ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA - CREA/AL, ANUIDADE DE EMPRESA DE COMÉRCIO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DESOBRIGATORIEDADE DE INSCRIÇÃO NO CREA. ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO.
1. Tem-se firmado com princípio geral de direito administrativo que é a atividade principal da empresa, segundo expresso no contrato social, que define em qual Conselho Profissional deve ser inscrita, para fins de fiscalização e controle. Precedentes dos TRF4 e TRF5.
2. Dos documentos acostados aos autos, verifica-se que a atividade principal da demandante refere-se à venda de equipamentos de telefonia e comunicação, e a secundária diz respeito à manutenção dos equipamentos relacionados à sua atividade principal.
3. Constatando-se que a empresa apelada não tem nenhuma atividade que a sujeite à fiscalização e ao controle do Conselho Regional de Engenharia, Agronomia e Arquitetura, impõe-se o reconhecimento de inexigibilidade do registro da empresa junto ao CREA/AL, de anuidade e de contratação de profissional do referido Conselho dentro da empresa. Devendo ser anulado, por conseqüência, todos os atos administrativos e multas referentes ao Auto de Infração nº MCZ 00070931/09.
4. Apelação improvida. Sentença mantida.
(PROCESSO: 00019689620104058000, AC509319/AL, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO WILDO, Segunda Turma, JULGAMENTO: 09/11/2010, PUBLICAÇÃO: DJE 18/11/2010 - Página 299)
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ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA - CREA/AL, ANUIDADE DE EMPRESA DE COMÉRCIO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DESOBRIGATORIEDADE DE INSCRIÇÃO NO CREA. ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO.
1. Tem-se firmado com princípio geral de direito administrativo que é a atividade principal da empresa, segundo expresso no contrato social, que define em qual Conselho Profissional deve ser inscrita, para fins de fiscalização e controle. Precedentes dos TRF4 e TRF5.
2. Dos documentos acostados aos autos, verifica-se que a atividade principal da demandante refere-se à venda de equipamentos de telefonia e comun...
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO EM CONTROLE AMBIENTAL. EXIGÊNCIA DE ESCOLARIDADE DE NÍVEL MÉDIO. CANDIDATO APROVADO COM NÍVEL SUPERIOR EM TECNOLOGIA EM MEIO AMBIENTE. REQUISITO DE QUALIFICAÇÃO SUFICIENTE. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.
1. A impetrante concluiu o Curso Superior de Tecnologia em Meio Ambiente e realizou concurso público para provimento no cargo de Técnico de Laboratório/Química do Centro Federal de Educação Tecnológica do Rio Grande do Norte, que exige formação como Técnico em Controle Ambiental. Apesar de sua aprovação no referido certame, não foi nomeada, sob o argumento de que o cargo para o qual foi aprovada exige nível médio e não nível superior.
2. Considerando que é mais interessante que a Administração Pública disponha de servidores mais capacitados para compor os seus quadros, pois, nestas condições, irão contribuir para a eficiência do serviço público, objetivo perseguido pelos gestores públicos e acrescentado na Constituição Federal de 1988, através da Emenda Constitucional nº. 19, como um dos princípios que regem o Direito Administrativo, pensa-se que obstacularizar o acesso ao serviço público de um candidato detentor de conhecimentos em nível mais elevado do que o exigido para o cargo em que fora devidamente aprovado mediante concurso, além de se mostrar incompatível com o princípio da razoabilidade, vai de encontro, também, ao princípio da eficiência. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Regional.
3. Destarte, como bem ressaltou o MM. Juiz a quo, "[...] deverá ser procedida à nomeação da impetrante para o cargo de Técnico em Laboratório/Química do CEFET/RN, tendo em vista que, consoante vem entendendo a jurisprudência pátria, há direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em certame público se, dentro do prazo de validade do concurso, existirem cargos vagos e elementos que demonstrem a necessidade efetiva de seu provimento (STJ, ROMS 14689-PA, 6ª Turma, Rel. Min. PAULO MEDINA, unânime, j. 04/05/2004, DJU 20/09/2004, pág. 334; STJ, EDMS 5573-DF, 3ª Seção, Rel. Min. GILSON DIPP, unânime, j. 12/11/2003, DJU 09/12/2003, pág. 206), requisitos comprovados por meio do documento de fls.15, que atesta que a demandante já teria sido convocada para tomar posse".
4. Não há como determinar a nomeação da impetrante, especificamente para a unidade do CEFET/RN em Natal, como requerido na inicial, tendo em conta a não comprovação da existência de vaga naquela localidade, devendo, entretanto, a autoridade coatora proceder à nomeação da impetrante para o cargo de Técnico de Laboratório/Química em uma das unidades do CEFET/RN, obedecida a sequência de prioridade constante do Termo de Compromisso acostado aos autos.
5. Remessa oficial a que se nega provimento.
(PROCESSO: 200984000003997, REO475340/RN, DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO PINTO DE AZEVEDO (CONVOCADO), Primeira Turma, JULGAMENTO: 11/11/2010, PUBLICAÇÃO: DJE 19/11/2010 - Página 47)
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ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO EM CONTROLE AMBIENTAL. EXIGÊNCIA DE ESCOLARIDADE DE NÍVEL MÉDIO. CANDIDATO APROVADO COM NÍVEL SUPERIOR EM TECNOLOGIA EM MEIO AMBIENTE. REQUISITO DE QUALIFICAÇÃO SUFICIENTE. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.
1. A impetrante concluiu o Curso Superior de Tecnologia em Meio Ambiente e realizou concurso público para provimento no cargo de Técnico de Laboratório/Química do Centro Federal de Educação Tecnológica do Rio Grande do Norte, que exige formação como Técnico em Controle Ambiental. Apesar de sua aprovação no referido certame, não foi nomeada, sob o argument...
Data do Julgamento:11/11/2010
Classe/Assunto:Remessa Ex Offício - REO475340/RN
Órgão Julgador:Primeira Turma
Relator(a):Desembargador Federal Frederico Pinto de Azevedo (Convocado)
DIREITO CIVIL E CONSTITUCIONAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO HABITACIONAL. SFH. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. ESVAZIAMENTO DO OBJETO DA AÇÃO. INDEFERIMENTO. DEPÓSITO DAS PRESTAÇÕES. MANUTENÇÃO DA POSSE. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL. DEFERIMENTO.
- Cuida-se de agravo de instrumento interposto por mutuária da CAIXA contra decisão que lhe negou antecipação de tutela em ação relativa ao SFH. Requer antecipação de tutela para tornar sem efeito cláusula contratual que prevê a responsabilidade do devedor quanto ao saldo devedor residual (verificado após o pagamento da última prestação do financiamento) e depositar em Juízo a prestação do financiamento, "a fim de garantir a manutenção da posse do imóvel objeto da presente lide".
- Não há de se conceder antecipação de tutela para tornar sem efeito cláusula contratual, pois essa prestação jurisdicional esvaziaria o objeto da ação.
- O elevado valor da prestação (R$ 4.080,13) decorre do refinanciamento do saldo devedor residual (verificado após o pagamento da última prestação do prazo normal de financiamento). A agravante pleiteia depositar em juízo prestação em valor superior ao que vinha pagando antes do refinanciamento da dívida (R$ 400,00).
- Para que a ação da agravante não seja extinta sem análise do mérito por causa da consumação da execução extrajudicial (AC 511609, Primeira Turma, rel. Desembargador Federal Emiliano Zapata Leitão, pub. DJE de 03.02.11) e reste a mutuária sem acesso à prestação jurisdicional de mérito que pleiteia, em homenagem ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (inc. XXXV, do art. 5º, da CF) que a execução extrajudicial não estaria a violar (STF, RE 223075, Primeira Turma, rel. Min. Ilmar Galvão, pub. 06.11.98), resta deferido o pedido de depósito das prestações e de manutenção da posse do imóvel, o que implica suspensão da execução do contrato.
- Precedente desta Turma: AC 499268, rel. Desembargador Federal Sérgio Murilo, sessão de 28.06.11, à unanimidade.
- Agravo de instrumento parcialmente provido.
(PROCESSO: 00060550520114050000, AG115335/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO GADELHA, Segunda Turma, JULGAMENTO: 12/07/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 21/07/2011 - Página 274)
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DIREITO CIVIL E CONSTITUCIONAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO HABITACIONAL. SFH. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. ESVAZIAMENTO DO OBJETO DA AÇÃO. INDEFERIMENTO. DEPÓSITO DAS PRESTAÇÕES. MANUTENÇÃO DA POSSE. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL. DEFERIMENTO.
- Cuida-se de agravo de instrumento interposto por mutuária da CAIXA contra decisão que lhe negou antecipação de tutela em ação relativa ao SFH. Requer antecipação de tutela para tornar sem efeito cláusula contratual que prevê a responsabilidade do devedor quanto ao saldo devedor...
Data do Julgamento:12/07/2011
Classe/Assunto:Agravo de Instrumento - AG115335/PB
PROCESSUAL CIVIL. FGTS - EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. ALEGAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE PARTE DO TÍTULO (CPC, ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO). INCABIMENTO. TEMA APRECIADO PELO REGIME DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO Nº 8/08 DO STJ, QUE TRATAM DOS RECURSOS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA.
1. O art. 741, parágrafo único, do CPC, estabelece que "considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal".
2. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o art. 741, parágrafo único, do CPC, é norma de caráter excepcional, pelo que se deve restringir a sua incidência, apenas, às hipóteses expressamente nela previstas. (STJ - REsp 1.150.499 - 2ª T - Relª Minª Eliana Calmon - DJe 08.02.2010).
3. A matéria acerca da aplicabilidade do art. 741, parágrafo único, do CPC , em processos referentes à correção monetária das contas vinculadas ao FGTS, foi decidida pela Primeira Seção do Superior Tribunal, no REsp nº 1.189.619/PE, de relatoria do Exmo. Min. Castro Meira, submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução nº 8/08 do STJ, que tratam dos recursos representativos da controvérsia, publicado no DJe de 2.9.2009. Segundo a Corte Superior "o art. 741, parágrafo único, do CPC, atribuiu aos embargos à execução eficácia rescisória de sentenças inconstitucionais. Por tratar-se de norma que excepciona o princípio da imutabilidade da coisa julgada, deve ser interpretada restritivamente, abarcando, tão somente, as sentenças fundadas em norma inconstitucional, assim consideradas as que: (a) aplicaram norma declarada inconstitucional; (b) aplicaram norma em situação tida por inconstitucional; ou (c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional. 2. Em qualquer desses três casos, é necessário que a inconstitucionalidade tenha sido declarada em precedente do STF, em controle concentrado ou difuso e independentemente de resolução do Senado, mediante: (a) declaração de inconstitucionalidade com ou sem redução de texto; ou (b) interpretação conforme a Constituição. 3. Por consequência, não estão abrangidas pelo art. 741, parágrafo único, do CPC as demais hipóteses de sentenças inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da orientação firmada no STF, tais como as que: (a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional, ainda que em controle concentrado; (b) aplicaram dispositivo da Constituição que o STF considerou sem auto-aplicabilidade; (c) deixaram de aplicar dispositivo da Constituição que o STF considerou auto-aplicável; e (d) aplicaram preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado. 4. Também estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data anterior à vigência do dispositivo. 5. "À luz dessas premissas, não se comportam no âmbito normativo do art. 741, parágrafo único, do CPC, as sentenças que tenham reconhecido o direito a diferenças de correção monetária das contas do FGTS, contrariando o precedente do STF a respeito (RE 226.855-7, Min. Moreira Alves, RTJ 174:916-1006). É que, para reconhecer legítima, nos meses que indicou, a incidência da correção monetária pelos índices aplicados pela gestora do Fundo (a Caixa Econômica Federal), o STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer norma, nem mesmo mediante as técnicas de interpretação conforme a Constituição ou sem redução de texto. Resolveu, isto sim, uma questão de direito intertemporal (a de saber qual das normas infraconstitucionais - a antiga ou a nova - deveria ser aplicada para calcular a correção monetária das contas do FGTS nos citados meses) e a deliberação tomada se fez com base na aplicação direta de normas constitucionais, nomeadamente a que trata da irretroatividade da lei, em garantia do direito adquirido (art. 5º, XXXVI)" (REsp 720.953/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, Primeira Turma, DJ de 22.08.05)". (STJ - Resp 1.189.619-PE - Primeira Seção - Rel. Min. Castro Meira).
4. O parágrafo único do art. 741 do CPC não se aplica às sentenças que tenham contrariado o julgado do Pretório Excelso a respeito da correção monetária das contas do FGTS (RE 226.855-7, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 13.10.2000). A razão é que o Supremo Tribunal Federal, para reconhecer legítimos alguns dos índices aplicados pela Caixa Econômica Federal, não declarou a inconstitucionalidade de nenhuma norma, mas apenas resolveu uma questão de direito intertemporal, em face do que prescreve o art. 5º, XXXVI, da Constituição da República. (STJ. REsp 982.373/MG. Rel. Min. Denise Arruda. DJ 17.12.2007).
5. Apelação provida.
(PROCESSO: 00006888120104058100, AC514085/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS, Segunda Turma, JULGAMENTO: 12/07/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 21/07/2011 - Página 201)
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PROCESSUAL CIVIL. FGTS - EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. ALEGAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE PARTE DO TÍTULO (CPC, ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO). INCABIMENTO. TEMA APRECIADO PELO REGIME DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO Nº 8/08 DO STJ, QUE TRATAM DOS RECURSOS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA.
1. O art. 741, parágrafo único, do CPC, estabelece que "considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal".
2. O Superior Tribunal de Justiça tem entendi...
Data do Julgamento:12/07/2011
Classe/Assunto:Apelação Civel - AC514085/CE
Órgão Julgador:Segunda Turma
Relator(a):Desembargador Federal Francisco Barros Dias
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. AÇÃO RESCISÓRIA QUE REFORMOU O PROVIMENTO JURISDICIONAL ANTERIORMENTE CONTRÁRIO AO ENTE PÚBLICO. EXISTÊNCIA.
1. Embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional contra acórdão desta eg. Terceira Turma, que manteve a sentença proferida na ação anulatória de débito fiscal, invalidando a cobrança da CSLL referente às competências de 1998, 1999, 2000, 2001 e
2002, haja vista a existência de coisa julgada sobre a relação jurídica de direito material entre o contribuinte e o Fisco, que afastaria, por sua vez, a viabilidade de tributação em momento posterior à declaração de inconstitucionalidade da lei (Lei nº
7.689/88).
2. A embargante sustenta que o acórdão foi omisso: a) quanto aos efeitos prospectivos da decisão do STF, que posteriormente reconheceu a constitucionalidade da Lei nº 7.689/88; b) quanto à rescisão do julgado que declarou a inconstitucionalidade da lei,
nos autos da AR nº 361/CE; c) quanto à ilegitimidade da autora para se beneficiar da decisão do Mandado de Segurança Coletivo n° 0000754-62.1990.4.05.8100.
3. Esta Turma, na assentada de 18.06.2015, negou provimento aos embargos de declaração opostos, o que motivou a interposição de recurso especial junto ao STJ. Provido o recurso na Corte Superior, os autos retornaram a este eg. Tribunal para reexame da
matéria suscitada pela Fazenda Nacional nos embargos, especialmente no que diz respeito à existência da Ação Rescisória 361/CE, que reformou o provimento jurisdicional anteriormente contrário ao ente público ao rescindir o julgado.
4. Nos termos do art. 1.022 do NCPC (Lei nº 13.105/15), cabem embargos declaratórios para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inc. I); suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento
(inc. II) e para corrigir erro material (inc. III).
5. O parágrafo único do citado dispositivo legal estabelece que se considera omissa a decisão que deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento
ou que incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, parágrafo 1º.
6. O acórdão ora vergastado tomou como base de fundamentação o precedente formado a partir do julgamento do REsp 118893/MG. Neste, o entendimento do STJ seria de que não é possível a posterior cobrança da CSLL ao contribuinte que tem em seu favor
decisão transitada em julgado a declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 7.689/88, bem como a inexistência de relação jurídico material para o efetivo recolhimento do tributo, momento em que afasta, por sua vez, a aplicação da Súmula nº 239 do Supremo
Tribunal Federal. Tal recurso foi tomado como repetitivo e, após julgamento, cristalizou jurisprudência no âmbito do STJ, no sentido de que o efeito da coisa julgada tributária se estenderia em relação aos lançamentos posteriores.
7. O Supremo Tribunal Federal, sepultando discussões de longas datas acerca do tema, manifestou-se pela adequação da Lei nº 7.689/88 à norma constitucional, excetuando o disposto nos arts. 8º e 9º, por ofensa ao princípio da irretroatividade e em razão
da incompatibilidade com os arts. 195 da CF e 56 do ADCT, em respectivo.
8. Inobstante a manifestação do STF pela constitucionalidade da lei que regula a aplicação da CSLL, o STJ mantém firme posicionamento quanto à inalterabilidade da relação jurídica uma vez estabilizada pela coisa julgada, inclusive nos casos em que se
intenta a superveniente cobrança do tributo, por entender que os efeitos da coisa julgada, em matéria tributária, também alcançariam os lançamentos posteriores.
9. Diante da situação atual da jurisprudência dos tribunais superiores quanto ao tema em comento, o ponto ao qual, essencialmente, dever-nos-íamos ater é a efetiva delimitação dos limites da coisa julgada no âmbito tributário, na hipótese em que o
contribuinte tem a seu favor uma decisão transitada em julgado que declara a inexistência de relação jurídico-tributária, ao fundamento de inconstitucionalidade incidental do tributo, que, posteriormente, teria sido declarado constitucional, já na via
de controle concentrado e abstrato, exercido pelo STF.
10. É cediço, todavia, ser a ação rescisória o instrumento cabível para enfrentar um provimento jurisdicional com trânsito em julgado, e uma vez proposta, se vier a rescindir determinada decisão, não mais há que se falar em coisa julgada.
11. A despeito de recurso extraordinário pendente de julgamento, sobrestado por conta de reconhecimento de repercussão geral do tema "limites da coisa julgada em matéria tributária, notadamente diante de julgamento, em controle concentrado pelo STF, que
declara a constitucionalidade de tributo anteriormente considerado inconstitucional, na via do controle incidental, por decisão transitada em julgado", a Ação Rescisória nº 361/CE, provida em sede de embargos infringentes por esta eg. Corte Regional,
veio a rescindir o acórdão proferido nos autos do Mandado de Segurança Coletivo n° 0000754-62.1990.4.05.8100. Desse modo, uma vez desconstituída a coisa julgada, a discussão acerca de seus limites deve ser superada, isto é, não há mais que se falar
acerca dos limites da coisa julgada, quando esta não mais existir.
12. Embargos de declaração providos, com efeitos infringentes, para dar provimento à apelação e à remessa e, assim, julgar improcedente o pedido inicial do autor.
13. Honorários fixados em R$ 5.000,00, a teor do art. 20, parágrafo 4º, CPC/73, vigente quando do ajuizamento da ação.
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PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. AÇÃO RESCISÓRIA QUE REFORMOU O PROVIMENTO JURISDICIONAL ANTERIORMENTE CONTRÁRIO AO ENTE PÚBLICO. EXISTÊNCIA.
1. Embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional contra acórdão desta eg. Terceira Turma, que manteve a sentença proferida na ação anulatória de débito fiscal, invalidando a cobrança da CSLL referente às competências de 1998, 1999, 2000, 2001 e
2002, haja vista a existência de coisa julgada sobre a relação jurídica de direito material entre o contribuinte e o Fisco, que afastaria, por sua vez, a viabilidade de tributa...
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ÔNUS PROBATÓRIO. ÔNUS DO AUTOR DE COMPROVAR OS FATOS ALEGADOS NA INICIAL. INEXISTÊNCIA DE DOLO QUANTO AO EMPREGO DE VERBAS NA RESTAURAÇÃO DE SECRETARIA DE EDUCAÇÃO E CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE AUDITORIA.
PARECER DA PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA PELO IMPROVIMENTO DA APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. APELAÇÕES DOS ENTES PÚBLICOS IMPROVIDAS. PROVIMENTO DA APELAÇÃO DA RÉ.
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, na condição de autor, era detentor do ônus de comprovar os fatos alegados na inicial e, como registrado na sentença, não foi demonstrada a ocorrência de pagamentos a menor feitos aos servidores da área da educação. Também
não foi demonstrada a "execução parcial ou inexecução de obras em escolas na zona rural da referida municipalidade".
Se é certo que o documento elaborado pelo Conselho de Acompanhamento e Controle Social deu suporte necessário ao processamento da ação de improbidade, não menos certo é que os relatos ali feitos deviam ter sido corroborados por outros elementos
probatórios a serem apresentados por quem tinha o respectivo ônus (art. 333 do CPC).
A sentença reconheceu a prática de improbidade por parte da apelante tipificada no art. 10, IX, da Lei n. 8.429/92 ("ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento").
Conforme apontado na sentença, teriam sido realizadas as seguintes despesas indevidas: a) "serviço de restauração de prédio da Secretaria de educação", isso porque não é de uso exclusivo do sistema de ensino fundamental; b) "contratação de serviços
especializados em auditoria de controle interno perante a Secretaria de Educação no Município de Crateús, eis que tais prestações não são indispensáveis nem guardam relação com o cerne do ensino fundamental".
Inexistência de dolo na conduta praticada pela apelante, pois esta apresentou justificativa, levando em conta interpretação não desprovida de razoabilidade da legislação de regência (Lei nº 9.424/96, art. 70, II, III e IV), quanto à possibilidade de
aplicação dos recursos no serviço de restauração da Secretaria de Educação e na contratação de serviços de auditoria para o mesmo órgão.
