mantida a pena-base fixada, diante da adequada fundamentação utilizada. Se na elevação da pena-base foi considerada a única condenação com trânsito em julgado que o agente possui, inviável considerar a mesma incidência na segunda fase da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem. Considerando o quantum de pena aplicado – 1 ano e 3 meses de reclusão –, o delito de baixa lesividade - furto - e o fato de a pena-base ter sido fixada um pouco acima do mínimo legal, tenho que não resta necessário o recrudescimento do regime prisional inicial, já que o regime aplicado na sentença (aberto) é suficiente para punição e repreensão do delito.

RÉU VANDERSON DE SOUZA: APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – AUTORIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO – CONDENAÇÃO MANTIDA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO  – CRIME PRATICADO MEDIANTE GRAVE AMEAÇA – PENA-BASE REDIMENSIONADA – REINCIDÊNCIA – COMPROVAÇÃO – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA – MANUTENÇÃO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE AGENTES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Autoria. Comprovadas a materialidade e autoria delitiva, imperiosa a manutenção da condenação do acusado. O réu foi preso em flagrante na posse da res furtiva. Reconhecimento realizado pela vítima corroborado pela confissão extrajudicial e judicial do próprio acusado, tanto que pleiteia a incidência da atenuante da confissão espontânea. Impossível a desclassificação do crime de roubo para furto se está comprovado nos autos que o réu praticou o crime mediante grave ameaça, simulando, inclusive, o uso de arma de fogo. Pena redimensionada após reanálise das circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis pelo magistrado de primeiro grau. Expurgo da valoração negativa das circunstâncias judiciais referentes à personalidade do agente, pois não há nos autos elementos suficientes para aferi-la e, consequências do crime, pois, o prejuízo da vítima é inerente ao tipo penal. Reincidência mantida. Não há necessidade de uma certidão específica de objeto e pé, bastando a existência de uma certidão de antecedentes criminais, elaborada pelo Poder Judiciário, indicando a existência de sentença penal condenatória com trânsito em julgado. Incide a atenuante da confissão espontânea quando esta é utilizada como fundamento para condenação do réu, mesmo que seja retratada posteriormente. Quanto ao concurso de pessoas também está devidamente comprovada, diante da palavra da vítima e do vasto conjunto probatório, restando demonstrada a participação de dois agentes. RÉU RENATO BARROS PULGA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO – AUTORIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO – CONDENAÇÃO MANTIDA – PENA-BASE REDIMENSIONADA AO MÍNIMO LEGAL – PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA NÃO CONFIGURADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Autoria. Comprovadas a materialidade e autoria delitiva, imperiosa a manutenção da condenação do acusado. Pena redimensionada após reanálise das circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis pelo magistrado de primeiro grau. Expurgo da valoração negativa das circunstâncias judiciais referentes à personalidade do agente e conduta social pois não há nos autos elementos suficientes para aferi-las e, consequências do crime, pois, o prejuízo da vítima é inerente ao tipo penal. A tese de participação de menor importância, prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal, não deve ser acolhida, porquanto não comprovada a menor colaboração do réu na empreitada criminosa. Dos depoimentos prestados pelas testemunhas, resta claro que o recorrente deu cobertura ao corréu Vanderson, enquanto este abordava a vítima e lhe subtraía a carteira. EM PARTE COM O PARECER – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS, a fim de reduzir a pena-base dos réus e reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea em favor do réu Vanderson Bruno de Souza (pena final de Vanderson 05 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 20 dias-multa; pena final de Renato 05 anos e 04 meses de reclusão e 13 dias-multa).

