TJPA 0015439-69.2014.8.14.0301
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 2ª Turma de Direito Público Gabinete da Desª. Nadja Nara Cobra Meda APELAÇÃO Nº 0015439-69.2014.8.14.0301 SECRETARIA DA 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM - IPAMB PROCURADORA: CARLA TRAVASSOS REBELO HESSE- OAB/PA 21390-A APELADA: DIANY ITALA BEZERRA DE OLIVEIRA DEFENSORA PÚBLICA: ANA PAULA PEREIRA MARQUES VIEIRA PROCURADOR DE JUSTIÇA: MANOEL SANTINO NASCIMENTO JUNIOR RELATORA: DESA. NADJA NARA COBRA MEDA DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO interposto pelo INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM - IPAMB, em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da 7 ª Vara de Fazenda Pública da Capital, que julgou procedente o pedido formulado nos autos de Ação Cominatória de Obrigação de Não Fazer c/c Repetição de Indébito e pedido de tutela que julgou parcialmente procedente, para condenar o IPAMB a se abster de descontar na folha de pagamento da autora DIANY ITALA BEZERRA DE OLIVEIRA a contribuição para a assistência à saúde e a restituir os valores A sentença combatida (fls. 72/75 e versos) suspendeu os descontos compulsórios para o IPAMB-PABSS/SAÚDE, Às fls. 77/87, o Município de Belém interpôs o presente recurso de apelação, a fim de que a sentença seja reformada. Alegou que o desconto instituído pela Lei Municipal nº 7.984/1999, para custeio do PABSS, é constitucional e que a referida sentença fere o princípio federativo. Aduz a impossibilidade de devolução dos valores, uma vez que os mesmos já foram utilizados para custear os serviços prestados pelo PABSS e sua devolução colocaria em risco a sobrevivência do Plano. Alega, ainda a prescrição trienal, da ilegalidade da condenação em honorários e finalmente, requer a concessão do efeito suspensivo. Em despacho de fls. 89, o magistrado a quo recebeu o recurso de Apelação apenas em efeito suspensivo, e determinou a intimação da Apelada para contra razoar no prazo legal. Devidamente intimada a Autora apresentou contrarrazões, conforme fls. 91/95 dos autos. Os autos foram inicialmente distribuídos a relatoria da Desa. Maria Filomena de Almeida Buarque que se julgou suspeita para atuar no feito, fls. 98. Os autos me foram redistribuídos ocasião em que determinei o encaminhamento do mesmo para o Ministério Público de 2º Grau para exame e parecer. O Ministério Público de 2º grau se manifestou às fls. 103/107 e versos, pelo conhecimento e desprovimento do recurso de Apelação a fim de que seja mantida in totum a sentença guerreada e em sede de Reexame Necessário manifestou-se pela confirmação da sentença. É o relatório. DECIDO Ab initio, considerando o enunciado administrativo nº 02 do Superior Tribunal de Justiça, o qual aduz que no que tange aos recursos interpostos com fundamentação no Código de Processo Civil de 1973, relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016, estes devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Nesta esteira, passo a apreciar o presente recurso. MÉRITO O cerne do reexame/apelação cinge-se sobre a legalidade ou não do desconto compulsório no contracheque do servidor público a título de contribuição para o plano de assistência básica à saúde - PBASS do IPAMB. Insurge-se a apelante contra a sentença que determinou a autoridade coatora se abster de descontar na folha de pagamento da apelante, na remuneração da apelada, a contribuição para a assistência à saúde referente ao Plano de Assistência Básica à Saúde do Servidor-PABSS, nos termos da fundamentação. Observando os fatos apresentados nos autos, percebe-se que a sentença ora reexaminada proferida pelo magistrado de primeiro grau deverá ser mantida, uma vez que devidamente fundamentada no ordenamento jurídico vigente. De acordo com o entendimento majoritário dos nossos tribunais superiores, a expressão compulsória prevista no art. 46 da Lei nº 7.984/99 não se coaduna com os preceitos contidos no nosso texto maior. Com efeito, não pode haver imposição aos servidores públicos de adesão a um plano de saúde complementar, custeado pelos descontos sobre seus vencimentos, diante da nítida distinção, prevista na Constituição Federal, entre previdência, assistência social e saúde. Diante disto, o desconto compulsório de verba destinada ao Plano de Assistência à Saúde do Servidor-PABSS não tem amparo na regra do artigo 