Este Tribunal já teve oportunidade de decidir que se os valores tiveram destinação pública e não houve desvio nem apropriação pelo gestor, não se tratando de "ilegalidade qualificada", tem-se uma irregularidade que, embora punível pelo órgão de controle
externo (Tribunal de Contas da União), não configura improbidade administrativa (TRF 5ª Região, AC 537933, Rel. Des. Federal ELIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO, Terceira Turma, DJE 03.05.2013). No mesmo sentido é o recente precedente deste órgão
fracionário (TRF 5ª Região, AC, Proc. 0804074-20.2014.4.05.8400, Rel. Des. Federal ELIO SIQUEIRA FILHO, julgado em 26.09.2016).
Improvimento da apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e do FNDE, nos termos da manifestação da Procuradoria Regional da República.
Provimento da apelação da ré para excluir a condenação que lhe foi imposta na sentença.
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PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ÔNUS PROBATÓRIO. ÔNUS DO AUTOR DE COMPROVAR OS FATOS ALEGADOS NA INICIAL. INEXISTÊNCIA DE DOLO QUANTO AO EMPREGO DE VERBAS NA RESTAURAÇÃO DE SECRETARIA DE EDUCAÇÃO E CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE AUDITORIA.
PARECER DA PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA PELO IMPROVIMENTO DA APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. APELAÇÕES DOS ENTES PÚBLICOS IMPROVIDAS. PROVIMENTO DA APELAÇÃO DA RÉ.
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, na condição de autor, era detentor do ônus de comprovar os fatos alegados na inicial e, como registrado na sentença, não foi demonstrada a ocorrência...
PENAL E PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. IRREGULARIDADES IDENTIFICADAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PELA CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO. PRESENÇA DE DADOS COMPARTILHADOS, MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, DE OUTRAS OPERAÇÕES.
ROBUSTO ACERVO A CONVALIDAR ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA.
I. Pretende a autoridade policial medida cautelar de afastamento do sigilo bancário relativo a pessoas jurídicas ligadas ao Projeto de Transposição do Rio São Francisco, por descortinada, a partir de informações legalmente compartilhadas, a presença de
relações financeiras envolvendo empresas "de fachada", que restou indeferido ao fundamento de que a indicação de empresas já tidas como "fantasmas" no bojo da denominada "Operação Lava Jato" é insuficiente para o pedido e de que os extratos de notícia
de jornal embasadores do pedido consistem provas frágeis.
II. Aduz o apelante não se tratar o pedido formulado de meras ilações ou basear-se unicamente em notícias jornalísticas sobre delação premiada ou outros elementos formados no bojo da "Operação Lava Jato", mas sim de farta documentação acostada à
representação formulada pela autoridade policial e pelo próprio órgão ministerial, tais como informações colhidas do portal da transparência, informações bancárias comprovando transferências de valores, assim como informações de cunho probatório
fornecidas no âmbito da denominada "Operação Saqueador", que se processa no Estado do Rio de Janeiro, perfilando um conjunto probatório robusto e suficiente a autorizar a quebra do sigilo de dados bancários que restou indeferido na instância a quo.
III. Colhe-se dos autos que as investigações tiveram início a partir de fiscalização do Tribunal de Contas da União e de relatórios da Controladoria Geral da União, em que foram indicadas falhas em controle de medições indevidas nas obras de
transposição do rio São Francisco, sobrevindo indícios da ocorrência de desvio de recursos públicos operacionalizado mediante superfaturamento das obras de engenharia, inicialmente concentrando-se as irregularidades nas empresas executoras, contudo se
verificando que os consórcios de fiscalização e gerenciamento contribuíram para a prática das irregularidades, eis que durante a apuração dos fatos, observou-se que as empresas contratadas para a execução e fiscalização das obras de transposição do Rio
São Francisco com as bacias hidrográficas do Nordeste Setentrional (eixo leste) estariam envolvidas num esquema de fraudes ao transferirem valores para empresas "fantasmas".
IV. Diante das indicações de irregularidades constantes de relatório do TCU, foi realizada apuração pela Polícia Federal que culminou com a elaboração de informação técnica onde se verificou que as empresas integrantes do consórcio responsável pela
execução dos lotes 11 e 12 operacionalizaram desvio de verba pública através de superfaturamento, ao tempo em que as empresas contratadas como responsáveis pela fiscalização das obras em comento, permitiram omissivamente que tais irregularidades,
consistentes no superfaturamento, se desdobrassem sem que houvesse qualquer intervenção, eis que sobre elas recaía o dever de garantidoras da lisura quanto à execução.
V. Identificado que empresas integrantes do consórcio responsável pela execução da obra, além do presente inquérito, também estavam sendo investigadas na "Operação Lava Jato", em trâmite na Justiça Federal do Paraná, foi ali deferido o compartilhamento
de informações colhidas naquela operação, de onde se colheu elementos informativos que corroboraram com os indícios de que tais empresas utilizaram pessoas jurídicas "laranjas" para realizarem lavagem de dinheiro, através da emissão de notas fiscais
"frias", serviços ideologicamente falsos, etc.
VI. Da análise de dados colhidos por intermédio de afastamento de sigilo bancário, no âmbito do IPL nº 93/2014, verificou-se que as verbas depositadas pelo Ministério da Integração na conta de uma das empresas sob investigação, objetivando a execução da
obra de transposição, foram repassadas a outras empresas, observando-se que o modus operandi consistia em receber os valores e transferi-los para empresas de fachada.
VII. Mostra-se ser adequada a medida cautelar ao fim pretendido, fazendo-se presente sua efetiva necessidade, pois não se parte unicamente de uma premissa de que todas as empresas às quais se destinaram os recursos sejam "de fachada", mas sim a partir
de outros procedimentos investigatórios, objeto de compartilhamento com autorização judicial, a exemplo das denominadas "Operação Lava Jato", "Operação Saqueador" e "Operação Vidas Secas - Sinhá Vitória", bem como das próprias investigações empreendidas
pela autoridade policial representante, no bojo do Inquérito Policial nº 0216/2016-SR/DPF/PE, instaurado como desdobramento do apurado no IPL nº 93/2014-SR/DPF/PE (Operação Vidas Secas - Sinhá Vitória), em vista de irregularidades identificadas pelo
Tribunal de Contas da União e pela Controladoria Geral da União.
VIII. Apelação provida, para se determinar a quebra do sigilo de dados bancários como requerido na medida cautelar.
Ementa
PENAL E PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. IRREGULARIDADES IDENTIFICADAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PELA CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO. PRESENÇA DE DADOS COMPARTILHADOS, MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, DE OUTRAS OPERAÇÕES.
ROBUSTO ACERVO A CONVALIDAR ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA.
I. Pretende a autoridade policial medida cautelar de afastamento do sigilo bancário relativo a pessoas jurídicas ligadas ao Projeto de Transposição do Rio São Francisco, por descortinada, a partir de informações legalmente compartilhadas, a presença de
relações financeiras envolve...
Data do Julgamento:27/09/2016
Data da Publicação:04/10/2016
Classe/Assunto:ACR - Apelação Criminal - 14074
Órgão Julgador:Segunda Turma
Relator(a):Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR AGENTES POLÍTICOS. APLICAÇÃO DA LEI 8.249/92. DIRECIONAMENTO DAS LICITAÇÕES. PREJUÍZO IN RE IPSA. MEMBROS DA CPL. ART. 10 DA LEI 8249/92.
CERCEAMENTO DE DEFESA PELA FALTA DE INTIMAÇÃO DOS RÉUS PARA OFERECEREM ALEGAÇÕES FINAIS E PELA NEGATIVA DE PROVA PERICIAL. INOCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DO PROCESSO JUDICIAL ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
DESCABIMENTO. CONLUIO ENTRE AS EMPRESAS. MÉTODO DAS MÁXIMAS EXPERIÊNCIAS. INAPLICÁVEL. EXECUÇÃO PARCIAL DO OBJETO. EXERCÍCIO SIMULTÂNEO DE SECRETARIA DE EDUCAÇÃO E PRESIDENTE DO CONSELHO DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR. ILEGALIDADE. INEXECUÇÃO PARCIAL DO OBJETO
DO PNAE. RESPONSABILIDADE DA SECRETÁRIA DE EDUCAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO EX-PREFEITO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA APURAÇÃO DO PREJUÍZO. MODERAÇÃO NAS SANÇÕES.
1. Apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pelos réus condenados em face da sentença proferida pelo juízo a quo.
2. Fixam-se os seguintes pontos controvertidos: simulação/Direcionamento das licitações; conluio entre as empresas; execução do objeto, ou seja, efetiva entrega das merendas; irregularidade/ocultação de documentos para a prestação de contas.
3. Sobre a gratuidade da justiça, a jurisprudência tem entendido que basta uma declaração do requerente informando não ter condições de arcar com os custos do processo para fazer jus a tal benefício. Pleito deferido.
4. Sobre a alegação de preliminar de prescrição intercorrente em razão da longa duração do processo, tanto esta Corte Federal (Precedentes: AC484977/PB, Rel.: Desembargador Federal Francisco Barros Dias, Segunda Turma, DJe 12/08/2010; AC415542/PB, Rel.:
Desembargador Federal Lázaro Guimarães, Quarta Turma, DJe 08/06/2010), como o Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento dominante no sentido de inexistência da prescrição intercorrente nas ações de improbidade administrativa, sobretudo pela falta
de previsão legal (Precedentes: REsp 1218050/RO, Rel.: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 20/09/2013; EDcl no AREsp 156071/ES, Rel.: Ministro Olindo Menezes, Primeira Turma, DJe 25/02/2016; REsp 128993/RO, Rel.: Eliana Calmon,
Segunda Turma, DJe 26/09/2013).
5. Desse modo, há de ser afastada a tese da prescrição intercorrente. Ainda que se admitisse a possibilidade, ressalta-se que, no presente caso, a demora foi motivada pelo respeito aos ritos processuais (considerando a quantidade de réus) com o
privilégio ao princípio do contraditório, e não pela inércia do autor (Precedentes: REsp 1218050/RO, Rel.: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 20/09/2013; EDcl no AREsp 156071/ES, Rel.: Ministro Olindo Menezes, Primeira Turma, DJe
25/02/2016; REsp 128993/RO, Rel.: Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 26/09/2013).
6. Ainda preliminarmente, no tocante à aplicação da Lei 8.249/92 aos agentes políticos, tem-se que, o entendimento dominante do STF é de que "competente o primeiro grau de jurisdição para julgamento das ações de improbidade administrativa contra agentes
políticos, ocupantes de cargos públicos ou detentores de mandato eletivo, independentemente de estarem, ou não, em atividade" (Rcl 3004 AgR / SP, Rel.: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe-069, Publicação 14/04/2016). Também, "...A jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça é firme em que se aplicam a agentes políticos municipais, tais como prefeitos, ex-prefeitos e vereadores as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92)" (AgRg no Resp 1158623/RJ, Rel. Ministro
Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 09/04/2010).
7. Considerando o conteúdo dos autos e as informações colhidas em depoimentos, não restam dúvidas de que os processos licitatórios foram corrompidos, cheios de irregularidades. Constatou-se que, de fato, os convites eram enviados sempre às mesmas
empresas sem oportunizar outras a participarem do processo e enriquecer a concorrência, era vencida sempre a mesma empresa com diferenças ínfimas entre os preços, houve dispensa ilegal de licitação além da formalização irregular dos atos.
8. Atente-se, contudo, que a improbidade exige, além das ilegalidades objetivas, o elemento subjetivo consistente na consciência de agir com intuito próprio, corrupto, alheio à intenção da lei e da moralidade. Desse modo, as falhas apontadas nas
licitações não implicam, necessariamente, em improbidade administrativa. As circunstâncias do caso devem ser consideradas.
9. O acervo probatório dos autos não foi suficiente para comprovar a vinculação do ex-prefeito ou da ex-Secretária de Educação, tampouco das empresas rés, às irregularidades constatadas nos processos licitatórios.
10. No exercício do cargo de chefe do Poder Executivo, entende-se que os feitos de cunho meramente administrativos, como os trâmites dos processos licitatórios, não eram realizados diretamente pelo ex-prefeito/réu. Não restam dúvidas que tais atividades
não estão inseridas no rol dos atos privativos do cargo. Portanto, em que pese a responsabilidade do prefeito pelo gerenciamento dos recursos públicos do respectivo Município, não se pode, de forma objetiva, atribuir a responsabilização pela conduta
ímproba de todas as irregularidades passíveis de ocorrer no âmbito da administração municipal, sem que haja elementos probatórios suficientes que o vincule diretamente a tais condutas ímprobas.
11. Da mesma forma, não restou demonstrada interferência da ex-Secretária de Educação com as empresas participantes nem com os integrantes da Comissão de Licitação, suficiente para comprovar o intuito corrupto dos procedimentos licitatórios.
12. Logo, a responsabilidade pelas ilegalidades apontadas nos processos licitatórios em questão, no contexto dos autos, deve ser atribuída aos membros da Comissão de Licitação. Atente-se que a comprovação de culpa é suficiente para a caracterização de
Improbidade Administrativa nas hipóteses previstas no art. 10 da Lei 8.429/1992, conforme jurisprudência do STJ.
13. O art. 10 da referida Lei de Improbidade Administrativa possui, como elementar do tipo, o prejuízo ao erário, pelo que se faz necessário apurar a ocorrência do dano causado ao erário.
14. À luz das provas dos autos, no tocante aos processos licitatórios, observou-se que: (i) inexistiram razões para justificar os sucessivos convites, visto que os recursos pertenciam ao mesmo convênio e as sucessivas prestações tinham a mesma natureza,
não havendo respaldo legal para fundamentar o fracionamento; (ii) escolha de mesma empresa vencedora na maioria dos convites; (iii) ocorrência de dispensa ilegal de licitação; (iv) irregularidade nos atos do processo licitatório, a exemplo da falta de
pesquisa de preços e parecer jurídico. Assim, inegável a presunção de prejuízo no processo de contratação, sobretudo por não ter dado oportunidade de ampla participação dos interessados, o que só traria benefícios ao processo de escolha.
15. Em situações como esta, em que o Poder Público foi tolhido de contratar a melhor proposta, entende o Superior Tribunal de Justiça pela ocorrência de dano in re ipsa, reconhecendo a possibilidade de dispensa de devolução dos valores quando houver o
cumprimento do contrato (Precedente: AgRg no AgRg no REsp 1288585/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, DJe 09/03/2016).
16. No caso dos autos, os elementos acostados apontam para o cumprimento do contrato da empresa ré contratada pela Prefeitura.
17. Desse modo, não tendo sido demonstrado o efetivo prejuízo causado pela conduta direta dos membros da Comissão de Licitação, não há que se aplicar o ressarcimento aos mesmos. Tal conclusão, conforme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, não
é suficiente para descaracterizar a infração do art. 10 da referida Lei 8.429/92.
18. Sobre a alegação de cerceamento de defesa, tanto pela falta de intimação dos réus para oferecerem alegações finais, como por inviabilizar a produção de prova, é pacífico o entendimento de ser incabível o pleito de nulidade quando não demonstrado o
suposto prejuízo causado (Precedente: REsp 1295267 / SE, Rel. Ministro OLINDO MENEZES, PRIMEIRA TURMA, DJe 28/03/2016).
19. No mesmo sentido, não há que se falar em cerceamento de defesa por negativa de prova pericial, visto que o conteúdo probatório do processo pode ser suficiente para fundamentar o juízo de convencimento do magistrado. O Superior Tribunal de Justiça
entende que "a perícia não é imprescindível à comprovação de improbidade administrativa, bastando a prova testemunhal ou outros elementos de prova", sempre que estes se mostrarem suficientes (REsp 1483180 / PE, Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
DJe 27/11/2014).
20. Incabível, também, o pedido dos membros da Comissão de Licitação e do ex-prefeito de suspensão do feito até o trânsito em julgado do referido processo administrativo, pois inquestionável a distinção e independência entre as esferas cíveis e
administrativas.
21. É inegável que o julgamento pelas cortes administrativas pode ser utilizado como mais um meio de prova dentre tantos outros, contudo, não configura condição para a persecução judicial.
22. A acusação de conluio entre as empresas participantes dos processos licitatórios advém das seguintes razões: (i) oferecimento de preços superiores a todos os itens constantes na proposta da empresa vencedora; (ii) recebimento das convocações para
participar do convite na mesma data da requisição para instauração do procedimento licitatório; (iii) não participação das empresas na sessão de abertura dos envelopes; (iv) coincidência dos valores indicados no orçamento com os ofertados no certame
pela empresa vencedora. Nesse ponto, o MPF ressaltou a importância, no caso, do método das máximas experiências para valoração das provas.
23. As irregularidades apontadas decorrem de condutas da Comissão de Licitação, a quem compete conduzir o certame. A inércia na impugnação dos convites por parte das empresas participantes não deve conduzir à conclusão imediata de conluio. Não restou
comprovado que as empresas participantes dos convites atuaram com a intenção de burlar a licitação para favorecer a empresa vencedora. Em conclusão, tais alegações carecem de demonstração do elemento subjetivo necessário, elementar para a configuração
de improbidade administrativa. Trata-se de indícios insuficientes para apontar conluio entre os representantes das empresas e os membros da Comissão de Licitação.
24. A valoração do modus operandi pelo método das máximas experiências mostra-se, para os casos de improbidade administrativa, temerário quando utilizado como fundamento principal de condenação. É pacífico nos tribunais que, com relação à improbidade
administrativa, "não é qualquer ilícito ou irregularidade que é capaz de provocá-la. O ato precisa trazer consigo uma carga de malícia, perniciosidade, desonestidade, má-fé, implicando ofensa aos princípios éticos e morais que regem a Administração
Pública. A aplicação da norma deve ser feita com cautela e restritivamente, sob pena de banalizar-se o instituto, punindo toda e qualquer irregularidade ou ilícitos de menor lesividade" (AC557282/RN, Rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima,
Segunda Turma, DJe 03/09/2015). Assim, não havendo prova contundente do elemento subjetivo, não há que se concluir pelo conluio entre as empresas e a Comissão de Licitação.
25. Sobre a a efetiva execução do objeto - entrega das merendas -, em que pese as inúmeras acusações, nenhum meio de prova foi incisivo em afirmar que a mercadoria não foi entregue à prefeitura pela empresa ré contratada. Tal conclusão, inclusive, foi
constatada no Acórdão 0395-05/11 do Tribunal de Contas. Portanto, inadequada a condenação da empresa ré contratada por improbidade administrativa.
26. Quanto à análise da distribuição das merendas por parte da prefeitura, a inspeção realizada durante a Tomada de Contas Especial pelo TCU, com o depoimento de professores, diretores e membros do CAE; também as inspeções realizadas pela Comissão
Judicial de Educação (com poderes coferidos pelo Juízo da Comarca de São Cristóvão/SE); além dos documentos acostados, constatou-se, no tocante à execução do objeto, no período de 2003 e 2004: (i) irregularidade na distribuição da merenda escolar; (ii)
insuficiência e má qualidade, quando oferecida; (iii) falhas no controle da movimentação dos gêneros alimentícios; (iv) descumprimento da função fiscalizatória do CAE - Conselho Alimentar do Município.
27. Nos documentos acostados (fls. 1750/3300), observa-se que havia algum registro de controle na distribuição de merendas, constatando-se: valor per capita da merenda escolar; sugestão de cardápios; estoque final (em dezembro de 2004); planilha de
entrega de alimentos indicando a quantidade dos itens, indicando quem entregou e quem recebeu em cada escola.
28. Demonstrada a ilegalidade no exercício simultâneo do cargo de Presidente do CAE e de Secretária de Educação do município, ambos ocupados pela Sra. Dilene Miranda Job. As manifestações e provas trazidas aos autos não foram aptos a retirar o caráter
pernicioso da conduta da ré, pelo que resta configurada a má-fé em sua gestão. Pelo que consta nos autos, não há dúvidas que, de fato, o CAE mostrou-se inoperante.
29. As nomeações da ré para ocupar simultaneamente os cargos de Secretária de Educação e Presidente do CAE decorreram de ato emanado do ex-prefeito, o que demonstra sua intenção em anuir com a irregularidade traduzida na esdrúxula situação de a
Secretária de Educação fiscalizar a si própria.
30. O objetivo de garantir as necessidades nutricionais dos alunos da educação infantil não fora totalmente alcançado. Em que pese a prova de que os ingredientes eram entregues às escolas, não restou comprovado que os alimentos eram elaborados e
distribuídos regularmente aos alunos. O objetivo do PNAE não se esgota com a entrega dos alimentos às unidades, mas com a regular oferta de merenda, obedecidos os parâmetros nutricionais possíveis, aos alunos. A irregularidade e instabilidade na
distribuição das merendas foi fato inconteste, tendo gerado prejuízos materiais e imateriais aos alunos da rede pública do município.
31. Não restam dúvidas, sobre a responsabilidade da Sra. Dilene Miranda Job (tanto ao atuar no cargo de ex-Secretaria de Educação, como no de Presidente do CAE - Conselho de Alimentação Escolar) na oferta da merenda escolar aos alunos da rede pública do
Município de São Cristóvão/SE.
32. Por tratar-se de programa de execução continuada executado nos anos de 2003 e 2004, é manifesta a dificuldade de apuração do montante do prejuízo, sobretudo por não terem sido informados os dias e quantidade do que deixou de ser executado.
33. Ante a prova de execução parcial do objeto, não há que se falar em ressarcimento solidário do valor integral do repasse conforme constou no julgamento da Tomada de Contas Especial. Os critérios de levantamento de prejuízo obtido no processo
administrativo no âmbito do TCU são distintos do processo judicial (Precedente: REsp 1480350 / RS, Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 12/04/2016).
34. Ante esse contexto, pela carência de informações concretas para quantificar o valor do prejuízo causado ao erário, não há que se falar em condenação em ressarcimento.