APELAÇÃO CRIMINAL – VENDA DE BEBIDA ALCOÓLICA A MENOR DE IDADE – FATO OCORRIDO ANTERIORMENTE À LEI N. 13.106/15 – CONDUTA QUE SE AMOLDA AO TIPO PREVISTO NO ART. 63, INC. I DO DECRETO LEI 3.688/41 E NÃO AO ART. 243, DA LEI N. 8.069/90 PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL PREJUDICIAL – DESCLASSIFICAÇÃO IMPOSITIVA – RECURSO PROVIDO. I - Ante o teor do art. 81 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que expressamente excluiu a bebida alcoólica do conceito de "produtos cujos componentes, possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida", a conduta de fornecer bebida alcoólica a menor, antes da vigência da Lei n. 13.106/2015, em razão do princípio da irretroatividade da lei penal prejudicial, configura a infração do art. 63, inc. I, da Lei das Contravenções Penais, e não o crime previsto no art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente, uma vez que a descrição deste se referia a substâncias que causam dependência física ou psíquica em razão de seus componentes, entre as quais não se incluía as bebidas alcoólicas, em razão da distinção feita pelo próprio legislador no art. 81 da Lei n. 8.069/90. II - Operada a desclassificação da imputação trazida pela denúncia para a do art. 63, I, da Lei de Contravencões Penais, que se amolda aos requisitos determinados pelos arts. 76 e 89 e da Lei nº 9.099/1995, deve-se encaminhar o feito para o Juizado Especial Criminal, diante do que atualmente dispõe o art. 383, § 1º, do Código de Processo Penal.

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – FURTO QUALIFICADO – ALTERAÇÃO DA JURISDIÇÃO DO MUNICÍPIO DE LAGUNA CARAPÃ – ADVENTO DA LEI ESTADUAL (LEI N. 4.613/2014) – COMPETÊNCIA TERRITORIAL FIRMADA ANTERIORMENTE – CONFLITO PROCEDENTE. Determina-se competência na data da distribuição da ação penal, em conformidade com os princípios do juízo natural e daperpetuatio jurisdictionis" , sendo irrelevantes as alterações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo se implicarem a supressão do órgão judiciário ou alteração da competência absoluta, consoante dispõe o art. 43 do NCPC, aplicável por analogia ao processo penal conforme art. 3º do CPP. Com o parecer, julgo procedente o conflito para fixar a competência do Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Ponta Porã. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, com o parecer, julgar procedente o conflito.

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DO ARTIGO 303, 304 E 309 DA LEI 9.503/1997 – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – RECURSO MINISTERIAL – PEDIDO DE CONDENAÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO – SENTENÇA MANTIDA RECURSO NÃO PROVIDO. O exame de corpo de delito, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, tais como lesão corporal, podendo ser suprido pela prova testemunhal apenas quando os vestígios tenham desaparecido. Portanto, se era possível sua realização, e esta não ocorreu de acordo com as normas pertinentes (art.159 do CPP), a prova testemunhal não supre sua ausência. O crime do artigo 304 do Código de Trânsito Brasileiro (omissão de socorro) visa a proteção da vida e da incolumidade física da pessoa, vítima de acidente envolvendo veículo automotor. Assim, o pressuposto da ocorrência do referido tipo legal é que a vítima tenha sido lesionada no acidente de trânsito. Se no presente caso inexiste exame de corpo de delito comprobatório da suposta lesão causada à vítima, a conduta típica não resta caracterizada, pois não se pode afirmar que aquela necessitava de auxílio após o sinistro. Ademais, se a própria vítima recusou-se à prestação de socorro ofertado por agentes estatais, não era exigível que o réu a levasse para atendimento imediato apenas para livrar-se da imputação. A configuração do crime do artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro exige direção de veículo automotor, em via pública, sem a devida permissão para dirigir ou habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir. Mas não é só. É necessário também que a direção ocorra gerando perigo de dano, que demarca a fronteira entre os ilícitos administrativo e penal. Não havendo demonstração da ocorrência de perigo concreto, a conduta não se ajusta ao tipo em comento. Recurso não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, contra o parecer, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES – RECURSO DE LAURO DE OLIVEIRA FRANCO – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO ROUBO CONSUMADO PARA A FORMA TENTADA – CRIME CONFIGURADO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 244-B, DO ECA – IMPOSSIBILIDADE – PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – MAJORAÇÃO DO QUANTUM DE INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES – POSSIBILIDADE – ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – REGIME FECHADO MANTIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A jurisprudência do STF dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o critério da saída da coisa da chamada "esfera de vigilância da vítima" e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da "res furtiva", ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata. Nos termos do enunciado n. 500 da Súmula do STJ, "A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal." Verificado que as circunstâncias judiciais apontadas como negativas foram fundamentadas de forma concreta, não há falar em redução da pena-base. Presentes duas atenuantes é possível a majoração do patamar de incidência. Tendo a pena totalizado quase 08 anos de reclusão e havendo circunstâncias judiciais negativas, em atendimento ao art. 33, parágrafos 2º e 3º do Código Penal, deve ser mantido o regime prisional fechado. APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES – RECURSO DE ANTONIO ROBERTO LOPES DE OLIVEIRA – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO ROUBO CONSUMADO PARA A FORMA TENTADA – CRIME CONFIGURADO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 244-B, DO ECA – IMPOSSIBILIDADE – PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – REGIME FECHADO MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO. A jurisprudência do STF dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o critério da saída da coisa da chamada "esfera de vigilância da vítima" e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da "res furtiva", ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata. Nos termos do enunciado n. 500 da Súmula do STJ, "A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal." Tendo a pena totalizado quase 08 anos de reclusão e havendo circunstâncias judiciais negativas, em atendimento ao art. 33, parágrafos 2º e 3º do Código Penal, deve ser mantido o regime prisional fechado.