149, § 1º, da Constituição Federal, restando, portanto, comprovado a ilegalidade praticada pela autoridade coatora. O art. 149, § 1º da Constituição Federal prevê que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão legislar sobre a previdência de seus respectivos servidores nas hipóteses previstas no art. 40 da referida Carta Magna, ou seja, é permitida a cobrança de contribuição para o custeio da previdência social, o que por sua vez não implica em competência para estabelecer contribuição compulsória de assistência à saúde, equiparada a tributo. Entretanto, conforme o art. 201 da CF, a obrigatoriedade de filiação restringe-se à previdência social e não sobre a assistência à saúde prestada pelo IPAMB, consoante estatuído no art. 196 da CF, in verbis: Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998). Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Assim, verifica-se que, caso o servidor deseje usufruir da assistência à saúde, pode ser cobrado o custeio da saúde, contudo, não poderá ser cobrada contribuição autônoma, específica e compulsória, asseverando ainda que, nos termos dos artigos 149, 194, ¿caput¿ e 195, II, da Constituição Federal, destacam a competência exclusiva da União para criar tributo destinado à saúde, senão veja-se: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Corroborando com o entendimento supra, vejamos os precedentes pertinentes ao tema em deslinde: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRIBUIÇÃO AO PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. CAMPO BOM. INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA. Detendo a saúde disciplina própria no plano constitucional, não estando abrangida pela assistência social, a instituição da obrigatoriedade da contribuição compulsória do servidor para o Fundo de Assistência à Saúde não se sustenta por afronta à constituição Federal, como ocorre em relação a lei municipal ora questionada. Direito do servidor à desvinculação do plano admitido, cessando as contribuições respectivas e a prestação de assistência médico-hospitalar pela autarquia. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70049261449, Vigésima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ângela Maria Silveira, julgado em 09/10/2012). Na mesma direção, esta Egrégia Corte já decidiu: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL RECEBIDO COMO AGRAVO, CONFORME PREVISÃO CONTIDA NO ART.557, §1º, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA O CUSTEIO DE ASSISTÊNCIA. IPAMB. SUSPENSÃO DO DESCONTO. PRESENÇA DOS REQUISITOS QUE AUTORIZAM O DEFERIMENTO DA LIMINAR. PRECEDENTES DO STF. APLICAÇÃO DO ART.557, CAPUT, DO CPC. NEGADO SEGUIMENTO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Nº DO ACORDÃO: 120451 Nº DO PROCESSO: 201330017878 RAMO: CIVEL RECURSO/AÇÃO: Agravo de Instrumento ÓRGÃO JULGADOR: 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA COMARCA: BELÉM - FÓRUM CIVEL PUBLICAÇÃO: Data:07/06/2013 Cad.1 Pág.195 RELATOR: CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO) AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO NEGADO SEGUIMENTO EM DECORRÊNCIA DO MANIFESTO CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA O CUSTEIO DE ASSISTÊNCIA. IPAMB. A JURISPRUDÊNCIA DO STF É PACÍFICA DO SENTIDO DE QUE É VEDADO AOS ENTES DA FEDERAÇÃO INSTITUIR CONTRIBUIÇÃO PARA ASSISTÊNCIA A SAÚDE SER PAGA PELOS SEUS SERVIDORES DE FORMA COMPULSÓRIA. I Os Estados-Membros não podem contemplar como benefícios, de modo obrigatório em relação aos seus servidores, sob pena de mácula à Constituição do Brasil, por afronta à legislação fundamental que a União fez editar no desempenho legítimo de sua competência (Lei 9.717/1998), serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica social e farmacêutica. Precedente do STF. ADI 3106 II Assim ausente qualquer inovação, no presente agravo interno, na situação fático-jurídica estampada no Agravo de Instrumento, que enseje a reconsideração do decisum monocrático. Agravo Interno infundado. III - Agravo interno conhecido, porém à unanimidade improvido. Com fulcro no art. 557, § 2º do CPC, arbitrada multa em 10% sob o valor da causa. (Nº DO ACORDÃO: 112268 Nº DO PROCESSO: 201230158334 RAMO: CIVEL RECURSO/AÇÃO: Agravo de Instrumento ÓRGÃO JULGADOR: 1ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA COMARCA: BELÉM - FÓRUM CIVEL PUBLICAÇÃO: Data:24/09/2012 Cad.1 Pág.96 RELATOR: LEONARDO DE NORONHA TAVARES). Quanto à tese de violação do princípio federativo entendo que não encontra melhor sorte, pois de acordo com o RE 617415 AgR-ED-ED, de relatoria do Min. LUIZ FUX, ¿As contribuições previdenciárias para custeio de serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica, social e farmacêutica não podem ser instituídas de forma compulsória pelo Estado-Membro por lhe faltar competência constitucional para tanto. (Precedente: RE 573.540, Dje de 11/06/10, Relator Ministro Gilmar Mendes, cuja repercussão geral foi reconhecida, e da ADI 3.106, da relatoria do Ministro Eros Grau.). Assim, depreende-se estar correta a sentença de 1º grau, pois já se encontra pacificado no âmbito do Supremo Tribunal Federal que é vedado aos Entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios) instituir contribuição compulsória para o custeio de assistência à saúde, e que, em ocorrendo o desconto indevido, deve ele ser restituído. Todavia não cabe razão à Autora quando pleiteia que a restituição seja feita em dobro, haja vista não se tratar de relação de consumo regida pelo Código de Defesa do Consumidor. No que tange a repetição de indébito, é firme a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que ¿O fato de os contribuintes terem ou não usufruído do serviço de saúde é irrelevante, pois tal circunstância não retira a natureza indevida da exação cobrada. Por outro lado, nos termos do art. 165 do CTN, o único pressuposto para a repetição do indébito é a cobrança indevida de tributos. Precedentes. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IPSEMG.CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. INCONSTITUCIONALIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. IRRELEVÂNCIA DO USUFRUTO DOS SERVIÇOS. 1. O recolhimento indevido de tributo enseja a sua restituição ao contribuinte, à luz do disposto no artigo 165 do Código Tributário Nacional. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3.106/MG, Min. Eros Grau, Plenário, julgado em 14.04.2010 e do RE 573.540, Min. Gilmar Mendes, Plenário, julgado em 14.04.2010, decidiu que a contribuição para o custeio da assistência à saúde de Minas Gerais é inconstitucional e que possui natureza tributária. 3. O fato de os contribuintes terem ou não usufruído do serviço de saúde prestado pelo Estado de Minas Gerais é irrelevante, pois tal circunstância não retira a natureza indevida da exação cobrada, segundo consignado no aresto recorrido. Nos termos do artigo 165 do CTN, o único pressuposto para a repetição do indébito é a cobrança indevida de tributo. Precedentes: REsp 1.167.786/MGN, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 28/6/2010; REsp 1.194.981/MG, Rel. Min. Luiz Fuz, Primeira Turma, DJe 24/8/2010; AgRg no REsp1.186.727/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe3/8/2010; REsp 1.059.771/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 19/6/2009.4. Agravo regimental não provido. Encontrado em: 2009/0160518-5 AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1206761 MG 2010/0142818-1 (STJ Ante o exposto, de forma monocrática, NEGO SEGUIMENTO ao presente recurso de Apelação Cível, nos termos do art. 557, ¿caput¿, do CPC/73, por considera-lo improcedente. Em reexame necessário, mantenho a sentença de 1º grau em todos os seus termos. Belém, 31 de março de 2017. DES. NADJA NARA COBRA MEDA RELATORA
(2017.01312793-26, Não Informado, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador 3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2017-05-11, Publicado em 2017-05-11)
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PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 2ª Turma de Direito Público Gabinete da Desª. Nadja Nara Cobra Meda APELAÇÃO Nº 0015439-69.2014.8.14.0301 SECRETARIA DA 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM - IPAMB PROCURADORA: CARLA TRAVASSOS REBELO HESSE- OAB/PA 21390-A APELADA: DIANY ITALA BEZERRA DE OLIVEIRA DEFENSORA PÚBLICA: ANA PAULA PEREIRA MARQUES VIEIRA PROCURADOR DE JUSTIÇA: MANOEL SANTINO NASCIMENTO JUNIOR RELATORA: DESA. NADJA NARA COBRA MEDA DECISÃO MON...
Data do Julgamento
:
11/05/2017
Data da Publicação
:
11/05/2017
Órgão Julgador
:
3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA
Relator(a)
:
NADJA NARA COBRA MEDA
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