35. As condutas da ex-Secretária de Educação, pelas informações inverídicas sobre a regularidade do objeto (no exercício da função de presidente do Conselho de Alimentação Escolar) e pela falta de controle e fiscalização na compra e distribuição dos
alimentos destinados à merenda (no papel de Secretária de Educação), encontram-se eivadas de ilegalidades cujas circunstâncias apontam para a configuração de má fé, consubstanciada no dolo, o que complementa as elementares da hipótese prevista no art.
10 da Lei 8.429/92.
36. As normas que regulam o programa dispõem são explícitas ao apontar que a prefeitura municipal é parte nos repasses do PNAE (Resolução CD/FNDE nº 35 de 01/10/2003, Resolução CD/FNDE nº 38 de 23/08/2004 e seguintes). Portanto, não há dúvidas quanto à
vinculação direta e à consequente responsabilização do ex-prefeito com relação às falhas na distribuição das merendas, no caso, adquiridas com recursos destinados ao PNAE.
37. Com relação à acusação de despesas alheias ao objeto (merenda escolar), especificamente com produtos de limpeza e serviço de fotografia, não se configura improbidade administrativa, tanto pela falta de comprovação do elemento subjetivo, como pela
conexão com os fins estabelecidos nas legislações que regulam o repasse para a execução do PNAE, a exemplo do art. 11, §6º da Resolução 38/2004, que prevê, dentre outras, que "Cabem às EE adotarem medidas que garantam adequadas condições higiênicas e a
qualidade sanitária dos produtos da alimentação escolar...".
38. Em conclusão, restou constatada a inexecução parcial do objeto (distribuição das merendas), o elemento subjetivo nas condutas do ex-Prefeito e da ex-Secretária de Educação (também Presidente do Conselho de Alimentação Escolar), e o dano ao erário;
elementares do tipo previsto no art. 10 da Lei 8429/92.
39. É inegável que os documentos fornecidos a título de prestação de contas contribuíram para análise e conclusão de alguns fatos investigados razão pela qual devem ser considerados. Desse modo, ainda que incompleta a prestação de contas, não configura
hipótese prevista na Lei 8249/92.
40. No tocante aos honorários sucumbenciais, o entendimento predominante nesta Corte Federal bem como na Corte Superior é no sentido de que, privilegiando a simetria, no bojo de ação civil pública, descabe a condenação da parte vencida ao pagamento de
honorários em favor do Ministério Público, salvo comprovada má-fé (Precedente: REsp 1354802 / RJ, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 26/09/2013; AgRg no REsp. 1.100.516/PR, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 12.5.2015).
41. Ante o exposto, a sentença deve ser ajustada nos seguintes termos:
41.1. Absolver a empresa JÚLIO PRADO VASCONCELOS COM. E REP. LTDA e seus sócios;
41.2. Manter a condenação da Sra. DILENE MIRANDA JOB pela prática de improbidade administrativa capitulada no art. 10, inciso XI da Lei 8.249/92, e moderar a aplicação das sanções para:
a) suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 06 (seis) anos;
b) pagamento de multa civil estabelecida no equivalente a 2 (duas) vezes a remuneração que recebia quando ocupava o cargo de Secretária de Educação do Município de São Cristóvão/SE, devidamente atualizados conforme Manual de Cálculos da Justiça
Federal;
c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
41.3. Manter a condenação das integrantes da Comissão de Licitação - IVONE COSTA PASSOS, EDJANE SILVA e TÂNIA SUELI SILVA DOS SANTOS - pela prática de improbidade administrativa prevista no art. 10, inciso VIII da Lei 8.249/92, com a moderação das
sanções a serem aplicadas na seguinte dose:
a) pagamento individual de multa civil estabelecida no equivalente a 2 (duas) vezes a remuneração que cada uma recebia quando ocupava a função de integrante da Comissão Permanente de Licitação do Município de São Cristóvão/SE, devidamente atualizados
conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal;
b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
41.4. Condenar o ex-prefeito ARMANDO BATALHA DE GÓIS pela prática de improbidade administrativa capitulada no art. 10, inciso XI da Lei 8.249/92, cujas sanções devem ser aplicadas na seguinte medida:
a) suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 06 (seis) anos;
b) pagamento de multa civil estabelecida no equivalente a 2 (duas) vezes a remuneração que recebia quando ocupava o cargo de Prefeito do Município de São Cristóvão/SE, devidamente atualizados conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal;
c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
42. Apelação do MPF improvida.
43. Apelação de JULIO PRADO VASCONCELOS COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA. totalmente provida.
44. Apelação do ESPOLIO DE JOSÉ THOMAZ MIRANDA VILELA DE VASCONCELOS totalmente provida.
45. Apelação de DILENE MIRANDA JOB, IVONE COSTA PASSOS, EDJANE SILVA e TÂNIA SUELI SILVA DOS SANTOS parcialmente provida.
46. Apelação interposta por ARMANDO BATALHA DE GÓIS parcialmente provida.
Ementa
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR AGENTES POLÍTICOS. APLICAÇÃO DA LEI 8.249/92. DIRECIONAMENTO DAS LICITAÇÕES. PREJUÍZO IN RE IPSA. MEMBROS DA CPL. ART. 10 DA LEI 8249/92.
CERCEAMENTO DE DEFESA PELA FALTA DE INTIMAÇÃO DOS RÉUS PARA OFERECEREM ALEGAÇÕES FINAIS E PELA NEGATIVA DE PROVA PERICIAL. INOCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DO PROCESSO JUDICIAL ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
DESCABIMENTO. CONLUIO ENTRE AS EMPRESAS. MÉTODO DAS MÁXIMAS EXPERIÊNCIAS. INAPLICÁVEL. EXECUÇÃO...
AMBIENTAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE REGULAR LICENCIAMENTO PARA EMPREENDIMENTO. CONSTRUÇÃO DA ESTAÇÃO DE PISCICULTURA TRÊS BARRAS. LANÇAMENTO DE EFLUENTES NO RIO GARARU. OBTENÇÃO DA LICENÇA DE OPERAÇÃO NO CURSO DA
AÇÃO. CUMPRIMENTO DAS EXIGÊNCIAS DA NOTIFICAÇÃO Nº 2012-006721/TEC/NOT-1010. PERDA DE OBJETO DA PRETENSÃO E NÃO RECONHECIMENTO DO PEDIDO OU PROCEDÊNCIA DESTE. INEXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. NÃO COMPROVAÇÃO DO DANO EFETIVO. CUMPRIMENTO DAS MEDIDAS
CORRETIVAS E ATENDIMENTO DAS EXIGÊNCIAS DO ÓRGÃO AMBIENTAL. MEDIDAS QUE MOSTRAM-SE SUFICIENTES PARA RECOMPOSIÇÃO AMBIENTAL. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
1. Insurgência recursal em face de sentença que, em sede de ação civil pública, extinguiu o processo sem resolução do mérito por perda superveniente do objeto no que se refere ao pedido de suspensão de funcionamento de Estação de Piscicultura e adoção
de medidas corretivas do meio ambiente, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil, e julgou improcedente o pedido de indenização para reparação de danos ambientais, nos termos do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil.
2. O Ministério Público Federal ajuizou a presente ação informando que foi instaurado o Inquérito Civil Público nº 1.35.000.001492/2012-21 a partir de cópia do Relatório de Demandas Especiais nº 002224.000884/2010-58 da CGU-SE, no qual restou apurada a
ausência de regular licenciamento ambiental no processo de construção da Estação de Piscicultura Três Barras, localizada no Município de Graccho Cardoso- SE.
3. Segundo o MPF, em decorrência da construção da Estação de Piscicultura Três Barras foram lançados efluentes não tratados no Riacho Gararu, afluente direto do Rio São Francisco, ocasionando poluição hídrica, constatada pelo boletim de análise
produzido pela ADEMA - Administração Estadual do Meio Ambiente.
4. No caso em questão se verificou que o empreendimento da construção da Estação de Piscicultura Três Barras carecia de regularização junto ao órgão ambiental competente, sendo necessário o prévio licenciamento, a qual só obtida no curso da ação civil
pública, em meados de 2014.
5. As determinações da Notificação nº. 2012-006721/TEC/NOT-1010, providenciando as correções de complementação do projeto técnico da Estação de Piscicultura Três Barras, contemplando a destinação dos resíduos sólidos, o tratamento dos efluentes gerados
pelo empreendimento, os controles de disseminação/sanidade da espécie cultivada (controle de fuga), bem como o controle da aplicação da ração e a identificação do responsável técnico pelo projeto e pela operação da estação, foram cumpridas consoante
processo administrativo nº 2012-000782/TEC/LO-0033, de 15.02.2012 e Informação Técnica IT-7305/2014-3402, Parecer Técnico - PT-11371/2014-1333, Informação Técnica - IT-8931/2015-4280 e Informação Técnica - IT-8135/2015-3892.
6. Ainda que se considere que a judicialização da lide tenha favorecido a tomada de providências por parte do DNOCS, no sentido de cumprir as determinações da mencionada Notificação, agilizando as medidas necessárias à obtenção do licenciamento
ambiental, a hipótese processual continua sendo de perda de objeto e o não reconhecimento do pedido quanto à indenização para reparação dos danos ambientais na forma requerida pelo MPF.
7. O cumprimento de exigências legais feitas pelo órgão ambiental não denota, no caso dos autos, o reconhecimento do pedido por parte do DNOCS, mas, apenas, o acatamento das determinações necessárias à obtenção da licença ambiental.
8. O MPF pleiteia a reforma do decisum, para que se reconheça a procedência do pedido no tocante à obrigação de executar materialmente as medidas corretivas no prazo estipulado, providenciando a implantação de sistema de destinação de resíduos sólidos e
de tratamento de efluentes gerados, de controles de disseminação e de sanidade da espécie cultivada e de controle na aplicação da ração, bem como a contratação de responsável técnico pela operação da estação- aduzindo que não há provas de que as medidas
foram concretamente executadas pelo empreendedor.
9. Pela documentação constante dos autos, especialmente a Informação Técnica - IT-8931/2015-4280 e a Informação Técnica - IT-8135/2015-3892, ambas emitidas pela ADEMA, verifica-se que a problemática foi solucionada, pois em vistoria realizada se
constatou que os resíduos sólidos gerados correspondem a uma classificação de resíduos domésticos, não se observando, inclusive, acúmulo e emanação de odores e indícios de mal funcionamento da Estação.
10. Inexistindo insurgência do órgão fiscalizador responsável e satisfeitas as condições necessárias para se promover o licenciamento, deveria o MPF comprovar a inexecução da medida. Como tal prova não foi requerida nem realizada, a insurgência não
merece acolhimento. Cumpridas as exigências legais, não há que se falar em procedência do pedido, mas, mera perda de objeto na pretensão, conforme reconhecido na sentença recorrida.
11. No que diz respeito à reparação do dano ao meio ambiente, o ordenamento jurídico pátrio agasalha a responsabilidade objetiva e impõe o dever de recomposição integral dos prejuízos por parte dos agentes infratores.
12. Não se desconhece, na hipótese, que o DNOCS atuou várias anos sem a devida licença ambiental e com um projeto com apresentação de falhas, porém, não há nos autos comprovação de efetivo dano ambiental.
13. Observe-se que não foi realizada perícia e que o único documento em que se fundamenta o MPF para amparar sua pretensão é a análise da água feita em 2013, e que o respectivo Boletim de Análise descreve que o Fósforo Total no Riacho Gararu (a
aproximadamente 100 m da Jusante da Estação de Piscicultura Três Barras) e o Oxigênio Dissolvido do referido Riacho (no ponto da saída da Tubulação de água da Estação) encontram-se em desacordo com a Resolução Ambiental do CONAMA nº 357/2005.
14. Como ressaltou o julgador singular, a alteração físico-químico da água coletada próximo ao empreendimento, por si só, não é suficiente para gerar dever de indenização por parte do demandado.
15. A hipótese principal de reparação ambiental é a recuperação natural ou o retorno do ecossistema lesado ao status quo ante. Se, com aproximadamente, nove anos de empreendimento foi esta a única alteração ambiental, mais caracterizada como impacto e
não dano, especialmente porque não comprovado este, não se verifica, na hipótese, o dever de indenizar.
16. As medidas corretivas e o atendimento das exigências do órgão ambiental mostram-se suficientes para viabilizar a recomposição ambiental, reduzir impactos e permitir a atividade da Estação Três Barras, cujo objetivo é promover a política de
desenvolvimento alimentar da região, fomentando o cultivo e o mercado interno, junto às comunidades carentes, e melhorar a qualidade genética e de produtividade dos alevinos, junto às comunidades de pescadores existentes na região.
17. Não merece reproche a sentença recorrida, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
18. Apelação não provida.
Ementa
AMBIENTAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE REGULAR LICENCIAMENTO PARA EMPREENDIMENTO. CONSTRUÇÃO DA ESTAÇÃO DE PISCICULTURA TRÊS BARRAS. LANÇAMENTO DE EFLUENTES NO RIO GARARU. OBTENÇÃO DA LICENÇA DE OPERAÇÃO NO CURSO DA
AÇÃO. CUMPRIMENTO DAS EXIGÊNCIAS DA NOTIFICAÇÃO Nº 2012-006721/TEC/NOT-1010. PERDA DE OBJETO DA PRETENSÃO E NÃO RECONHECIMENTO DO PEDIDO OU PROCEDÊNCIA DESTE. INEXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. NÃO COMPROVAÇÃO DO DANO EFETIVO. CUMPRIMENTO DAS MEDIDAS
CORRETIVAS E ATENDIMENTO DAS EXIGÊNCIAS DO ÓRGÃO AMBIENTAL. MEDIDAS QUE MOSTRAM-SE SUFICIENTES...
Data do Julgamento:25/08/2016
Data da Publicação:30/08/2016
Classe/Assunto:AC - Apelação Civel - 585587
Órgão Julgador:Terceira Turma
Relator(a):Desembargador Federal Carlos Rebêlo Júnior
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE BARCELONA-RN. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. EX-PREFEITO E CONSTRUTORA RESPONSÁVEL PELA EXECUÇÃO DA OBRA. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DO CONVÊNIO Nº 1528/2001 CELEBRADO COM A
FUNASA. PROMOÇÃO DE MELHORIAS SANITÁRIAS DOMICILIARES PARA O CONTROLE DA DOENÇA DE CHAGAS. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E PREJUÍZO AO ERÁRIO. ARTIGOS 9º, XI, 10, E XI, DA LEI Nº 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO CARACTERIZADO. PROVAS CONTUNDENTES. SANÇÕES QUE
ATENDEM AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE.
1. Apelações de HOREBE COMERCIAL E SERVIÇOS LTDA e de CARLOS ZAMITH DE SOUZA em face da sentença que reconheceu como atos de improbidade administrativa os praticados pelos réus. Foram constatadas irregularidades que impossibilitaram o alcance do
objetivo do Convênio nº 1528/2001, firmado entre o Município de Barcelona-RN e a FUNASA, cujo objeto era a realização de melhorias sanitárias domiciliares para o controle da Doença de Chagas. Os réus foram condenados pela prática de atos de improbidade
previstos no art. 10, I e XI, da Lei nº 8.429/92, e, no caso do ex-prefeito, também no art. 9º, XI, da mesma lei, agindo todos com evidente elemento subjetivo (dolo ou culpa). Foram aplicadas as seguintes penas do art. 12 da Lei nº 8.429/92: I.
Ex-prefeito CARLOS ZAMITH DE SOUZA: a) perda da função pública; b) suspensão dos direitos políticos por 8 (oito) anos; c) pagamento de multa civil no valor do acréscimo patrimonial auferido; e d) proibição de contratar com o Poder Público por 10(dez)
anos. II. HOREBE COMERCIAL E SERVIÇOS LTDA a) pagamento de multa civil no valor de metade do acréscimo patrimonial auferido pelo ex-prefeito; b) proibição de contratar com o Poder Público por 5(cinco) anos.
2. Não se pode falar em nulidade da sentença quando esta se encontra completa, pautada em provas robustas, com embasamento teórico e legal, observando também os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, o art. 5º, LIV, da
CF/88 e os ditames do Código Processual Civil. Preliminar não acolhida.
3. A FUNASA, ao vistoriar a obra in loco, atestou, em parecer datado de 02/03/2004, a inexecução integral do contrato. No que tange ao Programa de Educação em Saúde e Mobilização Social - PESMS, verificou que nada foi executado. Apesar disso, restou
comprovado que houve o repasse integral das verbas federais, com a realização dos pagamentos e o ateste de execução total da obra, sendo, posteriormente, o ex-prefeito instado a devolver os recursos pela FUNASA. Só diante dessas circunstâncias, foi que
os réus apelantes deram seguimento à complementação das obras. Já no ano de 2005, a FUNASA elaborou um novo Relatório de Visita Técnica Final, sendo, apenas nesse momento, consideradas as obras, de fato, integralmente executadas. Contudo, mesmo tendo
sido o objeto do contrato considerado integralmente executado, ainda que tardiamente, o objetivo do convênio não foi atingido, pois não foram promovidas todas as medidas previstas no Convênio para controle da Doença de Chagas.
4. Apenas é possível a caracterização de um ato como de improbidade administrativa quando há desonestidade. A conduta ilegal só se torna ímproba se revestida de dolo ou culpa do agente. Elemento subjetivo devidamente comprovado nos autos, na medida em
que os réus não executaram o objeto nos termos do pactuado, mesmo tendo total ciência de seus deveres e das suas obrigações, não conseguindo atingir o objetivo do convênio.
5. A aplicação das sanções deve, invariavelmente, ser norteada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sempre relacionando-se à gravidade do ato ímprobo praticado. Ainda, devem ser observados os critérios estabelecidos na Lei nº
8.429/92, para a dosimetria das penas aplicadas, tais como: intensidade do dolo ou da culpa do agente; as circunstâncias do fato; e, por fim, a limitação sancionatória em cada caso específico, a qual permite a aplicação de algumas sanções em detrimento
de outras, dependendo da natureza da conduta. As sanções aplicadas atendem perfeitamente aos critérios estabelecidos na LIA e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
6. Apelações não providas.
Ementa
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE BARCELONA-RN. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. EX-PREFEITO E CONSTRUTORA RESPONSÁVEL PELA EXECUÇÃO DA OBRA. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DO CONVÊNIO Nº 1528/2001 CELEBRADO COM A
FUNASA. PROMOÇÃO DE MELHORIAS SANITÁRIAS DOMICILIARES PARA O CONTROLE DA DOENÇA DE CHAGAS. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E PREJUÍZO AO ERÁRIO. ARTIGOS 9º, XI, 10, E XI, DA LEI Nº 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO CARACTERIZADO. PROVAS CONTUNDENTES. SANÇÕES QUE
ATENDEM AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE.
1. Apelações de HOREBE COMERCIAL E SE...
Data do Julgamento:04/08/2016
Data da Publicação:12/08/2016
Classe/Assunto:AC - Apelação Civel - 566992
Órgão Julgador:Primeira Turma
Relator(a):Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho
EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OPERAÇÃO DA POLÍCIA FEDERAL ACERCA DE ESQUEMA DE COMPRA DE AMBULÂNCIAS ATRAVÉS DE LICITAÇÃO DIRIGIDA, COM RECURSOS DE EMENDAS PARLAMENTARES.
AUDITORIA DENASUS/CGU. RESPONSABILIZAÇÃO DA DIRIGENTE DE INSTITUIÇÃO QUE FIRMOU CONVÊNIO COM O MINISTÉRIO DA SAÚDE PARA A AQUISIÇÃO DO BEM E DOS MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO. COMPROVAÇÃO DO COMPORTAMENTO ÍMPROBO. ELEMENTO SUBJETIVO.
REDIMENSIONAMENTO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. EXCLUSÃO DE MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. INCLUSÃO DOS SÓCIOS RESPONSÁVEIS DA EMPRESA FORNECEDORA (BRAÇO EMPRESARIAL DO ESQUEMA). ADITAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DAS CONDUTAS.
ART. 1.013, PARÁGRAFO 3º, I, DO CPC/2015 (ANTIGO ART. 515, PARÁGRAFO 3º, DO CPC/73). CAUSA MADURA. PROVAS SUFICIENTES À CONDENAÇÃO. COMINAÇÃO DE SANÇÕES. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS EM RELAÇÃO A OUTROS RÉUS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EXTINTIVA QUANTO
A ELES.
1. Apelações interpostas contra sentença exarada em ação de improbidade administrativa, que extinguiu o feito sem resolução de mérito, quanto aos réus DJV, LATV, CMTV, MAEA, RMEA, CRFM e JCSS, e julgou a demanda procedente, em relação aos réus MDOSF,
MHS, AS e SCSO, enquadrados no art. 10, VIII e XII, da Lei nº 8.429/92.
2. Contextualizada no âmbito de operação da Polícia Federal e remetendo aos resultados de auditoria realizada pelo DENASUS/CGU, a ação de improbidade administrativa foi ajuizada, inicialmente, pela UNIÃO contra MDOSF, MHS, AS e SCSO, acusados, nas
condições de presidente da Maternidade São Vicente de Paula (que firmou convênio com a União/Ministério da Saúde/Fundo Nacional de Saúde) e de membros da Comissão de Licitação, respectivamente, no Município de Boquim/SE, de terem contribuído para
fraudar licitação na modalidade convite, tendo por objeto a aquisição de unidade móvel de saúde equipada, apontando-se várias irregularidades do processo licitatório (que teria sido direcionado), superfaturamento, incompletude e subutilização do bem.
3. Posteriormente, ante o chamado do Juízo a quo, no sentido de que a petição inicial fosse emendada, em relação às sociedades empresárias partícipes da licitação, e o entendimento da UNIÃO de não ampliar o polo passivo, o MPF pediu sua integração à
lide como litisconsorte ativo, formulando aditamento à petição inicial, para que passassem a figurar como réus, também, DJV, LATV, CMTV, MAEA, RMEA, CRFM e JCSS, apontando-os como sócios responsáveis pelas empresas participantes do processo licitatório
fraudado, que teriam agido em conluio, com o acertamento prévio de preços para que uma delas (no caso, a PLANAM, pela qual responsáveis DJV, LATV e CMTV) ganhasse a licitação.