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – DESCLASSIFICAÇÃO PARA ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 – REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO CRIMINAL – RECURSO MINISTERIAL – PRETENDIDA CONDENAÇÃO DOS AGENTES – INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE QUE A DROGA SERIA DESTINADA A COMERCIALIZAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O julgador forma a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório produzido no processo, com a devida fundamentação. No caso, o suporte fático probatório é insuficiente para ensejar um juízo condenatório pelo crime de tráfico de drogas, ficando mantida a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006.

APELAÇÃO CRIMINAL ACUSATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO – AUMENTO DAS PENAS-BASES DE AMBOS OS CRIMES – PEDIDO PARCIALMENTE ACOLHIDO – AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO QUANTO A UMA DAS RÉS – POSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em se tratando de crimes previstos na Lei 11.343/06, a fixação das penas-bases deve obedecer ao disposto nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Tóxicos. 2. Tratando-se de acusação por crime de tráfico de drogas, a "confissão" do agente no sentido de ser mero dependente químico não enseja a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – REDUÇÃO DAS PENAS-BASES DO TRÁFICO – PEDIDO PARCIALMENTE ACOLHIDO – APLICAÇÃO DA MINORANTE DA EVENTUALIDADE – INVIABILIDADE – RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO – IMPERTINÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os elementos de convicção coligidos durante a persecução processual são tranquilos no sentido de demonstrar a materialidade e a autoria do fato delituoso, pelo que deve ser mantida a condenação. 2. O juiz, ao considerar negativa qualquer das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, deve fazê-lo com base em elementos sólidos que se fazem presentes no caso concreto. Se assim não o fizer, deve ser decotada a análise negativa de eventuais circunstâncias judiciais que não tenham sido analisadas dessa forma. 3. Ausentes os requisitos legais enumerados em âmbito do art. 33 § 4º da Lei n. 11.343/2006, de forma cumulativa, incabível a incidência da causa de redução de pena do intitulado tráfico privilegiado. 4. Entre os crimes de tráfico de drogas e associação vigoram as regras do concurso material de crimes, nos termos do art. 69 do Código Penal.

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE E ASSOCIAÇÃO (ARTS. 33 E 35 DA LEI N. 11.343/06) – RECURSO DE EDMAR ALMEIDA SANTOS – PRELIMINAR DE NULIDADE NO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO – REJEITADA – ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PRETENDIDO AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO INCISO V DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/06 – DROGA QUE SERIA DESTINADA A OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE – NATUREZA DA DROGA NEGATIVA AO AGENTE - ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – REGIME FECHADO MANTIDO – RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Não há falar em nulidade processual se o reconhecimento fotográfico foi corroborada com outros meios de prova. Inexistindo provas concretas de que os agentes traficavam em associação permanente e estável, deve ser decretada a absolvição do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06. Para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/2006, não é necessário a efetiva transposição de fronteiras estaduais, bastando, para tanto, a mera intenção do agente em transportar a substância entorpecente para outro Estado da Federação. É inaplicável a minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 ao agente reincidente. A potencialidade lesiva das substâncias entorpecentes deve ser considerada sob um mesmo aspecto, pois todas são capazes de causar dependência química, e com isso, causar dano evidente à saúde pública. Assim, evidente que a natureza da droga, maconha, também deve sopesada de forma negativa ao agente. Em atendimento ao art. 33, § 3º, do Código Penal deve ser mantido o regime prisional fechado diante da grande quantidade de droga transportada pelo agente, sem possibilidade de substituição da pena por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, incisos I e III, do Código Penal. APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE E ASSOCIAÇÃO (ARTS. 33 E 35 DA LEI N. 11.343/06) – RECURSO DE LÍVIA SARAH SILVA NASCIMENTO - ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PRETENDIDO AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO INCISO V DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/06 – DROGA QUE SERIA DESTINADA A OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE – NATUREZA DA DROGA NEGATIVA AO AGENTE – ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – REGIME FECHADO MANTIDO – RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Inexistindo provas concretas de que os agentes traficavam em associação permanente e estável, deve ser decretada a absolvição do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06. Para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/2006, não é necessário a efetiva transposição de fronteiras estaduais, bastando, para tanto, a mera intenção do agente em transportar a substância entorpecente para outro Estado da Federação. É inaplicável a minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 ao caso, uma vez que, embora o agente seja primário e não registre antecedentes, ele não atende ao requisito atinente à vedação de se dedicar à atividade criminosa. A potencialidade lesiva das substâncias entorpecentes deve ser considerada sob um mesmo aspecto, pois todas são capazes de causar dependência química, e com isso, causar dano evidente à saúde pública. Assim, evidente que a natureza da droga, maconha, também deve sopesada de forma negativa ao agente. Em atendimento ao art. 33, § 3º, do Código Penal deve ser mantido o regime prisional fechado diante da grande quantidade de droga transportada pelo agente, sem possibilidade de substituição da pena por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, incisos I e III, do Código Penal.

APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO NA MODALIDADE TENTADA (ART. 121, 'CAPUT' C/C ART. 14, II, POR DUAS VEZES, C/C ART. 73 DO CP) – RECURSO MINISTERIAL – PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA EM FAVOR DO CONDENADO – ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 492, I, "B", DO CPP – INCABÍVEL – MATÉRIA APRESENTADA PELO RÉU EM PLENÁRIO AO EXERCER AUTODEFESA – ALEGADA TESE DE CONFISSÃO QUALIFICADA – IRRELEVÂNCIA – CONFISSÃO QUE COLABOROU PARA A CONDENAÇÃO DO ACUSADO – ATENUANTE MANTIDA – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO COM O CÚMULO MATERIAL DE PENAS – INVIÁVEL – AUSÊNCIA DE DESÍGNIO AUTÔNOMO – QUESTÃO APRECIADA PELO CONSELHO DE SENTENÇA – RECONHECIMENTO DE ERRO NA EXECUÇÃO – APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 73 E ART. 70 DO CP – RECURSO IMPROVIDO. I. A confissão do réu, realizada no interrogatório em plenário, deve ser considerada como "debatida em plenário" ou "alegada nos debates", logo, deve ser sopesada pelo Juiz- Presidente quando da elaboração do cálculo da pena tal como autorizado pelo art. 492, I, "b" do CPP. II. A confissão espontânea, ainda que parcial, quanto usada para fundamentar a sentença condenatória, é circunstância que atenua a pena, pois o art. 65, III, "d", do CP não faz ressalva no tocante à maneira como o agente a pronunciou (Súmula 545 do STF). III. Na conduta do