4. Em relação aos réus MDOSF, MHS, AS e SCSO, a sentença espelhou corretamente as provas reunidas nos autos, descabendo falar-se em falta de individualização das condutas ou em condenação genérica, sendo certo que a sentença é um todo integrado, não
podendo ser lida apenas em função de um único parágrafo.
5. Restou devidamente demonstrado que a ré MDOSF, dirigente da Maternidade e subscritora do convênio firmado com a esfera federal, chancelou o processo licitatório flagrantemente irregular, engendrado para resultar na contratação de dada empresa. Foi
ela quem firmou o termo de homologação e de adjudicação do objeto, presidiu a reunião e subscreveu ata em que se consignou a abertura das propostas de preços (conquanto inexistente a assinatura dos representantes das empresas), nomeou a comissão de
licitação, assinou os convites dirigidos às empresas e subscreveu a prestação de contas.
6. Os réus MHS, AS e SCSO, membros da comissão de licitação, contribuíram para o êxito do esquema de direcionamento da licitação, assinando termos de expedição de convites e subscrevendo ata em que se consignou a abertura das propostas de preços
(conquanto inexistente a assinatura dos representantes das empresas proponentes). O réu AS chegou a declarar, formalmente, aos órgãos de controle, que "não recebeu treinamento para participar da comissão de licitação; que participou em outros processos
de aquisição de material de consumo; que não efetuou pesquisas de preços em relação aos equipamentos e veículos adquiridos; que a relação das empresas licitantes convidadas foi enviada via SEDEX por meio do Gabinete do Deputado Cleonâncio Fonseca; que
não conhecia quaisquer das empresas participantes; que os convites foram enviados às empresas via SEDEX, não havendo provas do envio de tal documentação".
7. As irregularidades verificadas na licitação em questão não têm natureza de simples "erros materiais", como afirmam os réus, correspondendo, sim, a ilicitudes relevantes que, somadas, permitiram o direcionamento da licitação e a aquisição de bem com
valor superior ao de mercado. Dentre as impropriedades constatadas, listam-se: a) não se realizou pesquisa de preços para subsidiar o processo de aquisição; b) "embora o processo [licitatório] esteja numerado, as peças que o constituem estão fora de
ordem cronológica dos seus atos, tendo como exemplo o termo de homologação (fls.1), ata de julgamento (fls.2), portaria de criação de comissão de licitação (fls.3), cópia do cheque (fl. 4), nota fiscal (fl. 6). Seguem-se as propostas das empresas e a
documentação referente à regularidade fiscal e habilitação jurídica. Portanto fica comprovada a montagem do processo e aposição posterior de numeração e rubrica de suas folhas (caput)"; c) ausência de edital de carta convite, de publicação do edital ou
entrega do convite, de termo de contrato ou instrumento equivalente e de assinatura dos licitantes presentes na ata de abertura das propostas de preços; d) "membro da comissão de licitação prestou declaração formal acerca do recebimento de relação
prévia das empresas que deveriam participar do certame licitatório, informando que não conhecia qualquer das referidas empresas"; e) foram consideradas habilitadas empresas com propostas de preço acima do valor estabelecido para a modalidade de
licitação, quando, "não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no
parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993" (Súmula 248 do TCU); f) superfaturamento da ordem de R$10.125,55, em valores de dezembro de 2004; g) falta de equipamentos na unidade móvel de saúde, em descompasso com o plano de trabalho; h) deficiência
do controle de utilização do bem, com indício de subutilização, apontando para a desnecessidade pública da aquisição.
8. Todas essas impropriedades, somadas à constatação de que as empresas "convidadas" são do Mato Grosso e do Rio de Janeiro, numa realidade muito distante da vivenciada pelo Município de Boquim/SE, existindo outras empresas na região mais próxima aptas
a fornecer o objeto licitado, conferem a certeza necessária para se concluir que houve o direcionamento do processo licitatório, que restou forjado, inclusive ocasionado dano ao erário, em razão de sobrepreço.
9. "O desconhecimento da Lei de Licitações (preservação da isonomia/legalidade/impessoalidade) e da Lei de Improbidade Administrativa (frustração da concorrência que agride os deveres de honestidade, legalidade e lealdade às instituições) não é
fundamento legítimo para descaracterizar má-fé de quem se presta justamente a participar de certames" (STJ, REsp 1231402/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2012, DJe 02/02/2015).
10. O montante disponibilizado no âmbito do convênio para a aquisição da unidade móvel de saúde não tem o condão de liberar a comissão de licitação do dever de pesquisar o valor de mercado do bem, no momento dos procedimentos licitatórios, para fins de
verificação da adequação da proposta de venda das licitantes. In casu, a comissão de licitação não fez a pesquisa de mercado e adquiriu o bem com sobrepreço.
11. Conquanto na auditoria do DENASUS/CGU não tenha sido instaurado contraditório (e nem seria o caso, por se tratar de procedimento de fiscalização e, não, de acusação), não há nulidade da sentença que se reporta às suas conclusões, quando elas
integraram os autos do processo judicial, e, nesse âmbito, foram submetidas ao contraditório.
12. A eventual aprovação da prestação de contas correspondente, na esfera administrativa, não obsta o controle na via jurisdicional, nem vincula o Poder Judiciário às suas conclusões, sobretudo quando as provas reunidas apontam em sentido contrário.
13. As autoridades fiscalizadoras constataram que a unidade móvel de saúde não estava devidamente equipada e que havia fundada dúvida, quanto à utilidade da aquisição para a instituição, considerando que, em um mês, houve transporte de pacientes em
apenas quatro oportunidades. Essa conclusão não tira a importância dos deslocamentos havidos, mas serve a fortalecer, mais ainda, a compreensão de que a licitação foi manipulada.
14. A conclusão de que houve dolo é coerente com o contexto e, mesmo que não estive demonstrado, não afastaria a responsabilização com base no art. 10 da Lei nº 8.429/92, porque, para a configuração de qualquer dos tipos encartados nesse dispositivo,
exige-se apenas a presença de culpa, segundo a jurisprudência tranquila do STJ: "A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade, exigindo-se dolo para
que se configurem as hipóteses típicas dos arts. 9º e 11, ou pelo menos culpa, nas hipóteses do art. 10, todos da Lei 8.429/92" (AgRg no AREsp 210.361/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 01/06/2016).
15. A configuração do tipo do art. 10 da Lei nº 8.429/92 prescinde da demonstração de enriquecimento ilícito, que é elemento essencial à materialização das hipóteses do art. 9º da mesma lei.
16. A apelação dos réus MDOSF, MHS, AS e SCSO merece provimento, contudo, quanto a três aspectos: a) necessidade de responsabilização dos empresários envolvidos no esquema (braço empresarial); b) adequação da sanção de multa aos limites do inciso II do
art. 12 da Lei nº 8.429/92; c) supressão da multa imposta quando do desprovimento de embargos de declaração.
17. O Juízo a quo condenou os réus no ressarcimento integral do dano, em solidariedade; em suspensão dos direitos políticos por seis (para MDOSF) e cinco anos (para MHS, AS e SCSO); e no pagamento de multa civil equivalente a três (para MDOSF) e duas
(para MHS, AS e SCSO) vezes o valor do dano. Assim, quanto à ré MDOSF, transbordou dos limites do inciso II do art. 12 da Lei nº 8.429/92, que admite a cominação da sanção pecuniária até duas vezes o valor do dano, donde se deflui a necessidade de
provimento da apelação, nesse ponto, para ajustar a condenação a esse limite, necessidade reconhecida pela própria autora.
18. Em relação à condenação no ressarcimento do prejuízo ao erário, deve-se considerar a esse título o montante de R$10.125,55, em valores de dezembro de 2004, que corresponde ao valor do sobrepreço, considerando-se que, bem ou mal, a ambulância foi
entregue e está em uso.
19. "Para os efeitos do art. 543-C do Código de Processo Civil, fixa-se a seguinte tese: 'Caracterizam-se como protelatórios os embargos de declaração que visam rediscutir matéria já apreciada e decidida pela Corte de origem em conformidade com súmula
do STJ ou STF ou, ainda, precedente julgado pelo rito dos artigos 543-C e 543-B, do CPC'. [...]" (STJ, REsp 1410839/SC, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 22/05/2014). A partir dessa premissa, verifica-se que, ao
menos em um ponto, os embargos de declaração não se afiguravam como de mera rediscussão, tanto que a apelação está sendo provida quanto a ele (readequação da sanção de multa à fronteira legal), de modo que deve ser afastada a multa de 1%.
20. Quanto aos réus MAEA, RMEA, CRFM e JCSS, o próprio MPF, que havia pedido que eles fossem integrados ao polo passivo da lide, reconheceu, em apelação, que "não há elementos necessários a concluir para a participação deles nas fraudes relativas a este
caso", notadamente porque eles "colacionaram diversos documentos, inclusive laudos periciais produzidos em outras ações judiciais, que demonstrariam que seus nomes e o de suas empresas estariam sendo utilizados por terceiros, sem os seus conhecimento,
para a prática de fraudes em licitações para a aquisição de ambulâncias, especificamente nas licitações que envolviam a empresa Planam". Assim, quanto a eles, mantém-se a sentença extintiva sem resolução de mérito.
21. Em relação aos réus DJV, LATV e CMTV, responsáveis pela PLANAM, impõe-se a reforma da sentença, que considerou o aditamento à petição inicial genérico, sem explicitação da participação de cada um deles na fraude, limitando-se a acusação a apontá-los
como sócios das pessoas jurídicas envolvidas. Na verdade, o aditamento à inicial foi claro, quanto ao comportamento imputado aos empresários: as empresas se conluiaram para fraudar o processo licitatório, ou seja, atuaram no sentido de dar uma aparência
de legalidade a processo licitatório que foi forjado para garantir que determinada empresa saísse exitosa do certame. Conquanto seja uma descrição econômica, é suficiente, sobretudo quando devidamente contextualizada. Como responsáveis pela pessoa
jurídica, orientada ao cometimento do ilícito, deveriam ocupar o polo passivo. Assim, é o caso de reformar a sentença, aplicando-se, na sequência, o art. 1.013, parágrafo 3º, I, do CPC/2015 (antigo art. 515, parágrafo 3º, do CPC/73), estando a causa
madura para julgamento.
22. A empresa vencedora do certame manipulado foi a PLANAM, que, portanto, se enriqueceu ilicitamente com o pagamento decorrente da fraude à licitação. Conquanto tenha constado no relatório de auditoria do DENASUS/CGU ter sido "impossível avaliar" o
signatário da proposta da PLANAM, o fato é que a leitura dos autos revela outros elementos que comprovam o envolvimento dos responsáveis pela empresa. Por exemplo: a) às fls. 359/360, consta proposta da PLANAM assinada e essa assinatura encontra
identidade com a que está à fl. 371, identificada como de uma das responsáveis pela empresa, que, a propósito, tinha uma procuração passada pelos réus DJV e CMTV para administrar a firma (fl. 356); b) o recibo de fl. 352, referente ao cheque de
pagamento pela compra, é assinado pela pessoa autorizada a recebê-lo, segundo autorização subscrita pela ré CMTV (fl. 355), que também trocou correspondência com a Maternidade, para fins de regularização de algumas pendências relacionadas à instalação
de armário e ao registro de licenciamento do veículo (fls. 263/264). Além disso, "as participantes foram citadas como integrantes do esquema que ficou conhecido 'operação sanguessuga', promovido por Luiz Antônio Trevisan Vedoin, proprietário de algumas
das empresas envolvidas, inclusive a vencedora em um dos certames analisados (Planam), nos termos de depoimento nos autos da ação penal 2006.36.00.7594-5, em curso na Seção Judiciária do Mato Grosso" (APELREEX31396/PB, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL
PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, Segunda Turma, JULGAMENTO: 05/07/2016, PUBLICAÇÃO: DJE 14/07/2016).
23. A conduta dos réus DJV, LATV e CMTV se subsume aos tipos dos arts. 10, VIII, e 11, da Lei nº 8.429/92, razão pela qual a eles se aplicam as seguintes penas, a partir da consideração dos parâmetros do parágrafo único do art. 12 da Lei nº 8.429/92 e
dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade: ressarcimento integral do dano (em solidariedade); suspensão dos direitos políticos por oito anos; pagamento de multa civil de duas vezes o valor do dano; proibição de contratar com o Poder Público
ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
24. Apelação do MPF provida.
25. Apelação dos réus parcialmente provida.
Ementa
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OPERAÇÃO DA POLÍCIA FEDERAL ACERCA DE ESQUEMA DE COMPRA DE AMBULÂNCIAS ATRAVÉS DE LICITAÇÃO DIRIGIDA, COM RECURSOS DE EMENDAS PARLAMENTARES.
AUDITORIA DENASUS/CGU. RESPONSABILIZAÇÃO DA DIRIGENTE DE INSTITUIÇÃO QUE FIRMOU CONVÊNIO COM O MINISTÉRIO DA SAÚDE PARA A AQUISIÇÃO DO BEM E DOS MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO. COMPROVAÇÃO DO COMPORTAMENTO ÍMPROBO. ELEMENTO SUBJETIVO.
REDIMENSIONAMENTO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. EXCLUSÃO DE MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. INCLUSÃO DOS SÓCI...
Data do Julgamento:28/07/2016
Data da Publicação:05/08/2016
Classe/Assunto:AC - Apelação Civel - 575466
Órgão Julgador:Primeira Turma
Relator(a):Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho
PENAL E PROCESSUAL PENAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. PREENCHIMENTO DE PONTO. AUSÊNCIA DE DOLO. PECULATO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SERVIDOR QUE EXECUTOU AS ATIVIDADES. REMUNERAÇÃO DEVIDA. ABSOLVIÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. Insurgência recursal do Ministério Público Federal contra sentença absolutória em favor de acusados dos crimes de falsidade ideológica e peculato, arts. 299 e 312 do Código Penal.
2. O crime de falsidade ideológica foi imputado em função da anotação de horários na folha de ponto com inscrições uniformes de entrada e saída, no modelo chamado "ponto britânico".
3. Os depoimentos das testemunhas, servidoras do setor de recursos humanos da Delegacia Regional de Agricultura e Pecuária, esclareceram que o modo de preenchimento do ponto era praxe utilizada por todos os servidores do órgão por orientação da
administração, o que era levado a efeito independentemente de quando o trabalho fosse executado, que poderia se dar, inclusive, no fim de semana.
4. Ausente o dolo dos réus, seja daquele que preencheu o ponto, agente de inspeção que realizava trabalho externo, seja do réu que ratificou as folhas de ponto preenchidas, haja vista a impossibilidade de confirmar a jornada de trabalho de toda a equipe
de servidores que se encontravam a si subordinados.
5. O crime de peculato decorre, pois, da qualidade do sujeito ativo de funcionário público, da existência da posse legítima do bem ou valor e, por fim, da conduta descrita no tipo, que, no caso dos autos, é o peculato-desvio.
6. O acusado da conduta criminosa, não obstante configurada a acumulação administrativa indevida dos cargos, diante das provas documentais e testemunhais, evidenciou-se que efetivamente desempenhou as atividades laborais, como contraprestação aos seus
vencimentos.
7. O servidor ocupava o cargo de agente de inspeção animal na Delegacia Federal de Agricultura do Rio Grande do Norte - DFA/RN, cujo exercício de suas atividades demandava trabalho externo e variação nos horários de execução, já que se voltava à
fiscalização e inspeção de atividades submetidas ao controle do referido órgão, como por exemplo, o abate de animais e transporte refrigerado de insumos. O outro cargo acumulado indevidamente era o de Diretor Administrativo da Delegacia Geral da Polícia
Civil, com carga horária idêntica ao primeiro, ou seja, de 40 (quarenta) horas semanais.
8. Considerando que o exercício das atividades funcionais do cargo de agente se dava externamente e ante a ausência de evidência comprobatória de que o serviço não tenha sido efetuado, não se tem como enquadrar a atuação do servidor no crime de
peculato.
9. Se o trabalho foi exercido em horário distinto e fora do controle de presença escolhido pelo seu superior hierárquico não se trata de questão afeta à lei penal, mas pode ser objeto de controle administrativo, nos termos da legislação aplicável.
10. Apelação Criminal não provida.
Ementa
PENAL E PROCESSUAL PENAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. PREENCHIMENTO DE PONTO. AUSÊNCIA DE DOLO. PECULATO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SERVIDOR QUE EXECUTOU AS ATIVIDADES. REMUNERAÇÃO DEVIDA. ABSOLVIÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. Insurgência recursal do Ministério Público Federal contra sentença absolutória em favor de acusados dos crimes de falsidade ideológica e peculato, arts. 299 e 312 do Código Penal.
2. O crime de falsidade ideológica foi imputado em função da anotação de horários na folha de ponto com inscrições uniformes de entrada e saída, no modelo chamado "ponto britânico".
3. Os depoimentos das tes...
Data do Julgamento:02/06/2016
Data da Publicação:01/07/2016
Classe/Assunto:ACR - Apelação Criminal - 12607
Órgão Julgador:Terceira Turma
Relator(a):Desembargador Federal Janilson Bezerra de Siqueira
Processual Civil. Recurso da autora ante sentença que julga improcedente a presente ação, que perseguia a sustação do nome da demandante no CADIM, em face do Tribunal de Contas da União ter, em tomada de contas especial, considerado a presença de
superfaturamento em seis aditivos celebrados com o Município de Barbalha, oriundos de contrato de execução de serviços, conquistado pela autora em licitação pública, por oferecer o menor preço.
A situação factual mostra a presença de uma licitação, promovida pelo Município de Barbalha, no ano de 1990, da qual a apelante se sagrou vencedora, pelo menor preço ofertado, celebrando contrato em 1991, iniciando os trabalhos no ano de 1993. O valor
do contrato atingiu a cifra de Cr$ 1.658.498.854,00, f. 499.
A execução desse contrato ocorreu sem nenhuma mácula no que se relaciona com os preços fixados. Contudo, no início da execução, para reajustar os preços iniciais previstos, especialmente por se tratar de período hiperinflacionário [cf. inicial na MCTR
3381-CE], foram celebrados seis aditivos. O problema surge, exatamente, com os aditivos assinados, sendo cinco no próprio ano de 1993 e um em 1994, todos, respectivamente, nos valores de [1] Cr$ 78.859.468,00, [2] Cr$ 17.325.000,00; [3] Cr$
115.855.014,00; [4] R4 9.892.615,00; [5] Cr$ 12.365.768,00; [6] Cr$ 34.000.000,00, f. 499-500.
Nove anos após a licitação, ainda segundo se colhe da inicial, o Tribunal de Contas da União iniciou tomada de contas especial, apesar de verificado todas as aprovações do controle interno, f. 314, condenando a apelante ante a presença de preços
superfaturados nos seis aditivos.
Para evitar a cobrança da quantia de R$ 5.246.349,88, fixada pelo Tribunal de Contas da União, é que a presente ação foi manejada, recebendo sentença desfavorável do douto juízo de primeiro grau, f. 482-493.
A r. sentença atacada se apegou a decisão do Tribunal de Contas da União, rejeitando as diretrizes tomadas pela perícia judicial, que concluiu pela ausência de superfaturamento, na dicção de as conclusões do laudo são insubsistentes, de modo que foram
facilmente infirmadas pelas considerações feitas pelo corpo técnico às fl. 451/459, ressaltando, na sua inteireza,
1] o fato do perito ter se utilizado das composições da Tabela de Composições de Preços para Orçamentos - TPCO-8, quando na data dos aditivos já existia a 9ª edição da mesma tabela, f. 489; defendendo que 2] o superfaturamento nem sempre é percebido
pela análise do todo em uma tabela de preços, já que os valores dos serviços pouco utilizados podem ser minorados a fim de, balanceando os valores majorados, conferir uma aparência de legalidade ao contrato, f. 490; 3] faz menção ao equívoco dos
auditores do Secex/CE em relação ao preço do "concreto armado Fck=150 kg/cm2 que deve ter sido confundido com "concreto estrutural Fck= 150jg/cm2, f. 490; 4] destaca ter o demandado, ora apelado, esclarecido que este serviço responde por grande parte do
superfaturamento existente no terceiro (81,71%), quarto (83,84%) e quinto (87,35%) aditivos contratuais, f. 490, destacando explicação da apelada nessa matéria; 5] enfim, ressaltando que outra insubsistência do laudo pericial refere-se ao transporte do
concreto para o canteiro de obras, f. 491.
A matéria, contudo, não se cerca de simplicidade, a começar pelo tempo decorrido entre a execução do contrato, de 1993 a 1994, e a decisão do Tribunal de Contas da União, nove anos depois, ou seja, em 2003, quando a realidade econômica do país era total
e absolutamente diferente.
Para se fincar na ocorrência ou não de superfaturamento, se foi buscar um perito, que apresentou seu laudo e suas conclusões em sessenta e sete páginas, f. 302-369, que a r. sentença, em cinco tópicos, considerou insubsistente. Adiciona-se a peça de
esclarecimentos, na qual rebate as alegações da ré, f. 425-434.
Na sua conclusão, o laudo pericial arremata em cinco tópicos: 1] Não se comprova a existência de prática de majoração de preços nos seis aditivos ao Contrato 01/91; 2] A Equipe Técnica do TCU cometeu erros técnicos (como no caso do concreto armado) na
formação de preços unitários e na correção inadequada de índices; 3] Os preços praticados no contrato firmado pela Prefeitura de Juazeiro do Norte com a Construtora Kelps Ltda. Não podem ser comparados com os preços praticados na obra de Barbalha, por
absoluta falta de elementos comparativos; 4] Sem que tenham sido apresentadas ou anexadas ao processo no TCU (TC- 275.077/1994-2) as planilhas de preços unitários da CAGECE e COHAB/CE contendo as composições dos serviços com os insumos, bem como suas
especificações, prevalecem os valores elaborados para confeccionar este laudo, consolidando a noção de que a comparação foi feita entre serviços significativos distintos, invalidando as conclusões de que teria havido prática de sobrepreço; e,
finalmente, 5] Os preços unitários dos serviços dos aditivos corrigidos de acordo com o contrato, não podem ser considerados superfaturados, pois, apesar de, em alguns poucos fornecimentos de serviços, serem superiores aos preços "de mercado"
(reconstituídos no presente Laudo), mantidas as ressalvas feitas no presente Laudo, em sua maioria são inferiores, sendo que, sem exceção, os valores totais comparáveis foram sempre inferiores em todos os aditivos, f. 353.
Na busca da resposta a ocorrência ou não do superfaturamento, se vai além do que reunir materiais adquiridos e utilizados na obra como se fosse uma simples conta de calcular. No seu laudo, o perito critica as duas metodologias empregadas pelo Tribunal
de Contas da União, f. 313, focando o método de comparação com serviços similares, f. 319, o método de comparação por meio de tabelas de preços unitários referenciais, f. 321, denunciando a defasagem nos preços da CAGECE - valorizadas pelo Tribunal de
Contas da União, f. 350, mostrando a situação macroeconômica do Brasil à época do Contrato, f. 331, fazendo seus cálculos, na composição dos preços dos aditivos e análises comparativas, f. 333, evitando a coleta de preços de insumos em datas diferentes
de um mesmo mês, datas-base diferentes em propostas, editais ou contratos com a mesma data de emissão, diferenças no cadastro básico de composições de preços, condições de obras diferentes quanto à aplicação de produtos, taxas de encargos sociais
adotadas diferentes, f. 335, diferenças nas taxas de BDI, condições e exigências técnicas de Especificações e distorções provocadas pelas características próprias da origem dos materiais, f. 336, passando a estudar a evolução dos preços contratuais
segundo o INCC, no 1º aditivo, f. 338, 3º, 4º e 5º aditivos, f. 339.
A referência minuciosa do conteúdo do laudo mostra a complexidade do estudo feito, sob o rótulo da perícia judicial, que o douto juízo, em cinco tópicos, considerou insubsistente, como se o laudo, no seu conjunto, fosse constituído apenas de cinco
páginas ou de cinco temáticas.
Iterativo que o julgador não está adstrito ao laudo do senhor perito, podendo formar suas convicções por outros elementos constantes dos autos. No entanto, para tanto deve se fundamentar, destruindo um a um todos os argumentos da perícia, de modo a
impor seu entendimento e sua conclusão científica.
Quando o julgador rejeita o laudo do seu perito, para se agarrar aos estudos do Tribunal de Contas da União, a arrematar resultado diferente do laudo, deveria abrir oportunidade para colher uma terceira opinião, na busca do desempate, o que, aqui, não
foi feito, sem que se falar que, ao lado do laudo pericial, o posicionamento do controle interno do Tribunal de Contas da União, como afirmado na peça recursal, f. 314.
O certo é que, entre o parecer do Tribunal de Contas da União e a perícia somada com as conclusões do Controle Interno, fica-se, na condição de leigo na matéria, com as conclusões da Perícia Judicial, abrindo mão de citar item por item, sobretudo por se
cuidar de análise unitária de preços e de serviços, sem esquecer da natural dificuldade de se demonstrar, quase dez anos depois de realizados os serviços, num período de hiperinflação, a ocorrência ou não de superfaturamento.
Quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais, entende-se que devem ser arbitrados em R$ 2.000,00, nos termos ao art. 20, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil [1973], vigente à época do fato, e da jurisprudência desta Segunda Turma.
Provimento ao apelo, para julgar procedente a presente ação.
Ementa
Processual Civil. Recurso da autora ante sentença que julga improcedente a presente ação, que perseguia a sustação do nome da demandante no CADIM, em face do Tribunal de Contas da União ter, em tomada de contas especial, considerado a presença de
superfaturamento em seis aditivos celebrados com o Município de Barbalha, oriundos de contrato de execução de serviços, conquistado pela autora em licitação pública, por oferecer o menor preço.
A situação factual mostra a presença de uma licitação, promovida pelo Município de Barbalha, no ano de 1990, da qual a apelante se sagrou vencedora, pelo menor...
Data do Julgamento:21/06/2016
Data da Publicação:30/06/2016
Classe/Assunto:AC - Apelação Civel - 571873
Órgão Julgador:Segunda Turma
Relator(a):Desembargador Federal Vladimir Carvalho
Processual Civil e Administrativo. Apelação contra sentença, f. 4.592-4.598 (vol. 20), que julgou, em parte, procedentes os embargos à execução, para determinar que a execução prossiga tomando-se por base os valores apurados pelo Contador Judicial, f.
4.548-4.564 (vol. 20), inclusive o quantum dos honorários advocatícios, em favor dos substituídos processuais ali listados, com a sucumbência recíproca, por considerar que foi observado o decidido na ação principal, inclusive a dedução dos pagamentos
administrativos efetuados em favor dos substituídos processuais e os períodos em que houve a permanência do vínculo funcional dos substituídos com a embargante, com base nas fichas funcionais fornecidas, f. 3.907 e 4.553.
- Busca a parte recorrente, em sede de agravo retido e apelação, a reforma dos decisórios, f. 3.904-3.906 (vol. 17) e f. 4.592-4.598 (vol. 20), respectivamente, no ponto em que 1) se rejeitou o pedido de absorção/compensação do índice de 3,17% pela
percepção do reajuste da RAV, para os substituídos ocupantes dos cargos de Técnico da Receita Federal, Auditor Fiscal da Receita Federal, Analista Tributário da Receita Federal, Técnico do Tesouro Nacional e Auditor Fiscal do Tesouro Nacional; e 2) não
se observou, para os substituídos ocupantes do cargo de Analista de Finanças e Controle, a reestruturação funcional advinda da instituição da vantagem salarial "GDP" pela Lei 9.625/98, limitando os cálculos, para o ocupante deste cargo público, até
abril de 1995.
- Na apelação, objetiva a reforma da sentença, f. 4.592-4.598 (vol. 20), também nos seguintes pontos: 3) o abatimento dos valores já percebidos pelos substituídos AD, João BT e ANC; 4) a inclusão dos honorários advocatícios na conta dos autores, pois
que essa verba recaiu sobre o valor da causa, no percentual de 20%; 5) a limitação da conta exequenda, quanto a EMR, até junho de 2.000, mês de sua demissão, quanto a HC, até novembro de 1.998, mês de seu óbito, e quanto aos demais substituídos
indicados, na f. 4.611; e 6) e da inexistência de desconto de todas as parcela pagas, na via administrativa, a RASS, relativas aos meses de agosto e dezembro.
- No título judicial, foi reconhecido o direito dos substituídos processuais não excluídos da relação de f. 43-58 ao índice de 3,17%, a título de complemento, no respectivo padrão de vencimentos individuais, a partir de janeiro de 1.995, nos termos dos
arts. 28 e 29, da Lei 8.880/94, devidamente corrigido e juros de mora de meio por cento ao mês, a partir da citação, condenando a Ré, ora apelante, no pagamento das parcelas decorrentes, mais a verba honorária advocatícia de sucumbência, a vinte por
cento sobre o valor da causa, f. 37 (vol. 1).
- No tocante ao tema do item 1, adota-se o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1.118.344-PR, min. Assusete Magalhães, julgado em 17 de dezembro de 2.013), para julgar, no caso concreto, que o percentual de 3,17% deve
incidir sobre as parcelas pagas a título de Retribuição Adicional Variável [RAV], porquanto se trata (aquele percentual) de reajuste geral de vencimentos, tal qual o de 28,86%, de modo a incidir integralmente sobre a Retribuição Adicional Variável,
conforme explicitado no voto do precedente jurisprudencial adotado. Destarte, não há que se falar em compensação/absorção do percentual de 3,17%, previsto no título judicial exequendo, pela RAV (Retribuição Adicional Variável), ou pelo seu reajuste,
pois essa retribuição participa da base de cálculo relativa àquele índice. Desarrazoada, portanto, a alegação da parte apelante, nesse ponto.
- Quanto ao tema do item 2, não assiste razão à apelante. Primeiro, porque o índice de 3,17% decorreu da Medida Provisória 482, de 28 de abril de 1.994, posteriormente convertida na Lei 8.880, de 27 de maio de 1.994, ou seja, teve início anterior à
instituição da GDP, criada pela Medida Provisória 745, de 02 de dezembro de 1.994, para os ocupantes da carreira de Finanças e Controle, art. 1º, item I. Segundo, porque a Lei 9.625, de 07 de abril de 1.998, criou a Gratificação de Desempenho e
Produtividade e outras, não compreendendo a reestruturação da carreira de Finanças e Controle, conforme se infere do art. 1º, inc. I, dessa Lei. E, terceiro, porque a GDP possui como fundamento o vencimento básico dos níveis superior e intermediário,
conforme o art. 2º, daquela medida provisória, o qual sofre a incidência do percentual de 3,17%, de acordo com o art. 28, da Lei 8.880.
- No tocante ao tema do item 3 - o abatimento dos valores já percebidos pelos substituídos AD, JBT e ANC -, verifica-se que, quanto aos dois primeiros substituídos, o recorrente silenciou-se, f. 4.574 e f. 4.577 (vol. 20), acerca do erro na dedução
informada nos cálculos da Contadoria Judicial, f. 4.548-4.564 (vol. 20), estando a matéria preclusa; quanto ao terceiro substituído, a recorrente não comprovou o pagamento de valores relativos ao índice de 3,17%, conforme ficou ressaltado no despacho,
f. 4.385 (vol. 19), indicando o doc. de f. 4.472 (vol 20) que não houve tal pagamento. Destarte, não tem razão a apelante, nesse ponto.
- No referente ao tema do item 4, verifica-se que a Contadoria Judicial, f. 4.553 (vol. 20), calculou a verba dos honorários advocatícios sucumbenciais do título executivo em vinte por cento do valor da causa, no total de R$ 446,28, atualizado até junho
de 2012. Assim sendo, desarrazoada a alegação da apelante, nesse ponto.
- Quanto ao tema dos itens 5 e 6, verifica-se que a Contadoria Judicial informou, f. 3.907 (vol. 17), estar correta a conta de EMR, até o mês de junho de 2.000, que as fichas financeiras de HC e os outros estendem-se até agosto de 2004, indicando a
existência de pensionistas, e que não utilizou todas as rubricas de RASS, bem como deduziu da conta exequenda as parcelas pagas administrativamente. Todavia, a apelante, f. 4.355 (vol. 19), limitou-se genericamente a afastar a correção das novas
informações e cálculos da Contadoria Judicial, f. 3.907 (vol. 17) e f. 4.023 (vol. 18) (ref. a EMR), f. 3.907 (vol. 17) e f. 4.080 (ref. a HC), f. 3.907 (vol. 17) e f. 3.918-3.927 (vol. 17) (ref aos demais substituídos indicados, na f. 4.611 (vol. 20)),
e f. 3.907 (vol. 17), f. 4.272-4274 (vol. 19), f. 4.328-4.329 (vol. 19) (ref. a RASS), sem apontar precisamente o ponto no qual existe o erro, ocorrendo a preclusão sobre o tema. Diante da preclusão verificada e da presunção da veracidade e legitimidade
dos cálculos do Contador Judicial, julgo desarrazoada a alegação recursal, nesse ponto.
- Destarte, desarrazoadas todas as alegações da apelante, não merece reparos a decisão e a sentença recorridas.
- Improvimento do agravo retido e da apelação.
Ementa
Processual Civil e Administrativo. Apelação contra sentença, f. 4.592-4.598 (vol. 20), que julgou, em parte, procedentes os embargos à execução, para determinar que a execução prossiga tomando-se por base os valores apurados pelo Contador Judicial, f.
4.548-4.564 (vol. 20), inclusive o quantum dos honorários advocatícios, em favor dos substituídos processuais ali listados, com a sucumbência recíproca, por considerar que foi observado o decidido na ação principal, inclusive a dedução dos pagamentos
administrativos efetuados em favor dos substituídos processuais e os períodos em que houve a perm...
Data do Julgamento:26/04/2016
Data da Publicação:29/04/2016
Classe/Assunto:AC - Apelação Civel - 570898
Órgão Julgador:Segunda Turma
Relator(a):Desembargador Federal Vladimir Carvalho
PENAL E PROCESSUAL PENAL. PECULATO. QUADRILHA, LAVAGEM DE DINHEIRO. CONVÊNIOS. RECURSOS PÚBLICOS FEDERAIS. LICITAÇÕES FRAUDULENTAS. DOCUMENTOS, NOTAS FISCAIS, RECIBOS. PRESTAÇÕES DE CONTAS. FALSIFICAÇÕES. LAVAGEM DE DINHEIRO NÃO CONFIGURADA. CRIMES DE
PECULATO EM CONTINUIDADE DELITIVA. QUADRILHA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRELIMINARES REJEITADAS. PRESCRIÇÃO DO CRIME DE QUADRILHA PELA PENA APLICADA PARA PARTE DOS ACUSADOS. ABSOLVIÇÃO DE UMA ACUSADA. AFASTAMENTO DA FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO
PARA INDENIZAÇÃO DA VÍTIMA. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA EM RELAÇÃO A UM ACUSADO. RECURSOS CONHECIDOS. RECURSOS IMPROVIDOS E RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Tratam os presentes autos de recursos de apelação criminal interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pelos acusados Francisco de Andrade Silva Filho, Valney Moreira da Costa, Alex Moacir de Souza Pinheiro, Gilmar Lopes Bezerra, Vânia Maria de
Azevedo Moreira, Manuel Alves do Nascimento Filho, Vera Lúcia Nogueira Almeida, Maria Salete Silva, Joacílio Ribeiro Marques e Maria Erotildes de Melo contra sentença que, julgando parcialmente procedente o pedido: a) proferiu sentença penal
condenatória de dez acusados por crimes de peculato (CP, 312) em continuidade delitiva (CP, 71); b) proferiu sentença penal condenatória de sete acusados por formação de quadrilha (CP, 288), aplicando a regra do concurso material (CP, 69); c) absolveu
todos os acusados do crime de lavagem de capitais (Lei n. 9.613/98); d) absolveu, por falta de provas, dois acusados da imputação de peculato e um da imputação de quadrilha; e) declarou a extinção da punibilidade pela prescrição em relação ao crime de
quadrilha em relação a dois acusados; f) fixou valor mínimo para indenização do prejuízo; g) concedeu aos réus o direito de apelar em liberdade.
2. Em sua denúncia, dizia o MPF que, entre os anos de 1999 a 2001, a União, através dos Convênios n. 412/99, 217/00 e 203/01, se obrigou a repassar à Fundação Vingt Rosado a quantia de R$800mil para a aquisição de remédios e alimentos para a população
carente de Mossoró e região. Os dirigentes da fundação, em conjunto com membros das comissões de licitação e particulares, teriam desviado os recursos em proveito próprio, valendo-se da simulação de procedimento licitatório, da apresentação de notas
fiscais e recibos falsificados, adulteração de espelhos de cheques e prestações de contas fraudulentas. Da sentença recorreram, além do MPF, os acusados Francisco de Andrade Silva Filho (que era , Valney Moreira da Costa, Alex Moacir de Souza Pinheiro,
Gilmar Lopes Bezerra, Vânia Maria de Azevedo Moreira, Manuel Alves do Nascimento Filho, Vera Lúcia Nogueira Almeida, Maria Salete Silva, Joacílio Ribeiro Marque e Maria Erotildes de Melo.
3. MPF junto ao TRF5 requereu a declaração de extinção da punibilidade do crime de quadrilha em relação aos acusados com exceção de FRANCISCO DE ANDRADE SILVA FILHO e de VALNEY MOREIRA DA COSTA. Alega que todos receberam penas de até um ano e seis meses
e o máximo a que chegariam se provido o recurso do MPF não ultrapassaria dois anos, implicando prescrição pela pena aplicada em quatro anos. Como já se teria ultrapassado esse lapso temporal entre o encerramento da estabilidade da quadrilha (2003) e o
recebimento da denúncia (2008), o crime estaria prescrito. Tem razão o MPF. Declara-se extinta a punibilidade do crime de quadrilha em relação aos acusados Alex Moacir de Souza Pinheiro, Gilmar Lopes Bezerra, Vânia Maria de Azevedo Moreira, Vera Lúcia
Nogueira Almeida e Joacílio Ribeiro Marques pela prescrição com base na pena aplicada (CP, art. 109, V, c/c 110, caput e parágrafo 1º).
4. O MPF afirma que LAÍRE ROSADO FILHO, então deputado federal e valendo-se dessa condição, destinou recursos para a Fundação Vingt Rosado "já no intento de proceder ao desvio em análise". A despeito de retraçar todos os passos do esquema criminoso, o
MPF não indica, contudo, quaisquer elementos de prova que confirmem esse "intento de proceder ao desvio em análise", menos ainda que o referido acusado, afora o trabalho para destinação de recursos (inerente ao trabalho parlamentar), tenha praticado
qualquer conduta para o desvio ou a apropriação desses recursos. A mera circunstância ser o autor das emendas parlamentares que destinaram recursos à Fundação não atribui automática responsabilidade pelos fatos ocorridos na condução dos trabalhos da
fundação. Sentença mantida.
5. O MPF pede a revaloração da circunstância judicial do comportamento da vítima (CP, 59), alegando que deva ser valorada negativamente nos casos em que a vítima não tenha colaborado com o crime. A vítima, no caso, é a União, que, de fato não colaborou
para a prática criminosa. Tese que, se admitida, implica que todos os crimes praticados contra entes públicos devam implicar valoração negativa dessa circunstância, conclusão não autorizada pelo ordenamento jurídico. O comportamento da vítima é uma
circunstância judicial de preponderante potencial favorável ao acusado. Naqueles casos em que o comportamento da vítima tenha colaborado para prática criminosa, essa culpabilidade compartilhada deve amenizar o peso da culpabilidade do acusado, servindo
de contrapeso à primeira entre todas as circunstâncias judiciais. Diversamente do que diz o MPF, o comportamento da vítima pode ser neutro na avaliação do juiz na primeira fase de fixação da pena. Sentença mantida.
6. A extinção da punibilidade do crime de quadrilha pela prescrição em razão da pena em concreto não se aplica aos acusados FRANCISCO DE ANDRADE SILVA FILHO e VALNEY MOREIRA DA COSTA. A prescrição com base na pena em concreto depende do trânsito em
julgado da sentença para a acusação, o que não ocorreu nesse caso, já que o MPF recorreu pugnando pela revaloração do comportamento da vítima como circunstância negativa para a fixação da pena-base também em relação ao recorrente. Como esse aspecto da
sentença não transitou em julgado para a acusação, sua pena aplicada poderá, em tese e de acordo como recurso do MPF, superar os dois anos (o que não acontece com os demais acusados), o que conduziria o prazo prescricional para oito anos. Todos esses
fatores impedem, no caso concreto, a análise da prescrição do crime de quadrilha para o recorrente com base na pena em concreto. Sentença mantida.
7. É dever do juízo determinar às partes a regularização da relação processual, extirpando os defeitos e irregularidades sanáveis a todo tempo. A idoneidade da relação processual para seguir a sua marcha até a sentença final é questão de interesse da
jurisdição tanto quanto das partes. Em vista disso, intimação do MPF para emenda da denúncia não viola os princípios acusatório, da inércia da jurisdição ou do devido processo legal, ainda mais quando em momento anterior ao recebimento da denúncia.
8. A substituição de testemunha, mediante requerimento fundamentado, é providência tão comum quanto natural no processo penal, direito acessível a qualquer das partes no processo. Considerando a possibilidade de oitiva de testemunhas convocadas pelo
próprio juízo, resguardado o direito à contradita das partes, a oitiva de testemunhas não arroladas na denúncia não é, ipso facto, causa de nulidade do processo, especialmente se a prerrogativa da contradita é respeitada na audiência. Assim, não causa
nulidade decisão que defere substituição de testemunha a requerimento da acusação, especialmente se garantido o direito à contradita. Precedente da Quarta Turma do TRF5: HC 00147747320114050000, Desembargadora Federal Margarida Cantarelli, TRF5 - Quarta
Turma, DJE - Data::01/03/2012 - Página::364.
9. A alegação de que a dispensa da oitiva das testemunhas Ênio Henrique Bezerra e Raimundo Dias causaria nulidade em razão da essencialidade de seus depoimentos para a busca pela verdade real é totalmente contraditória com o fato de que nenhum dos
acusados arrolou, em suas defesas, ditas testemunhas. Se entendiam - realmente - que seus depoimentos seriam essenciais, natural que pelo menos um entre todos os acusados as tivesse indicado em sua defesa para oitiva em juízo. Em vez disso, não fizeram
a indicação e, tendo sido dispensadas pelo MPF, passou-se-lhes a exigir o depoimento, o que configura comportamento contraditório no processo (venire contra factum proprium non potest) e violação ao princípio da cooperação. Além disso, em momento algum
o recorrente demonstra em que consistiria a essencialidade dos depoimentos dessas testemunhas, não comprovando, assim, qualquer prejuízo a partir de sua dispensa. Sobre a dispensa de testemunhas inicialmente arroladas pela acusação, a jurisprudência do
STJ "é firme em assinalar que a dispensa de testemunha da acusação independe da concordância da defesa" (REsp 942.407/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 23/09/2015).