réu, houve um defeito de coordenação na execução, pois, tentando atingir uma vítima logrou não somente atingi-la, como também vítima diversa, esta não desejada; Neste contexto, o desígnio criminoso é um só, ainda que sob forma complexa, portanto, aplica-se a regra do art. 73 e 70 do CP, tal como reconheceu o Juiz-Presidente. IV. Não há como admitir a autonomia de desígnios na conduta do agente e aplicar o concurso material das penas, pois tal ato ocasionará nova classificação jurídica ao fato criminoso o que afrontaria a soberania dos vereditos, pois o erro na execução foi reconhecido pelo Júri. Com o parecer, recurso improvido. APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO NA MODALIDADE TENTADA (ART. 121, 'CAPUT' C/C ART. 14, II, POR DUAS VEZES, C/C ART. 73 DO CP) – PEDIDO DEFENSIVO – ALEGADA PRESCRIÇÃO QUANTO À PENA ISOLADA DA TENTATIVA DE HOMICÍDIO PERPETRADA CONTRA UMA DAS VÍTIMAS – LEI DA ÉPOCA APLICÁVEL – AGENTE MENOR DE IDADE COM PRAZO REDUZIDO DE PRESCRIÇÃO – TRANSCURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL ENTRE A DATA DO DELITO E O RECEBIMENTO DO ADITAMENTO DENÚNCIA – PRESCRIÇÃO RETROATIVA RECONHECIDA – PUNIBILIDADE EXTINTA – RECURSO PROVIDO. I. "No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente", tal como prescreve o art. 119 do CP, portanto, cabe reconhecer prescrição quanto a um dos crimes praticados, se presentes seus requisitos temporais. II. Não se aplica ao caso a lei atual que promoveu alteração prejudicial ao réu nas regras de prescrição (Lei n. 12.234/2010), porque o fato lhe é anterior, por isso a prescrição retroativa pode acontecer entre a data do fato e o recebimento da denúncia/queixa ou entre o recebimento da denúncia/queixa e a publicação da sentença condenatória. III. Sendo o sentenciado menor de 21 (vinte e um) anos na data dos fatos, o prazo prescricional é reduzido à metade, por força do disposto no art. 115, do CP. III. Observando o transcurso de prazo prescricional (aferido com base na pena concretamente aplicada e à luz da lei da época do fato) entre a data da consumação do delito de tentativa de homicídio e o recebimento da denúncia, impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva retroativa, extinguindo-se a punibilidade do Apelante quanto a esse crime.

RECURSO DO MP: APELAÇÃO CRIMINAL – AMEAÇA E DESOBEDIÊNCIA – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – DENÚNCIA QUE NARRA A EXISTÊNCIA DE TRÊS CONDUTAS DISTINTAS – PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DO RÉU POR AMEAÇA EM TRÊS VEZES – PARCIAL ACOLHIMENTO – MANTIDA A ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE DESOBEDIÊNCIA – DOSIMETRIA – VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVAÇÃO ACERCA DA EXISTÊNCIA DE UMA ÚNICA CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATOR ANTERIOR – REGISTRO JÁ LEVADO EM CONSIDERAÇÃO PARA FINS DE REINCIDÊNCIA – AGRAVANTE DO ARTIGO 61, ALÍNEA "F", DO CP – CABÍVEL AO CASO DOS AUTOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – No caso dos autos, narra a inicial acusatória que em 10.12.2012 o réu ameaçou causar mal injusto e grave contra a vítima e seus filhos, simulando atirar contra eles uma motocicleta. Além disso, descreveu em 12.12.2012, ao ser cientificado acerca da decretação de medidas protetivas de urgência, escreveu bilhete veiculando a promessa de matá-la, assim como encaminhou mensagem por celular com o mesmo tom intimidador. Em relação aos fatos ocorrido em 12.12.2012, o conjunto probatório mostra-se robusto e suficiente, bastando para alicerçar a condenação, dada a palavra da vítima colhida na etapa preparatória, devidamente ratificada em juízo pelo depoimentos os policiais e confissão do réu. Já quanto ao suposto acontecimento de 10.12.2012, somente há o depoimento da vítima prestado durante o curso do inquérito, de modo que inviabilizar a imposição de eventual édito condenatório, eis que a ameaça narrada na peça vestibular não restou comprovada pelos elementos produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. II – Não há como admitir a caracterização do crime de desobediência, se o descumprimento de medidas protetivas de urgência já é sancionada com outras medidas específicas, não fazendo a lei ressalva expressa de possibilidade de cumulação delas com a sanção penal descrita no preceito secundário do art. 330 ou 359 do Código Penal. III – Se as folhas de antecedentes e certidões judiciais somente consignam a existência de uma única condenação definitiva anterior, esta já levada a efeito para fins de reincidência, impossível a concomitante valoração negativa da circunstância judiciais dos antecedentes. IV – Constatando-se que o réu praticou os crimes de ameaça contra sua ex-companheira valendo-se da prevalência das relações domésticas e familiares, cabível torna-se a incidência da agravante prevista no art. 61, II, "f", do Código Penal. V – Recurso parcialmente provido para condenar o réu por ambas as ameaças praticadas na data de 12.12.2012, bem como para fazer incidir na dosimetria a agravante da prevalência das relações domésticas. RECURSO DA DEFESA: – APELAÇÃO CRIMINAL – AMEAÇA – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – REINCIDÊNCIA – AGRAVANTE CONFIGURADA – REGIME INICIAL SEMIABERTO MANTIDO – RECURSO IMPROVIDO COM A RETIFICAÇÃO DE EX OFFICIO DA DOSIMETRIA PARA AFASTAR A VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE DO AGENTE, REALIZAR A COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E APLICAR A FICTIO JURIS DO CRIME CONTINUADO. I – Constatando-se que a folha de antecedentes demonstra a existência de anterior sentença definitiva decorrente de condenação por crime doloso, sendo que haja demonstração acerca da fluência do prazo depurador, cabível a incidência da agravante da reincidência. II – Sendo o réu reincidência e acentuadamente desfavoráveis parte das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, viável torna-se a fixação do regime semiaberto para cumprimento de pena inferior à 04 anos, consoante dispõe o art. 33, par. 2º e 3º, daquele mesmo codex. III – Para valoração da moduladora da personalidade, deve o julgador valer-se de elementos contidos nos autos que possam servir para aferir "a agressividade, a insensibilidade acentuada, a maldade, a ambição, a desonestidade e perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito" (STJ - HC 89321/MS, Relª Minª Laurita Vaz, 5ª T., Dje 06/04/2009), devendo a exasperação da pena-base ser afastada se a fundamentação não se alinha com tais premissas. IV – Tratando-se de circunstâncias legais igualmente preponderantes nos termos do art. 67 do Código Penal, impõe-se a compensação entre elas, conforme entendimento jurisprudencial consolidado. V – Configura a figura do art. 71 do Código Penal, impondo considerar o segundo crime como praticado em continuidade ao primeiro, se a diversidade de condutas deu-se em similitude de tempo, lugar, maneira de execução e com unidade de desígnios. VI – Recurso improvido, porém, de ofício, afastada a valoração negativa da circunstância judicial da personalidade do agente, efetuada a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea e por fim aplicada a fictio juris do crime continuado.

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –MAIS DE 2 KG DE COCAÍNA – NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE MANTIDA – PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS MAL SOPESADAS – EXASPERAÇÃO ANTE O ART. 42, DA LEI DE DROGAS DECOTADA – MANTIDA – AUMENTO DO QUANTUM DE REDUÇÃO DA PENA ANTE ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INCABÍVEL – ALMEJADA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI 11343/06 – NEGADA – MODUS OPERANDI ENVOLVENDO AÇÃO ARTICULADA QUE INDICA COLABORAÇÃO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 46, DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – ALMEJADO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06 – POSSIBILIDADE – PRETENDIDO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, V, DA LEI 11.343/06 – INCABÍVEL – REGIME FECHADO MANTIDO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O Apelante foi preso em flagrante e assim permaneceu durante toda a instrução criminal, tendo sido a segregação mantida na sentença condenatória, de forma fundamentada, então não há constrangimento ilegal diante da negativa para o apelante aguardar em liberdade o julgamento de apelação interposta. Segundo o art. 42, da lei 11343/2006, a natureza e quantidade de droga apreendida devem ser tomadas como parâmetro para definir o "quantum" da pena-base, por isso os 2,200kg (dois quilos e duzentos gramas) de cocaína justificam agravamento da pena-base. A redução de pena pela confissão observou os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e prevenção ao crime, devendo ser mantido. O transporte interestadual de mais de 2 kg (dois quilos) de cocaína, em empreitada contratada no Estado de Espírito Santo, envolvendo modus operandi articulado e que demandou premeditação e envolvimento de vários partícipes entre a aquisição e entrega da droga no local de destino, além de demandar alto investimento financeiro, tais circunstâncias provam o envolvimento do apelante com organização criminosa e impedem o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Se não há laudo pericial que ateste a condição de semi-imputável do acusado, isso não pode ser reconhecido, pois não bastam suas próprias declarações de que seria viciado, então, incabível aplicar a causa de diminuição. O Apelante foi surpreendido com droga no interior de um ônibus, o que por si só não enseja a aplicação da causa de aumento do art. 40, III da Lei 11343/06, pois não demonstrada a intenção de disseminar a droga entre os demais passageiros. Para a incidência da causa especial de aumento do art. 40, V, da Lei 11.343/06, basta a comprovação de que o produto tóxico tinha como destino outra unidade federativa, sendo irrelevante que haja ou não a efetiva transposição da divisa interestadual, então o transporte com destino a Vitória-ES autoriza a aplicação da majorante. Diante da natureza e da vultosa quantidade de droga considerada das mais nocivas, deve ser mantido o regime inicial fechado fixado na sentença. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, por força do disposto no art. 44, I, do CP. Com o parecer, recurso parcialmente provido.