10. Alega-se nulidade da decisão que indeferiu o pedido de reinquirição de Antônio Vieira de Queiroz. Alegava que a má qualidade da videoconferência não permitiu o reconhecimento pelo depoente de sua assinatura em documento. O juízo fundamentou
corretamente o indeferimento do pedido afirmando que nenhuma das partes havia questionado a autenticidade do documento em causa, nem aventado a necessidade de contato pessoal do depoente com o documento, pelo que lhes caberia ter, a tempo e modo,
apontado ao juízo a respectiva necessidade, não podendo pretender paralisar e mesmo retroceder a marcha do processo em razão de omissões que apenas a si poderiam ser atribuídas. Além do mais, diz o juízo que os acusados não teriam logrado demonstrar
prejuízo em termos probatórios a partir do indeferimento.
11. Alega-se ainda nulidade da decisão que indeferiu pedido da defesa de quebra de sigilo fiscal da Drogaria Lizziane, corretamente indeferido pelo juízo sob o fundamento de que a Drogaria Lizziane sequer é parte no processo, de modo que não haveria
sentido algum em se lhe decretar a quebra de sigilo fiscal. O responsável pela empresa negou participação na licitação, fornecimento de medicamentos à Fundação e recebimento de cheques ou assinatura de recibos. Também em relação a tal diligência, os
acusados nem lhes provam a imprescindibilidade, nem tampouco o prejuízo em termos probatórios causados pela decisão de indeferimento, não sendo suficiente, por óbvio, simplesmente requerer determinado meio de prova sem demonstrar sua pertinência,
viabilidade e, sobretudo, utilidade para o processo.
12. A ausência do interrogatório do acusado não causa nulidade se o juízo lhe houver garantido a oportunidade de ser ouvido em audiência, não sendo possível à defesa alegar que a audiência para tal designada se estendeu além do horário de expediente
como motivo para ausentar-se o acusado e exigir do juízo designação de nova data. De fato, "[s]erão concluídos após as 20 (vinte) horas os atos iniciados antes, quando o adiamento prejudicar a diligência ou causar grave dano" (art. 212, parágrafo 1º,
com redação similar no CPC/73, art. 172, parágrafo 1º). Caberia ao recorrente manter-se presente na audiência e, se eventual causa de força maior lhe tornasse impossível ficar, deveria seu advogado comprová-lo nos autos, não podendo simplesmente erigir
o horário de expediente judiciário ou a regra processual civil da prática de atos processuais como fundamento para exigir novo agendamento de audiência, com toda a mecânica de preparação, intimação e execução que o ato requer num processo com a
quantidade de réus e advogados que tem o presente feito.
13. Alega-se nulidade em razão da averbação de suspeição do juiz da causa por motivo de foro íntimo. Ora, o que poderia invalidar o processo seria a atuação de um juiz suspeito de parcialidade, nunca o contrário. O recorrente, em momento algum, comprova
prejuízo a partir da averbação de suspeição do juiz, sendo certo que os motivos de foro íntimo não precisam ser expostos pelo juiz, nem podem ser dele cobrados. Da mesma forma, averbação superveniente de suspeição por motivo de foro íntimo não invalida
o processo, nem mesmo os atos processuais anteriores à averbação, como, aliás, já decidido no STJ: RHC 201301613102, JOEL ILAN PACIORNIK, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA: 06/11/2017.
14. A afirmação de nulidade com a utilização de provas ditas "inquisitivas" para a condenação é matéria que depende do exame sobre a valoração dada pelo juízo sobre as provas e, por isso, respeita ao mérito. Considerando-se que há provas objetivamente
irrepetíveis, não se pode, aprioristicamente, excluir a admissibilidade em juízo de meios de provas produzidos em estágio pré-processual. Nesse contexto, os relatórios de auditoria de órgãos e entidades de controle de contas (CGU, TCU etc.) são
documentos elaborados por técnicos, servidores públicos cujos atos são dotados de fé pública. O resultado da auditoria através do relatório submete-se ao crivo do contraditório em juízo, podendo as partes, inclusive, requerer a intimação de técnicos
como testemunhas (quando demonstrada a necessidade e utilidade do depoimento), bem como apresentar outros elementos de prova que infirmem as conclusões ali constantes. Não existe, portanto, prejuízo à defesa, uma vez que se trata de prova irrepetível
(não se realizará nova auditoria no curso do processo) e suas conclusões são assim consideradas pelo juízo.
15. Alega-se nulidade por violação ao princípio da identidade física do juiz, afirmando-se que o magistrado sentenciante teria desconsiderado decisão de magistrado anterior e julgado o mérito da causa sem considerar parecer técnico juntado pela defesa,
atendo-se a anterior decisão que havia indeferido pedido de diligências complementares de alguns acusados. Eventual omissão do juízo sentenciante poderia ser corrigida com embargos declaratório. A diversidade entre os juízes sentenciante e instrutor só
causaria nulidade se o primeiro não tivesse acesso a todas as provas a que tivera o último, o que não ocorreu no caso: a alegação de omissão é sobre documento (parecer técnico) constante nos autos e acessível a qualquer juiz que assumisse a tarefa de
julgar a demanda. Não há sequer alegação de prejuízo nesse sentido, menos ainda prova de sua ocorrência.
16. Analisando-se a denúncia, pode-se observar que narra, com clareza e objetividade, todos os fatos em seus aspectos mais relevantes, individualizando em relação a cada um dos acusados seu papel no contexto geral dos fatos delitivos ali descritos,
viabilizando plenamente o exercício do direito de defesa. Não procede a afirmação de que a peça vestibular seria inepta, não permitindo ao acusado conhecer exatamente o fato de que deverá se defender. Não há, pois, cerceamento ao exercício do direito de
defesa e, portanto, nulidade alguma a declarar.
17. Alega-se nulidade de provas obtidas por requisição direta do MPF sem autorização judicial, consistentes em cheques e informações bancárias requisitadas diretamente a instituições financeiras. No caso dos autos, as requisições de informações e dados
realizadas pelo MPF se referiam a movimentações com recursos públicos federais, informações essencialmente públicas dado o princípio da publicidade. Não se pode argumentar com sigilo bancário em relação a verbas públicas, sobretudo quando se trata de
investigar possíveis crimes que envolvam apropriação e desvio desses recursos federais. Nesse sentido: AgInt no REsp 1650853/AL, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 10/11/2017.
18. A defesa juntou aos autos parecer técnico e documentos. Examinando o texto, pode-se ver que o perito particular, ao mesmo tempo em que admite os fatos constatados e registrados pelos técnicos do DENASUS, revalora-os para discordar das conclusões,
tecendo juízos de valor na linha da regularidade do comportamento adotado pelos demandados na prática dos atos a eles atribuídos. O perito tece juízos de valor ora sobre as intenções dos membros da CPL, ora sobre sua falta de capacidade técnica para os
atos. Se as boas intenções da administração da Fundação são salientadas, por um lado, quando o perito refere que foram designados servidores capacitados para a boa condução dos trabalhos de licitação e contratação, essa mesma administração é escusada,
por outro, quando o perito afirma a falta de capacidade técnica da Fundação para a realização de licitações (em argumento que tenho como sutilmente contraditório). O perito em questão analisa cada um dos convênios.
18.1 CONVÊNIO N. 412/99.
18.1.1 O perito constata: a) designação de CPL por quatro anos como violação à lei; b) as licitações não foram formalizadas em processo administrativo, autuadas, protocoladas e numeradas nos termos da Lei n. 8666/93; c) em nenhuma das licitações houve
pesquisa de mercado; d) a autorização sem assinatura do presidente da Fundação (o que ocorreu em todas as licitações do Convênio n. 412/99); e) ausência de identificação dos responsáveis pelas empresas que retiraram os convites; f) irregularidades nas
propostas de preços.
18.1.2 A despeito do argumento de que a ausência de identificação dos licitantes seria falha formal, sabe-se que a única garantia de que uma carta-convite tenha real publicidade (não sendo mera fraude com a emissão de cartas apenas a poucos e conhecidos
licitantes, já combinados sobre o vencedor) é a obediência às normas sobre identificação das empresas e respectivos representantes, não sendo suficiente mera assinatura sem a identificação completa, como ocorreu no caso concreto.
18.1.3 No que diz respeito às falhas apresentadas nas propostas, o perito remete novamente ao conceito de erros materiais ou formais por falta de conhecimento, ao mesmo tempo em que enumera as irregularidades de propostas de preço em cada uma das
licitações. O problema com esse pensamento é que as propostas são elaboradas pelas empresas, não pela CPL, de modo que o argumento pretende estender a falta de conhecimento dos membros da CPL também aos elaboradores das propostas de preços, como se
todos os personagens de todos os certames licitatórios analisados fossem desconhecedores das regras e exigências de licitações.
18.1.4 Consta do relatório do DENASUS e dos documentos que o instruem, no que diz respeito particularmente ao Convênio n. 412/1999 (apenso 6, f. 22), referência à inidoneidade da NF 00542 da empresa L. Ventura e Cia. Ltda., com registro cancelado desde
22 nov. 1997 (Portaria n. 046/97) segundo a Gerência de Fiscalização de Estabelecimento da Secretaria das Finanças do Estado da Paraíba (f. 485, apenso 8). A empresa que teria sido vencedora do Convite n. 004/1999 tinha por nome de fantasia "Metalúrgica
Borborema" e sua atividade principal era a "fabricação de outros produtos de metal". Consta ainda que a autorização para emissão do talonário n. 2165/98-RRGC-PB seria de responsabilidade da firma "A Casa do Colegial Maria Amélia Ltda.", sendo que o
número de CNPJ 08.965.584/0001-41 e a inscrição estadual n. 16.068.137-5 constantes da NF como sendo de "L. Ventura e Cia. Ltda." pertencem a "A Casa do Colegial Maria Amélia Ltda.". Consta ainda na NF que o transporte teria sido efetuado pela Fundação,
consistindo em volume considerável de caixas, sem carimbo de qualquer posto de fiscalização dos Estados de Paraíba e Rio Grande do Norte. Essa mesma NF teria sido paga com quatro cheques emitidos pelo acusado Francisco A. Silva Filho.
18.1.6 Consta ainda do relatório a constatação de que nenhum dos cheques teria sido emitido nominalmente aos vencedores da licitação, ou seja, os beneficiários que assinaram os recibos de quitação do pagamento dos valores correspondentes às NFs que
constam da prestação de contas (há quadro na f. 25, apenso 6). Também nesse relatório há informação sobre visitas às entidades/associações supostamente beneficiadas, com registro de não recebimento de medicamentos e da falta de critérios para sua
distribuição, além da ausência de entrega à equipe de auditoria da relação de doação feita pela Apamin, com a conclusão de que apenas 10% dos medicamentos teria sido distribuída. A sentença retrata todo esse panorama com exatidão. Traz um quadro
esquemático com cada uma das licitações realizadas, os licitantes vencedores e os valores pagos pelas supostas aquisições. Refere o pagamento à empresa L. Ventura e Cia. Ltda. Com NF ideologicamente falsa (como disse acima, a empresa estava desativada
desde 1997 e tinha como finalidade a fabricação de produtos de metal).
18.1.7 Consta ainda que as exigências legais relacionadas à habilitação dos licitantes foram dispensadas pelos membros da CPL, no caso, ALEX MOACIR DE SOUSA PINHEIRO, GILMAR LOPES BEZERRA e VÂNIA MARIA DE AZEVEDO MOREIRA. O atestado de recebimento das
mercadorias referentes à NF 00542, no valor de R$ 51.180,00, ficou a cargo da acusada VERA LÚCIA NOGUEIRA ALMEIDA. Nesse contexto, as provas documentais e testemunhais tomadas em juízo comprovaram que sequer os cheques eram nominais aos vencedores, mas,
ao contrário, eram sacados por empregados a serviço da COMARQUES, de propriedade do acusado JOACÍLIO RIBEIRO MARQUES, em benefício de FRANCISCO DE ANDRADE SILVA FILHO.
18.2 CONVÊNIO N. 217/2000
18.2.1 O perito constata: a) licitações não foram formalizadas em processo administrativo, autuadas, protocoladas e numeradas; b) não houve ato administrativo de autorização assinado pelo presidente da Fundação para a elaboração dos convites; c) CPL
teria sido nomeada para atuação por quatro anos; d) não teria havido pesquisa de preços em qualquer dos três convites referentes a esse convênio.
18.2.2 Sobre o Convite 001/2000: o edital não estabeleceu prazo para a entrega dos produtos; o edital de publicação, emitido pelo presidente da CPL, não está datado; não há identificação do responsável pela retirada do convite; não consta da
documentação apresentada o CPF, endereço, telefone e email dos responsáveis pela retirada dos convites; a CPL, descumprindo cláusula contratual, dispensou a comprovação dos cadastros de contribuintes nas receitas federal, estadual e municipal; a
certidão positiva com efeito de negativa apresentada pela empresa vencedora (M. Albuquerque e Cia. Ltda) é datada de 30/08/2000; nas propostas apresentadas, não consta CPF dos signatários.
18.2.3 Sobre o Convite 002/2000: o edital não estabeleceu prazo para a entrega dos produtos; o edital de publicação, emitido pelo presidente da CPL, não está datado; não há identificação do responsável pela retirada do convite; não consta da
documentação apresentada o CPF, endereço, telefone e email dos responsáveis pela retirada dos convites; a CPL, descumprindo cláusula contratual, dispensou a comprovação dos cadastros de contribuintes nas receitas federal, estadual e municipal; a
certidão positiva com efeito de negativa apresentada pela empresa vencedora (M. Albuquerque e Cia. Ltda) é datada de 08/01/2001, seis dias após a realização do convite e da emissão dos termos de adjudicação e homologação (02/01/2001) e, ainda assim, em
papel sem timbre do INSS, diversa da apresentada com a mesma data no Convite n. 001/2001, realizado em 01/03/2001; nas propostas apresentadas, não consta CPF dos signatários.
18.2.4 Sobre o Convite 001/2001: o edital não estabeleceu prazo para a entrega dos produtos; o edital de publicação, emitido pelo presidente da CPL, não está datado; não há identificação do responsável pela retirada do convite; não consta da
documentação apresentada o CPF, endereço, telefone e email dos responsáveis pela retirada dos convites; a CPL, descumprindo cláusula contratual, dispensou a comprovação dos cadastros de contribuintes nas receitas federal, estadual e municipal; a
certidão positiva com efeito de negativa apresentada pela empresa vencedora (M. Albuquerque e Cia. Ltda) é datada de 08/01/2001, a mesma apresentada no Convite n. 002/2000, mas sem o timbre da previdência social; nas propostas apresentadas, não consta
CPF dos signatários.
18.2.5 Em diversos pontos, o perito particular da defesa, sem negar a veracidade das afirmações do DENASUS sobre os achados a partir da auditoria, procura apenas revalorar os fatos para afirmá-los como falhas materiais ou formais decorrentes de
desconhecimento ou inexperiência dos membros da CPL. No que diz respeito especificamente à dispensa dos cadastros de regularidade fiscal perante as receitas federal, estadual e municipal, diz o perito (o trecho está transcrito no recurso) que, "[d]entre
os documentos citados pela auditoria, aqueles que possuem caráter apenas cadastral, não fornecem subsídios para qualquer julgamento referente à regularidade dos licitantes junto aos entes federativos", concluindo que "seria desnecessária a manutenção
destes como prerrogativa de habilitação", como se, constante a exigência no edital, pudesse a CPL simplesmente dispensá-la no momento da habilitação por julgá-la desnecessária.
18.2.6 O perito ainda admite que as propostas de preço não continham sequer a assinatura do respectivo representante legal, argumentando que, a despeito disso, os valores ofertados teriam sido cumpridos, de modo que a falta de assinatura das propostas
não causaria dano ao erário e teriam sido decorrentes da "falta de experiência da equipe de licitantes como também dos empresários presentes no certame".
18.2.7 O perito particular, analisando a constatação do DENASUS de que constaria dos documentos certidão positiva de débitos com efeito de negativa (em relação à empresa vencedora do Convite n. 02/2000) datada de seis dias depois da realização da
licitação, da homologação e da adjudicação de seu objeto, como também que a mesma empresa teria apresentado certidão com a mesma data do convênio anterior, mas em papel sem o timbre da previdência social (Convite n. 01/2001), limitou-se a repetir o
texto do exame referente ao Convite n. 001/2000, sobre a dispensabilidade, pela CPL e no momento da habilitação, de documentos meramente cadastrais e a igualdade de valor entre certidões negativas e positivas com efeito de negativas.
18.2.8 O perito ainda examinou constatação do DENASUS, no sentido de que, malgrado tenha a empresa M. Albuquerque Cia Ltda. apresentado menor preço para o item Complexo B Xarope, a compra teria sido efetuada à empresa Antônio Vieira de Queiroz - ME.
Atribui o fato à falta de experiência e à inexistência dos sistemas computacionais de controle, traduzindo "mera troca diante dos inúmeros itens listados no referido processo".
18.2.9 Pode-se observar que algumas "irregularidades" apontadas no relatório do DENASUS se apresentaram com tal gravidade que o perito particular sequer fez menção em tentar apresentar-lhes uma justificativa (como fizera acerca de outros pontos), a
exemplo da certidão com data posterior à realização da licitação.
18.2.10 Analisando o relatório do DENASUS e os documentos que o instruem, em relação ao Convênio n. 217/2000, consta o seguinte (apenso 4, f. 28): "Da análise das relações ou anotações de medicamentos e materiais médico-hospitalares doados à Apamim,
constatamos que não há comprovação de distribuição a pacientes ou para outras entidades de vários itens dos produtos adquiridos no montante de R$ 26.849,90 (vinte e seis mil oitocentos e quarenta e nove reais e noventa centavos) conforme Anexo II". Em
outro ponto (f. 29): "A fundação apresentou à equipe listagens de medicamentos e de material de consumo hospitalar doados a diversas entidades/associações, medicamentos injetáveis e de consumo hospitalar, sendo que as mesmas não prestam atendimento
médico". "Das visitas às entidades/associações de acordo com as declarações dos presidentes, afirmaram não ter recebido estes medicamentos e a falta de critérios da fundação para estas distribuições, concluímos que houve montagem destas relações com o
intuito de justificar as aquisições." "Não foi entregue a equipe de auditoria a relação de doação feita para a Apamin relativa a este convênio. Constatamos que apenas 10% dos medicamentos deste convênio foram distribuídos, anexo VIX [sic]".
18.2.11 Nesse mesmo relatório pode-se constatar que foram admitidas em processo licitatório de Carta-Convite - que pressupõe o envio de cartas pela Administração a licitantes previamente cadastrados - três empresas com mesmo nome de fantasia (Droga
Nossa) e mesmos proprietários (indicativo de direcionamento do processo licitatório).
18.2.12 A sentença retratou fielmente o quadro apresentado pelo DENASUS e, alicerçada pelos documentos que o instruíam e pelos depoimentos prestados em juízo, concluiu pela comprovação da prática de desvios dos recursos federais do convênio a partir de
fraudes em licitação e contratos, tudo com a atuação dos acusados (membros da CPL, particulares e integrantes da Fundação). A CPL era formada pelos acusados ALEX MOACIR DE SOUSA PINHEIRO, VÂNIA MARIA AZEVEDO MOREIRA e GILMAR LOPES BEZERRA, secretariando
os trabalhos a acusada VERA LÚCIA NOGUEIRA ALMEIDA.
18.2.13 Nesse particular ponto, consta que cheques apresentados com a prestação de contas apresentariam os nomes dos licitantes vencedores como destinatários, em dissonância com a via fornecida pelo Banco do Brasil, que apresentava terceiros como
destinatários, o que comprovaria a fraude na formação dos autos de prestações de contas. Nesse sentido, a sentença refere o depoimento de empregada da COMARQUES, de JOACÍLIO RIBEIRO MARQUES, no sentido de que sacava os cheques na boca do caixa e
repassava o produto ao acusado FRANCISCO DE ANDRADE SILVA FILHO. Da mesma forma em relação a Miguel Pinto Barra, que trabalhava com operações de factoring. Também nesse ponto, o depoimento de Antônio Vieira de Queiroz é muito interessante, eis que,
afirmou jamais ter participado de licitação junto à Fundação, negou reconhecer as assinaturas nos recibos que lhe foram apresentados e que sequer realizou vendas no montante das NFs que lhe mostraram e, apesar disso, sua empresa figurava como vencedora
do Convite n. 001/2001. O recebimento das mercadorias teria sido atestado por ALEX MOACIR DE SOUZA PINHEIRO.
18.3 CONVÊNIO N. 203/2001.
18.3.1 Sobre a Tomada de Preços n. 01/2001, o parecer refere que o relatório do DENASUS teria constatado as seguintes irregularidades: a não realização de pesquisa de preços; edital não registra local e data de entrega dos medicamentos e materiais de
consumo; despacho de publicação da licitação, emitido pelo presidente da CPL, não estaria assinado e a data de emissão seria de 03/09/2002, a data de realização da licitação seria de 28/09/2000, quando a TP foi realizada em 28/09/2001; ausência de
exigência de identificação para retirada do edital; protocolo de entrega dos editais não registraria CNPJ da empresa, identificação dos signatários pela retirada e meio de comunicação com os membros; das quatro empresas que retiraram o edital apenas
duas compareceram e a ata não identifica os representantes das empresas, registrando apenas que eles se identificaram, constando procuração apenas do representante da empresa Protomédica Produtos Hospitalares Ltda.; na documentação da empresa Diprofarma
não consta indicação do representante para a licitação; após a adjudicação em out. 2001, celebrou-se um termo aditivo em 08 jan. 2002 (em valor superior a R$40mil com Diprofarma) e o Convite n. 002/2002 (valor superior a R$64mil) em 24 jan. 2002; não
foram firmados contratos com as empresas vencedoras; em relação ao termo aditivo com a empresa Diprofarma, tem-se que foi celebrado em 08 jan. 2002, tendo a empresa supostamente apresentado Certificado de Regularidade do FGTS emitido em 15 jan. 2002,
sendo que o anterior tivera validade até 29 set. 2001, e apresentado ainda Certidão Negativa de Débitos estaduais em 15 jan. 2002, sendo que a anterior tivera validade até 13 out. 2001; o valor do termo aditivo em questão teria passado de R$40.926,39
para R$53.254,39, traduzindo o acréscimo (R$12.328,00) valor referente à NF 0001293, de 30 jan. 2002, da empresa Diprofarma, aumento que não conta com justificativa nos documentos apresentados pela Fundação; os valores unitários da aquisição no termo
aditivo seriam superiores aos valores cotados na tomada de preços, inclusive em comparação com os de outra empresa; ocorre que, comparando esses números com os dos produtos afirmados como entregues, constatou-se que os valores unitários seriam os
mesmos, mas as quantidades haviam sido alteradas para se resultar no mesmo valor de R$40.926,39 e, com o acréscimo de 16 itens, o valor subiu para R$53.254,39.
18.3.2 Sobre o Convite n. 002/2002, as seguintes irregularidades: pesquisa de preços não informaria a empresa consultada; o edital não especificaria local nem prazo para a entrega dos medicamentos; o protocolo de entrega dos convites não registraria o
CNPJ das empresas, nem a identificação dos signatários; as propostas não teriam a identificação nem a assinatura do responsável pela proponente; valores unitários superiores aos praticados na Tomada de Preços e termo aditivo; não fora celebrado contrato
com a empresa vencedora (M. Albuquerque e Cia. Ltda.).
18.3.3 Sobre a primeira dispensa de licitação, as seguintes irregularidades: a dispensa foi autorizada pelo presidente da Fundação em 04 fev. 2002, no valor de R$ 3,1mil, não constando relação de medicamentos a serem adquiridos, sendo favorecida a
empresa M. Albuquerque e Cia Ltda.; a dispensa foi autorizada em 04 fev. 2002, tendo sido emitida a nota fiscal, pago o valor e recebido a mercadoria em 04 mar. 2002.
18.3.4 Sobre a segunda dispensa de licitação, as seguintes irregularidades: dispensa autorizada pelo presidente da Fundação em 13 fev. 2002, no valor de R$202,21, para a aquisição de medicamentos junto à empresa M. Albuquerque e Cia. Ltda.; a dispensa
foi realizada em 13 fev. 2002, emitida a NF em 27 mar. 2002, sendo que os carimbos de certidão e de atestado de recebimento do material e o visto de pague-se seriam datados de 13 fev. 2002; posteriormente a empresa teria retificado a NF.
18.3.5 Afora referir-se às constatações do DENASUS como erros materiais e formais, o perito nada explica acerca dos questionamentos sobre as datas das certidões negativas apresentadas ao ensejo do aditivo contratual, limitando-se a dizer "que não há
impedimentos legais para entrega de novos documentos na fase de aditamento contratual". No que diz respeito às modificações dos valores unitários, inicialmente, e dos quantitativos, posteriormente, resultando no mesmo valor, limitou-se a dizer que o
fato não implicou dano ao erário.
18.3.6 Com base nesse parecer, o recorrente afirma ter ficado comprovado que nenhum dos acusados teria se locupletado de patrimônio público, agindo, no máximo, com culpa dada sua inexperiência e, mesmo assim, sem causar dano ao erário. Afirmou ainda que
suas alegações seriam corroboradas pelos depoimentos de Maria das Graças Montenegro, Katia Maria e Elione Rodrigues. Na verdade, nem o afirmado "parecer técnico" do perito da defesa infirma as conclusões do DENASUS, nem são suficientes a isso os
referidos depoimentos. O parecer simplesmente não nega as constatações de fato afirmadas pelo DENASUS e que, ao fim e ao cabo, serviram de base para a sentença penal condenatória recorrida, mas procura revalorar esses fatos, trazendo argumentos para
tentar justificar as condutas que resultaram nos fatos ali constatados. Evidência disso é que, não raro, o parecerista se manifesta sobre questões jurídicas, apesar de a proposta ser de um parecer contábil que servisse como prova sobre fatos, não para
acrescer argumentos jurídicos aos trazidos pelo recorrente. Já os depoimentos referidos não servem à defesa, uma vez que, posteriormente, os próprios órgãos de controle decidiram por realizar nova auditoria nos convênios, o que resultou nas constatações
vertidas no relatório do DENASUS e que instrui a presente ação penal.
18.3.7 Acerca da materialidade do crime de peculato, consta de relatório do DENASUS (apenso 1, f. 34), relativamente ao Convênio n. 203/2001: "Do levantamento na relação de medicamentos destinados às entidades/associações constatamos a distribuídos
[sic; provavelmente: distribuição] de apenas o valor de R$ 14.033,32 (quatorze mil e trinta e três reais e trinta centavos). Portanto, não foi comprovado em estoque como distribuído o valor de R$ 466.645,60 (quatrocentos e sessenta e seis mil e
seiscentos e quarenta e cinco reais e sessenta centavos), conforme Anexo X." "Das visitas às entidades/associações de acordo com as declarações dos presidentes, afirmaram não ter recebido estes medicamentos e a falta de critérios da fundação para estas
distribuições, concluímos que houve montagem destas relações com o intuito de justificar as aquisições".
18.3.8 No particular caso da Tomada de Preços 001/2001, consta da sentença, conforme relatório do DENASUS, que a entrega dos medicamentos teria ocorrido dois dias antes da adjudicação e da homologação do certame, inclusive com emissão e pagamento de
três cheques no valor de R$120 mil, sendo atestado o recebimento das mercadorias no mesmo dia.
18.3.9 Em relação a esse convênio (mas não apenas em relação a ele), constataram-se propostas de preços não assinadas e a ausência de identificação do representante legal da empresa supostamente vencedora, aspectos que apontam para uma mal-sucedida
montagem de processo licitatório. Os membros da CPL, no caso, eram os acusados MANUEL ALVES DO NASCIMENTO FILHO, VERA LÚCIA NOGUEIRA ALMEIDA e MARIA SALETE SILVA.
18.3.10 A sentença registra que se constatou terem sido emitidos - com dinheiro do convênio e em suposto pagamento a licitantes vencedores - cheques em favor dos acusados MANOEL ALVES DO NASCIMENTO FILHO e ALEX MOACIR DE SOUZA PINHEIRO, sendo que, de
acordo com a prestação de contas apresentada pela FUNDAÇÃO, os mesmos cheques teriam sido emitidos em favor da empresa M. ALBUQUERQUE LTDA. Os cheques foram assinados pelos acusados FRANCISCO DE ANDRADE SILVA FILHO e VALNEY MOREIRA DA COSTA.
19. Os recorrentes VALNEY MOREIRA DA COSTA, GILMAR LOPES BEZERRA e VÂNIA MARIA DE AZEVEDO tecem alegações genéricas de ausência de prova de sua participação, do dolo e de prejuízo ao erário. Constam dos autos provas de que o acusado praticou as condutas
a ele atribuídas na denúncia, assinando cheques como tesoureiro da Fundação Vingt Rosado, emitindo-os em nome de pessoas diversas daquelas que, supostamente, teriam vencido os certames licitatórios, de maneira consciente e voluntária, conhecedor que era
do procedimento adotado por todos os demais integrantes da empreitada criminosa, sobretudo do presidente da Fundação, responsável direto pelo desvio dos recursos. O prejuízo ficou totalmente comprovado a partir do relatório do DENASUS, constatando-se
inclusive que os possíveis beneficiários relataram jamais ter recebido os medicamentos supostamente adquiridos. Suas alegações de falta de provas da conduta e do elemento subjetivo não encontram ressonância nos elementos de instrução contidos nos
presentes autos, como também não encontra a negação de prejuízo ao erário. Pelo mesmo motivo não é possível aplicar-lhe o princípio do in dubio pro reo, eis que não há dúvida no exame das provas, mas juízo de certeza sobre a autoria e materialidade dos
crimes.
20. A conduta atribuída aos acusados e devidamente comprovada compreende a associação de mais de três pessoas para a prática de diversos crimes em determinada extensão temporal. No caso dos autos, os acusados praticaram diversas condutas classificáveis
como crimes (fraudes na realização de licitações, contratações e prestações de contas relativamente a cada um dos três convênios, falsificações documentais e ideológicas etc.) ao longo da vigência dos convênios (de 1999 a 2003), com estabilidade,
divisão de tarefas e organização, sempre voluntária e conscientemente. A condenação pelo crime de quadrilha, portanto, não merece reforma.
21. O recorrente alega que a norma do CP, art. 327, parágrafo 1º, em sua redação atual - dispositivo responsável pela equiparação a funcionário público de quem "exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa
prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública" - teria sido publicada no DOU em 17 jul. 2000, de modo que os fatos relacionados aos convênios celebrados em 1999 e 2000 não poderiam ser
enquadrados como peculato. Considerando que os repasses do Convênio n. 217/2000 ocorreram de set. 2000 a fev. 2001, e que a referida lei foi publicada em jul. 2000, apenas aos dois últimos convênios ela se aplicaria, deixando de fora o primeiro
(Convênio n. 412/1999). Ocorre que, tendo entendido pela continuidade delitiva, o juízo sentenciante aplicou apenas uma das penas, aumentada em 1/5 (um quinto), patamar muito próximo do mínimo (1/6), em conta da quantidade de delitos (três crimes de
peculato). A continuidade delitiva só foi possível porque os crimes eram da mesma espécie, ou seja, crimes contra a administração. Afastando-se a incidência do CP, art. 327, parágrafo 1º, sobre os repasses do primeiro convênio, os fatos ali praticados,
em tudo e por tudo similares aos demais, se reenquadrariam como estelionato majorado (CP, art. 171, parágrafo 3º), crime contra o patrimônio e, portanto, de espécie diversa do peculato. A consequência disso seria que os crimes continuados de peculato
teriam as penas recalculadas, reduzindo-se o acréscimo de 1/5 para um 1/6, mas teriam que ser somadas à punição do crime de estelionato majorado (CP, art. 171, parágrafo 3º) em razão do concurso material de crimes (CP, 69), o que implicaria severo
prejuízo para o acusado. Por conta disso, para o caso concreto, a retroatividade da Lei n. 9.983/2000 é benéfica ao acusado, permitindo que os fatos praticados em razão do primeiro convênio sejam absorvidos pela continuidade delitiva.
22. No que diz respeito à alegação de ausência de prova de apropriação ou vantagem pessoalmente obtida, é de se registrar que o crime de peculato, na forma do art. 312, caput, 2ª parte, do Código Penal, também se consuma a partir da conduta dolosa que
acarreta o desvio em favor de terceiros, configurando o chamado peculato-desvio. No caso dos autos, há provas suficientes de que os acusados simularam procedimentos licitatórios e falsificaram documentos, inclusive notas fiscais e recibos de entrega de
mercadorias, com a finalidade de desviar os recursos federais transferidos de sua finalidade conveniada.
23. A fixação na sentença penal condenatória de valor mínimo para a indenização do prejuízo causado à vítima, de acordo com o CPP, art. 387, IV, com redação da Lei n. 11.719/2008, tem sido considerada medida gravosa ao réu, submetida ao princípio da
irretroatividade em relação ao fato. Desse modo tem entendido o E. TRF da 5ª Região. Nesse sentido: ACR 00017041920144058201, Desembargador Federal Leonardo Resende Martins, TRF5 - Primeira Turma, DJE 15/06/2018 - Pág. 98; ACR 00096297020104050000,
Desembargador Federal Cid Marconi, TRF5 - Terceira Turma, DJE 16/11/2015 - Pág. 50. O pleito recursal de exclusão da fixação de valor mínimo para a condenação deve ser acolhido e, tratando-se que questão não estritamente pessoal, a providência deve
alcançar todos os acusados.
24. Impossível a desclassificação do crime de peculato para peculato culposo. De fato, o desenho da conduta dos acusados revela plena consciência e vontade, não apenas da conduta em si, mas de seus efeitos materiais e jurídicos e mesmo de sua relevância
penal. Não houve, assim, mera colaboração pontual e isolada por "descuido" ou "desatenção", mas a prática plúrima de condutas que, ao longo de três anos, conduziam ao desvio de recursos públicos federais de seu objeto conveniado em proveito particular,
tudo a partir do sofisticado expediente de falsificarem-se certames licitatórios inteiros e dispensas de licitação, além de prestações de contas aos órgãos competentes. A consciência e vontade despontam da forma como as condutas foram praticadas, não
podendo haver dúvida sobre sua presença no caso em tela.
25. Impossível a aplicação do princípio da consunção para que o peculato absorva o crime de quadrilha. Entre os crimes de quadrilha (CP, 288) e peculato (CP, 312) não existe a relação de "meio necessário" essencial à aplicação do princípio da consunção.
Note-se que apenas teria aplicação ao caso o princípio da consunção se, além dessa relação de meio necessário, a quadrilha não tivesse qualquer potencial residual além do peculato em si, o que também não é correto afirmar, seja aprioristicamente, seja
levando-se em conta as peculiaridades do caso concreto. Em se acolhendo a tese recursal, jamais seria o delito de quadrilha punido: sendo elemento do tipo a associação de mais de três pessoas com o objetivo de cometer crimes, a prática desses crimes
sempre absorveria a quadrilha formada com o objetivo de praticá-los. Nesse sentido: HC 201000896960, MOURA RIBEIRO, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA: 21/05/2014.
26. Impossível a aplicação do concurso formal entre quadrilha e peculato. Embora os fatos tenham lugar na mesma extensão temporal, não se pode afirmar que seja sempre uma e a mesma conduta que preencha os elementos do tipo de um e outro delito. O crime
de quadrilha se consuma a partir da associação relativamente estável de mais de três pessoas (redação do CP, 288, na época do fato) com o objetivo de cometer crimes, independentemente das condutas que poderão configurar os crimes a praticar. Não há,
portanto, a prática de dois crimes com uma só conduta, requisito inerente à configuração do concurso formal. Precedentes: ACR 200683000081762, Desembargador Federal José Maria Lucena, TRF5 - Primeira Turma, DJ - Data::16/06/2009 - Página::222 - Nº::112;
ACR 200680000046720, Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria, TRF5 - Segunda Turma, DJ - Data::09/04/2008 - Página::1330 - Nº::68.
27. Impossível a desclassificação do crime de peculato para o delito previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93 (fraude a licitação). As condutas dos acusados, sobretudo dos integrantes das comissões de licitação, se amoldam com perfeição ao tipo do CP,
art. 312, eis que a conduta de simulação de certames licitatórios inexistentes não se confunde com práticas subversivas da competitividade de certame licitatório realmente existente. No caso, a "fabricação" das licitações caracterizava-as como ato
simulado, não como simulações da competição em licitações reais cujo caráter competitivo teria sido frustrado pelo réu. Assim sendo, toda sua conduta era o instrumento consciente e voluntário da prática dos desvios que configuravam os crimes de
peculato. O fato de executar apenas parte do tipo é irrelevante, desde que sua intenção seja atuar para o sucesso do crime globalmente considerado, no caso, o peculato.
28. Quanto à dosimetria das penas aplicadas, apenas em relação à pena aplicada a VALNEY MOREIRA DA COSTA, a dosimetria precisa ser refeita para, excluindo-se o fundamento de que o acusado teria coordenado o esquema criminoso com FRANCISCO DE ANDRADE
SILVA FILHO (o que não parece encontrar suporte probatório suficiente) e mantendo-se as demais condições, fixar-se-lhe, pelo crime de peculato: a) pena privativa de liberdade de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão; b) pena de
multa de 112 (cento e doze) dias-multa; e, pelo crime de quadrilha: pena privativa de liberdade de de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão. Mantidas as demais condições. O aumento da pena com base no art. 71 do CP foi perfeitamente justificado,
sobretudo por ter sido fixado no mínimo. Todos os demais acusados tiveram penas correta e proporcional definidas e aplicadas, nada havendo que reformar nesse aspecto.
29. O recurso de MARIA EROTILDES DE MELO merece provimento integral.
29.1 O juízo sentenciante entendeu provadas autoria e materialidade em relação a MARIA EROTILDES DE MELO no que diz respeito ao fornecimento de notas fiscais e recibos falsos para falsa comprovação de fornecimento e recebimento de mercadorias. Os
cheques referentes a tais aquisições teriam sido emitidos nominalmente a pessoas diversas da acusada e de sua empresa. Em juízo, a acusada disse que nunca participou de licitação nem recebeu cheque da Fundação Vingt Rosado, que não reconhecia as letras
nas NFs nem as assinaturas dos recibos. Apesar disso, afirmou que as NFs não seriam fraudulentas porque a compra e venda existiu, tendo sido devidamente pagas.
29.2 O depoimento se harmoniza aos documentos constantes dos autos (NFs, recibos, cheques etc.) e não sugere, ao contrário do que consta da sentença, que tenha sido a autora ou alguém a seu serviço a falsificá-los. Converge, inclusive, para a afirmação
de que os cheques eram normalmente emitidos pela Fundação em nome de terceiros estranhos aos supostos vencedores das licitações, que os descontavam e devolviam o dinheiro. Ao afirmar que não assinou os recibos, não preencheu as NFs e que nunca recebeu
cheque da Fundação e que sequer participou de licitação, mas que forneceu as mercadorias, a acusada descreve o que teria sido uma venda direta, sem licitação, não me parecendo que devesse saber que a venda a uma fundação privada dependesse de licitação.
29.3 Harmoniza também com as constatações do DENASUS de que algum percentual das mercadorias supostamente adquiridas, no fim das contas, foi recebido e entregue pela Fundação, de modo que a existência de operações comerciais reais - a despeito de
fundamentadas em licitações simuladas, documentos falsificados e retratadas em prestações de contas fraudulentas - está em sintonia com a tese aceita pela sentença. Provimento da apelação de MARIA EROTILDES DE MELO para, reformando a sentença, julgar
improcedente a denúncia.
30. Com exceção da situação de MARIA EROTILDES DE MELO e ressalvados os ajustes já registrados acima, em suma, tem-se que a sentença, livre de quaisquer nulidades processuais, reconheceu adequadamente a comprovação de autoria e materialidade dos crimes
de peculato (CP, 312) praticados em continuidade delitiva (CP, 71) e quadrilha (CP, 288), praticado em concurso material com os primeiros (CP, 69). Além disso, reconheceu, com base nos elementos de prova constantes dos autos, a autoria dos delitos acima
em relação a cada um dos acusados, individualizando-lhes a colaboração, caracterizando-lhes a natureza consciente e voluntária da conduta, fundamentando adequadamente todas as suas conclusões. Deve ser reformada unicamente para absolver-se MARIA
EROTILDES DE MELO, para ajustar-se as penas aplicadas a VALNEY MOREIRA DA COSTA, para afastar-se a fixação do valor mínimo de indenização à vítima e para declarar a extinção da punibilidade do crime de quadrilha em relação aos acusados referidos no
tópico pertinente.
31. CONCLUSÃO: Apelações conhecidas para, no mérito:
a) Por maioria, nos termos do voto do relator, negar provimento à apelação do MPF, vencido o Desembargador Federal Leonardo Coutinho, que lhe dava parcial provimento para julgar procedente a denúncia contra o acusado LAÍRE ROSADO FILHO. A Turma, por
unanimidade, deferiu ainda o pedido do MPF de declaração da extinção da punibilidade pela prescrição do crime de quadrilha em relação a todos os acusados, com exceção de FRANCISCO DE ANDRADE SILVA FILHO e VALNEY MOREIRA DA COSTA;
b) Por unanimidade, nos termos do voto do relator, dar parcial provimento à apelação de FRANCISCO DE ANDRADE SILVA FILHO para afastar a fixação de valor mínimo para a indenização do prejuízo causado à vítima, providência que se estende a todos os
acusados dado seu caráter objetivo;
c) Por unanimidade, nos termos do voto do relator, dar parcial provimento à apelação de VALNEY MOREIRA DA COSTA para lhe refazer a dosimetria da pena, fixando-lhe pena privativa de liberdade no montante consolidado de 6 (seis) anos, 1 (um) mês e 10
(dez) dias de reclusão, mantidas todas as demais condições, e pena de multa de 112 (cento e doze) dias-multa, mantido o valor do dia-multa;
d) Por maioria, nos termos do voto divergente do Desembargador Federal Leonardo Coutinho, dar integral provimento à apelação de MARIA SALETE SILVA para, reformando a sentença, julgar improcedente a denúncia, vencido o relator, que lhe dava parcial
provimento apenas para afastar a fixação de valor mínimo para a indenização do prejuízo à vítima;
e) Por unanimidade, nos termos do voto do relator, negar provimento à apelação de VÂNIA MARIA DE AZEVEDO;
f) Por maioria, nos termos do voto do relator, dar parcial provimento à apelação de VERA LÚCIA NOGUEIRA para afastar a fixação de valor mínimo para a indenização do prejuízo à vítima, vencido o Desembargador Federal Carlos Rebêlo Júnior, que lhe dava
provimento em maior extensão para declarar a extinção da punibilidade pela prescrição em relação a todos os crimes;
g) Por unanimidade, nos termos do voto do relator, dar parcial provimento à apelação de JOACÍLIO RIBEIRO MARQUES para afastar a fixação de valor mínimo para a indenização do prejuízo à vítima;
h) Por unanimidade, nos termos do voto do relator, dar integral provimento à apelação de MARIA EROTILDES DE MELO para, reformando a sentença, julgar improcedente a denúncia;
i) Por unanimidade, nos termos do voto do relator, negar provimento à apelação de GILMAR LOPES BEZERRA;
j) Por unanimidade, nos termos do voto do relator, negar provimento à apelação de ALEX MOACIR DE SOUZA PINHEIRO;
k) Por unanimidade, nos termos do voto do relator, dar parcial provimento à apelação de MANUEL ALVES DO NASCIMENTO para afastar a fixação de valor mínimo para a indenização do prejuízo.