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INCABÍVEL – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE (ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006) – POSSIBILIDADE – SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE DESTINADA AO CONSUMO – ELEMENTOS QUE NÃO COMPROVAM A TRAFICÂNCIA – RECURSO PROVIDO EM PARTE. Havia em poder do Apelante uma quantidade de drogas (2,5 g de cocaína), que não indica a traficância, pelo que o princípio "in dubio pro reo" deve beneficiar o réu, operando-se a desclassificação para o delito de porte para uso próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso de entorpecentes, com remessa do feito ao Juizado Especial Criminal. Em parte contra o parecer, recurso parcialmente provido.

APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO PRIVILEGIADO TENTADO (ART. 121, §1º C/C ART. 14, II, DO CP) – PEDIDO PARA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA EM GRAU MÁXIMO – SENTENÇA PROFERIDA NOS TERMOS DO PEDIDO – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – APELO NÃO CONHECIDO. Integra o nosso sistema jurídico-processual a subordinação do direito de recorrer à existência de um interesse direto na revisão do julgado, no caso, quanto ao homicídio tentado perpetrado em face da vítima Julian, a pena-base foi fixada no mínimo legal e a redução pela tentativa foi feita no patamar de 2/3, daí por que o apelo não pode ser conhecido por falta de interesse recursal. APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO (ART. 121, §2º, II E IV C/C ART. 14, II, DO CP) E HOMICÍDIO PRIVILEGIADO TENTADO (ART. 121, §1º C/C ART. 14, II, DO CP) – PEDIDO PARA REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE SOPESADAS – "QUANTUM DO AUMENTO REVISTO – PEDIDO PARA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA EM GRAU MÁXIMO – PATAMAR DE 1/3 MANTIDO – PEDIDO DE APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL – IMPOSSIBILIDADE – DESÍGNIO AUTÔNOMO – MANUTENÇÃO DO CONCURSO MATERIAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Tratando-se de tentativa de homicídio duplamente qualificado, fez-se incidir a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima para adequar a conduta do réu ao tipo penal específico e a qualificadora do motivo fútil para elevar a pena-base, o que encontra respaldo lógico e jurídico, entretanto, o "quantum" do aumento merece reparo em observância ao princípio da proporcionalidade. II. A culpabilidade encontra-se devidamente fundamentada, autorizando a exasperação da pena, eis que o fato do Apelante ir à festa armado realmente demonstra frieza e o propósito homicida do réu. III. Em se tratando de tentativa de homicídio, a diminuição de pena deve ser compatível com o "iter criminis" percorrido pelo agente, e, no caso, evidente o gravíssimo ataque ao bem jurídico vida humana, eis que o Apelante desferiu um tiro na cabeça da vítima, mostrando-se correta a redução da pena no patamar de 1/3 (um terço). IV. Uma vez constatada a prática de dupla tentativa de homicídio contra vítimas diferentes, decorrentes de ações e de desígnios autônomos, descabe a pretensão de se aplicar o concurso formal de crimes. Em parte contra o parecer, recurso parcialmente provido.

APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DA DEFESA TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE USO DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA USO – PENA-BASE REDUZIDA – PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDA – FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – TRÁFICO PRIVILEGIADO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS GRANDE QUANTIDADE DE DROGA (69G DE CRACK E 1,4 DE COCAÍNA) – REDUÇÃO EM 1/5 – REGIME PRISIONAL – ABRANDADO DE OFÍCIO PARA O ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITO – INCABÍVEL RECURSO PROVIDO EM PARTE. Descabida a desclassificação para uso (art. 28 da Lei nº 11.343/06), quando a prova amealhada no caderno processual demonstra de forma induvidosa a autoria e a materialidade delitiva do tráfico. O Superior Tribunal de Justiça, secundando entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), pacificou o entendimento, em ambas as Turmas que compõem a 3ª Seção deste STJ, de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas para aumentar a pena na primeira fase da dosimetria da pena e também para afastar o benefício do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 ou escolher a menor fração de diminuição de pena admissível, ao argumento de que tal proceder caracteriza inadmissível bis in idem. A jurisprudência majoritária das Cortes Superiores é no sentido de que a incidência de circunstância atenuante não reduz a pena para aquém do mínimo legal. De ofício readéqua-se para o regime aberto a pena do crime do delito de posse de arma. A imposição do regime prisional inicial deve ser feito de acordo com as particularidades do caso concreto e ditames do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, ficando mantido o regime fechado para o tráfico de drogas sem possibilidade de substituição. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por maioria, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da revisora, por ser o voto intermediário. Decisão em parte contra o parecer.

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, "CAPUT", DA LEI 11343/06) – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – INAPLICABILIDADE – ALMEJADO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO PREVISTA NO ART. 65, III, "D", DO CP – VIABILIDADE – PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – CABÍVEL – REQUISITOS PREENCHIDOS – RECURSO PROVIDO EM PARTE. I. Inaplicável o Princípio da Insignificância ao delito de tráfico de entorpecentes, tendo em vista tratar-se de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida. II. A confissão espontânea, quanto usada para fundamentar a sentença condenatória, é circunstância que atenua a pena pois o art. 65, III, "d", do CP não faz ressalva no tocante à maneira como o agente a pronunciou e, no caso, a Apelante, em juízo, confessou o crime. III. A pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritiva de direitos, uma vez que denota-se preenchidos os requisitos exigidos para a concessão do instituto. EX OFFICIO – REDUÇÃO DA PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS VALORADAS DE FORMA INIDÔNEA – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA REDUTORA DO PRIVILÉGIO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL ABERTO. IV. Embora o magistrado tenha discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais, exige-se fundamentação concreta e vinculada com respaldo nos autos, sendo que considerações genéricas, abstratas e de cunho ético-moral ou ainda, dados inerentes da própria conduta tipificada não se prestam para fundamentar a exasperação da pena. V. Não havendo elementos concretos que inviabilizem a aplicação no quantum máximo do patamar da minorante em comento, é medida imperativa que se toma aplicá-la em 2/3 (dois terços). VI. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena, mesmo em condenações por tráfico de drogas, deverá observar as regras gerais do art. 33 do Código Penal, em respeito ao princípio da individualização da pena, por isso, se a apelante não é reincidente, não lhes são desfavoráveis, em sua maioria, as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e a pena definitiva é inferior a 04 (quatro) anos, cabível é o regime aberto. APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DA MOTOCICLETA COM PERDIMENTO DECRETADO EM FAVOR DA UNIÃO POR FORÇA DE SENTENÇA – BEM PERTENCENTE A TERCEIRA PESSOA – ILEGITIMIDADE – RECURSO NÃO CONHECIDO – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DA TELEVISÃO – ACOLHIDO. VII. A motocicleta apreendida na casa da ré com perda declarada em favor da União, não pertence a ela, mas sim a terceira pessoa, o que torna o Apelante parte ilegítima para objetivar a sua devolução, vedando o conhecimento do apelo nesta parte. VIII. Não há como presumir que a televisão apreendida seja produto de crime e nem constitua proveito auferido pelo agente, assim, deve ser devolvida ao seu proprietário.