Ementa
PENAL E PROCESSUAL PENAL. PECULATO. QUADRILHA, LAVAGEM DE DINHEIRO. CONVÊNIOS. RECURSOS PÚBLICOS FEDERAIS. LICITAÇÕES FRAUDULENTAS. DOCUMENTOS, NOTAS FISCAIS, RECIBOS. PRESTAÇÕES DE CONTAS. FALSIFICAÇÕES. LAVAGEM DE DINHEIRO NÃO CONFIGURADA. CRIMES DE
PECULATO EM CONTINUIDADE DELITIVA. QUADRILHA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRELIMINARES REJEITADAS. PRESCRIÇÃO DO CRIME DE QUADRILHA PELA PENA APLICADA PARA PARTE DOS ACUSADOS. ABSOLVIÇÃO DE UMA ACUSADA. AFASTAMENTO DA FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO
PARA INDENIZAÇÃO DA VÍTIMA. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA EM RELAÇÃO A UM ACUSADO. RECURSOS CONHECI...
Data do Julgamento:02/08/2018
Data da Publicação:08/08/2018
Classe/Assunto:ACR - Apelação Criminal - 11715
Órgão Julgador:Terceira Turma
Relator(a):Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES DA FAZENDA NACIONAL E DO PARTICULAR. CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E COFINS. INCIDÊNCIA DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. ENFRENTAMENTO DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE REPERCUSSÃO
GERAL. EFEITO VINCULANTE. COMPENSAÇÃO. PARÂMETROS ESTABELECIDOS NO RESP. 1.111.164/BA.
1. O juízo de adequação é consequência da adoção, pelo direito brasileiro, do efeito vinculante das decisões das Cortes Superiores, exaradas sob o regime de recursos repetitivos, no Superior Tribunal de Justiça, e, no Supremo Tribunal Federal, em sede
de repercussão geral.
2. Tal medida garante a segurança jurídica tanto reclamada pelos jurisdicionados, além de evitar que milhares de processos sejam enviados às instâncias superiores discutindo a mesma tese. Por isso, também é medida de economia processual.
3. Na verdade, a lei processual vigente prevê esse "novo julgamento de mérito", que não se opera, contudo, de imediato. Isso porque o colegiado de origem analisará o cabimento, ou não, do juízo de adequação, ao cotejo das teses discutidas no processo
específico.
4. No caso concreto, o aresto do Colegiado contraria a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal sob os auspícios da repercussão geral, mais especificamente, a que gerou o TEMA 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da
COFINS". Assim, cabível, na espécie, o exercício do juízo de adequação.
5. A matéria discutida na demanda de origem foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 240785, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 574706.
6. Antes da decisão do Excelso Pretório em sede de repercussão geral, a Fazenda Nacional vinha defendendo a tese de que a possibilidade de alteração do entendimento - o julgamento do RE 570706 fora adiado por pedido de vista por considerável lapso de
tempo - com a nova composição daquela Corte seria suficiente para refutar a pretensão dos contribuintes de afastar de imediato a exação.
7. Entretanto, a situação temida pelo ente fazendário concretizou-se: o Excelso Pretório julgou o mencionado RE 570706 sob os auspícios do regime de repercussão geral e RATIFICOU anterior entendimento do Plenário, em sede de controle difuso. Na ocasião,
foi fixada a tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".
8. Nessa toada, é legítima a pretensão do apelado de não recolher a tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -,
mas de segurança jurídica.
9. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário não socorre à apelante, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. Não se deve olvidar que a matéria esteve durante
longo tempo sob a análise da Suprema Corte; o julgamento a que se faz referência RATIFICOU anterior decisão proferida em sede de controle difuso. Em outras palavras, é entendimento consolidado pelo Tribunal constitucional.
10. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente:"A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema,
independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 930647 AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016).
11. Ressalte-se que é irrelevante o advento da Lei n° 12.973/2014, que, ao estender o conceito de receita, teria permitido, segundo entende a Fazenda Nacional, a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as
competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão.
12. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como vem alegando a Fazenda Nacional nesses casos. Em sede de
repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento
ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.
13. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 1.111.164/BA), quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas
duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito
e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc) sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados.
14. Destarte, na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dar nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, segundo os ditames da Súmula 213/STJ, respeitada a prescrição quinquenal (aplicação da LC 118/05), de modo
que a compensação deve se realizar sob os critérios ditados pela Administração fazendária.
15. Em juízo de adequação: apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial, em parte, providas. Apelação do particular desprovida.
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES DA FAZENDA NACIONAL E DO PARTICULAR. CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E COFINS. INCIDÊNCIA DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. ENFRENTAMENTO DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE REPERCUSSÃO
GERAL. EFEITO VINCULANTE. COMPENSAÇÃO. PARÂMETROS ESTABELECIDOS NO RESP. 1.111.164/BA.
1. O juízo de adequação é consequência da adoção, pelo direito brasileiro, do efeito vinculante das decisões das Cortes Superiores, exaradas sob o regime de recursos repetitivos, no Superior Tribunal de Justiça, e, no Supremo Tribunal Federal, em sede
de reper...
Data do Julgamento:07/12/2017
Data da Publicação:14/12/2017
Classe/Assunto:AC - Apelação Civel - 528541
Órgão Julgador:Primeira Turma
Relator(a):Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TRÁFEGO DE ANIMAIS EM RODOVIA FEDERAL. MEDIDAS DE CONTROLE. APELAÇÃO. PROVIMENTO.
I - Apelação interposta à Sentença proferida nos autos de Ação Civil Pública, que julgou Procedente, em parte, a Pretensão para determinar a adoção de providências de controle de tráfego de animais em Rodovia Federal.
II - Medidas técnicas que extrapolam os limites da Intervenção Judicial, relativamente ao exercício das atribuições constitucionais e legais do Departamento de Polícia Rodoviária Federal. Observância do Princípio Constitucional da Separação de Poderes e
da não ingerência sobre o Mérito do Ato Administrativo.
III - A implementação da obrigação de fiscalização e controle de semoventes não vai ao ponto de imiscuir-se nos meios, métodos e mecanismos de livre discricionariedade da Administração Pública, no tocante ao Poder de Polícia, salvo aqueles regrados
legalmente, de que não se cogita a hipótese dos autos.
IV - Provimento da Apelação.
Ementa
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TRÁFEGO DE ANIMAIS EM RODOVIA FEDERAL. MEDIDAS DE CONTROLE. APELAÇÃO. PROVIMENTO.
I - Apelação interposta à Sentença proferida nos autos de Ação Civil Pública, que julgou Procedente, em parte, a Pretensão para determinar a adoção de providências de controle de tráfego de animais em Rodovia Federal.
II - Medidas técnicas que extrapolam os limites da Intervenção Judicial, relativamente ao exercício das atribuições constitucionais e legais do Departamento de Polícia Rodoviária Federal. Observância do Princípio Constitucional da Separação de Pod...
Data do Julgamento:28/09/2017
Data da Publicação:13/10/2017
Classe/Assunto:AC - Apelação Civel - 571377
Órgão Julgador:Primeira Turma
Relator(a):Desembargador Federal Alexandre Costa de Luna Freire
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL DO IBAMA. TAXA DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL (TCFA). REDIRECIONAMENTO DO FEITO EXECUTIVO. POSSIBILIDADE. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.
DESNECESSIDADE.
1. Trata-se de agravo de instrumento manejado pelo IBAMA - INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS, contra decisão contra decisão que, em sede de execução fiscal para a cobrança de Taxa de Controle e Fiscalização
Ambiental - TCFA, e diante da não localização da sociedade empresária executada em seu domicílio fiscal e de pedido de redirecionamento da execução contra os sócios, considerou necessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade
jurídica previsto no art. 133 do CPC.
2. O redirecionamento solicitado pelo autor da ação de execução fiscal (IBAMA), no caso, tem por fundamento o inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional, é dizer, porque há previsão legal de que são pessoalmente responsáveis pelos créditos
correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os diretores gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
3. Sob essa ótica, dado que aqueles contra quem se pretende ver considerada a responsabilidade social eram sócios desde 2007, e que os fatos geradores do tributo de que se cuida (Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental - TCFA) remontam aos exercícios
de 2008, 2011/2014, e que tais sócios continuaram a desempenhar a gerência até a constatação da dissolução irregular (certidão do oficial de justiça acerca da não localização da sociedade empresária em seu domicílio fiscal - fl. 21 dos autos de origem),
impõe-se deferir o redirecionamento e, no caso, não há necessidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no art. 133 do CPC.
4. Com efeito, o redirecionamento vem a lume não em face da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, mercê da aplicação da "disregard doctrine", mas pela aplicação do art. 135, III, do CTN, que já prevê a responsabilidade pessoal dos sócios
nas hipóteses que elenca. Em verdade, o incidente que versa o art. 133 do CPC não é incompatível com a execução fiscal, mas, no caso presente, é desnecessário.
5. Note-se que se a causa para o redirecionamento fosse o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, tal qual prescreve o art. 50 do Código Civil, restaria imprescindível a instauração do
referido incidente do art. 133 do CPC no bojo do qual, a requerimento da parte, o juiz decidiria que os efeitos de certas relações de obrigações seriam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Aqui, entretanto,
dado que o fundamento é o próprio art. 135 do CTN, que versa tratamento específico aos créditos tributários, e constatada a dissolução irregular da empresa (nos termos do enunciado da Súmula de jurisprudência do STJ, nº 435), não há necessidade do
incidente, cabendo ao juiz, se o caso, determinar, de imediato o redirecionamento da pretensão executória.
6. Agravo de instrumento provido.
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL DO IBAMA. TAXA DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL (TCFA). REDIRECIONAMENTO DO FEITO EXECUTIVO. POSSIBILIDADE. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.
DESNECESSIDADE.
1. Trata-se de agravo de instrumento manejado pelo IBAMA - INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS, contra decisão contra decisão que, em sede de execução fiscal para a cobrança de Taxa de Controle e Fiscalização
Ambiental - TCFA, e diante da não localização da sociedade empresária executada em seu domicílio f...
Data do Julgamento:29/08/2017
Data da Publicação:04/09/2017
Classe/Assunto:AG - Agravo de Instrumento - 145387
Órgão Julgador:Segunda Turma
Relator(a):Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL - TCFA. BAIXA DA EMPRESA FILIAL ANTES DO FATO GERADOR. APENAS A MATRIZ ESTAVA ATIVA NOS PERÍODOS APONTADOS. LANÇAMENTO EM DUPLICIDADE. COBRANÇA INDEVIDA. SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO IMPROVIDO.
1. Apelação interposta contra sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal para declarar a inexistência de débitos relativos à Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental - TCFA, objeto de processo administrativo fiscal, exclusivamente
em relação à filial da empresa ora embargante, reconhecendo que houve lançamento em duplicidade da referida taxa, atingindo matriz e filial, quando apenas um estabelecimento da empresa encontrava-se em funcionamento nos períodos apontados.
2. A TCFA, instituída pela Lei 10.165/2000, tem por fato gerador o serviço de controle das atividades potencialmente poluidoras e a fiscalização da utilização de recursos naturais, sendo calculada em função da potencialidade poluidora da atividade
exercida pelo contribuinte.
3. O STF já decidiu, quanto à referida taxa, que "não há invocar o argumento no sentido de que a taxa decorrente do poder de polícia fica restrita aos contribuintes cujos estabelecimentos tivessem sido efetivamente visitados pela fiscalização.
Destarte, os que exercem atividades de impacto ambiental tipificadas na lei sujeitam-se à fiscalização do IBAMA, pelo que são contribuintes da taxa decorrente dessa fiscalização, fiscalização que consubstancia, vale repetir, o poder de polícia estatal".
(RE nº 416601).
4. Restou comprovado que a filial da empresa ora embargante não poderia ser contribuinte da TCFA. Inexiste débito fiscal em relação à mesma, de CNPJ nº. 07.302.300/0002-55, tendo em vista que a TCFA refere-se a período posterior à sua baixa ocorrida em
24.02.2000. Apenas a matriz de CNPJ nº 07.302.300/0001-55 continua em funcionamento.
5. Houve lançamento em duplicidade da mencionada taxa, uma vez que a filial teve baixa para conversão em matriz, que foi cobrada também pela mesma taxa, de mesmo período. Não há serviço a ser desempenhado pelo Estado, a ser remunerado pela taxa, mesmo
que de forma potencial, em empresa que se encontra com baixa desde antes do fato gerador cobrado.
6. O fato de a empresa não promover sua baixa junto ao IBAMA, não pode configurar motivo para a subsistência da cobrança perpetrada pela autarquia na execução fiscal, sob pena de se prestigiar as formalidades sobre a realidade dos fatos.
7. Apelação improvida.
Ementa
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL - TCFA. BAIXA DA EMPRESA FILIAL ANTES DO FATO GERADOR. APENAS A MATRIZ ESTAVA ATIVA NOS PERÍODOS APONTADOS. LANÇAMENTO EM DUPLICIDADE. COBRANÇA INDEVIDA. SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO IMPROVIDO.
1. Apelação interposta contra sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal para declarar a inexistência de débitos relativos à Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental - TCFA, objeto de processo administrativo fiscal, exclusivamente
em relação à filial da empresa ora embargante, reconhecendo que houve lança...
Data do Julgamento:11/07/2017
Data da Publicação:14/07/2017
Classe/Assunto:AC - Apelação Civel - 589095
Órgão Julgador:Quarta Turma
Relator(a):Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto
PENAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA PROCESSAR E JULGAR A AÇÃO PENAL. LICITAÇÃO PÚBLICA. RECURSOS DE ORIGEM FEDERAL REPASSADOS AO MUNICÍPIO. INÉPCIA DA INICIAL AFASTADA. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART 89, CAPUT, DA LEI N.º 8.666/1993. DOLO ESPECÍFICO
DE CAUSAR DANO. EFETIVO DANO AO ERÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. IMPROVIMENTO DO RECURSO DO MPF E PROVIMENTO DOS RECURSOS DOS RÉUS.
1. Recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público Federal e pelos réus em face de sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória para: a) absolver SÍLVIO ANTÔNIO BASTOS FREIRE, MANOEL CARLOS DE OLIVEIRA, LUIZ JAIRO
MENDONÇA DOS SANTOS e ANTÔNIO LUIZ DE OLIVEIRA da prática dos crimes previstos nos arts. 89 e 90, ambos da Lei n.º 8.666/93, e 299 do Código Penal, nos termos do art. 386, VI, do Código de Processo Penal; b) declarar, com fundamento no art. 107, IV, do
Código Penal, extinta a punibilidade de JORGE LUIZ COSTA DE OLIVEIRA, ANTÔNIO AUGUSTO CALDAS RODRIGUES e RUY DA SILVA MARIZ, acusados da prática do crime previsto no art. 90 da Lei n.º 8.666/93, tendo em vista a consumação da prescrição da pretensão
punitiva estatal; c) condenar JORGE LUIZ COSTA DE OLIVEIRA, ANTÔNIO AUGUSTO CALDAS RODRIGUES e RUY DA SILVA MARIZ nas sanções cominadas no art. 89 da Lei n.º 8.666/93.
2. A denúncia ofertada pelo Ministério Público narra, em síntese, que, com relação ao crime que é objeto de apelo, no ano de 2002, o réu JORGE LUIZ COSTA DE OLIVEIRA, na qualidade de Prefeito do Município de Upanema/RN, em unidade de desígnios com os
membros da comissão de licitação SÍLVIO ANTÔNIO BASTOS FREIRE, MANOEL CARLOS DE OLIVEIRA e LUIZ JAIRO MENDONÇA DOS SANTOS, dispensou procedimento licitatório fora das hipóteses previstas em lei.
3. Consta dos autos que em 31/12/2001 a União, por intermédio da Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, celebrou convênio com a Prefeitura Municipal de Upanema/RN, registrado sob o n.º 3380/2001, e cujo objeto consistia na construção de 217 (duzentas e
dezessete) unidades sanitárias domiciliares. Para a execução dos serviços, o então prefeito da municipalidade, fundamentando no estado de calamidade pública fixado pelo Decreto nº 002/2002, dispensou o procedimento licitatório nº 003/2002-DL, convidando
03 (três) empresas a apresentarem propostas.
4. A Justiça Federal é competente para processar e julgar a Ação Penal decorrente de crimes ocorridos em virtude de supostas irregularidades na aplicação de recursos federais repassados ao Município, nos termos da Súmula 208 do egrégio STJ, a qual
dispõe que: "Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal".
5. Há interesse da União na apuração dos ilícitos descritos na denúncia, na medida em que houve a transferência de verbas federais para a execução de obras no Município em questão, sendo certo que o emprego dos mencionados recursos estava sujeito à
fiscalização da Controladoria-Geral da União, o que justifica a competência da Justiça Federal para processar e julgar o presente feito. Precedente: (STJ, RHC 201303793300, Min. Jorge Mussi - Quinta Turma, DJE: 11/12/2014).
6. Rejeição das alegativas de inépcia da peça acusatória, posto que esta atendeu satisfatoriamente aos requisitos previstos no art. 41 do CPP, narrando de forma cristalina e inteligível os fatos e a conduta criminosa dos agentes, além de destacar a
autoria e a materialidade delitiva. Do contejo da denúncia, percebe-se que os Réus tiveram plenas condições de exercitar as suas defesas, não se podendo cogitar de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
7. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "Não pode ser acoimada de inepta a denúncia formulada em obediência aos requisitos traçados no artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo perfeitamente as condutas típicas, cuja autoria é
atribuída ao paciente devidamente qualificado, circunstâncias que permitem o exercício da ampla defesa no seio da persecução penal, na qual se observará o devido processo legal". Precedente: (STJ, HC 201102223895, Min. Jorge Mussi - Quinta Turma, DJE:
02/04/2014).
8. Esta Corte já decidiu que aplica-se o princípio da consunção, em relação ao crime de falsidade ideológica (art. 299, do CP), ao entendimento de que a falsidade constituiu meio de execução do crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, devendo por este
ser absorvido. Precedente: (TRF5 , ACR 200405000404659, Des. Federal Cid Marconi, Terceira Turma, DJE: 24/07/2015).
9. O princípio da consunção pode ser aplicado quando um delito serve como fase preparatória ou de execução para um crime mais grave, restando absorvido por este. (STJ, RHC 200001427415, Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ: 14/03/2005). Na hipótese, os
fatos narrados na denúncia correspondem à imputação de delito de fraude à licitação, cometido mediante falsificação de documentos, sendo cabível a aplicação de tal princípio, a teor do que pacificou a Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça, mutatis
mutandis: "Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido".
10. O art. 90 da Lei 8.666/1993, que tipifica a fraude em procedimento licitatório, é especial no que se refere ao delito previsto pelo art. 299 do Código Penal. Precedentes.
11. Para imputação do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993, a acusação se baseia em fiscalização efetuada pela Controladoria Geral da União - CGU, a qual constatou que, para a execução das obras, o então prefeito da municipalidade,
fundamentando no estado de calamidade pública fixado pelo Decreto nº 002/2002, dispensou o procedimento licitatório nº 003/2002-DL, para convidar três empresas para a oferta de propostas, que, segundo entendimento da CGU, incorreu em tentativa de se
esquivar da exigência legal de adoção da modalidade licitatória de Tomada de Preços.
12. O MPF embasou a acusação em supostos indícios de fraude da licitação em questão, tais como: a) o fato das propostas apresentadas pelas empresas convidadas apresentarem iguais marcadores de texto e fontes; b) constarem nas propostas a expressão
"Mossoró/RN 01 de Agosto de 2002"; c) a celeridade dos atos praticados durante o processo licitatório. Contudo, tais circunstâncias não constituem prova inequívoca, ou seja, não se pode considerar tais fatos suficientes para formar a convicção da culpa
penal condenatória.
13. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal proclama que a presunção de inocência, princípio cardeal no processo criminal, é tanto uma regra de prova como um escudo contra a punição prematura. Como regra de prova, a melhor formulação é o "standard"
anglo-saxônico - a responsabilidade criminal há de ser provada acima de qualquer dúvida razoável -, consagrado no art. 66, item 3, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (STF, AP 521, Relatora Min.(a). Rosa Weber).
14. A fiscalização realizada pela Controladoria Geral da União - CGU e a denúncia apresentada pelo Ministério Público Federal não comprovaram cabalmente que as 217 (duzentas e dezessete) unidades sanitárias previstas no convênio deixaram de ser
construídas em sua totalidade. Ao contrário, deflui-se dos autos que as obras pactuadas foram realizadas e com base no valor do convênio, sem necessidade de termo aditivo.
15. O MPF apontou que a União repassou a quantia de R$ 294.500,00 (duzentos e noventa e quatro mil e quinhentos reais), ao passo que a contrapartida do Município seria de R$ 9.591,66 (nove mil, quinhentos e noventa e um reais e sessenta e seis
centavos), totalizando R$ 304.091,66 (trezentos e quatro mil, noventa e um reais e sessenta e seis centavos). O quociente apurado entre esse montante liberado e a quantidade de 217 (duzentas e dezessete) unidades sanitárias previstas no convênio,
representa um custo unitário de R$ 1.401,34 (um mil, quatrocentos e um reais e trinta e quatro centavos) de cada instalação sanitária. Essa cifra não se mostra desarrazoada para tal construção.
16. Os valores da licitação não se mostraram incompatíveis com os de mercado para realização da obra, na época da contratação, não se podendo cogitar de evidência de "sobrepreço" a ensejar a conclusão de existência de esquema de fraude de licitação
ou corrupção.
17. Não restou comprovada a vontade livre e conscientemente dirigida por parte dos réus de superar a necessidade de realização da licitação. O caso dos autos sugere a adoção do entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o tipo penal do
art. 89 da Lei nº 8.666/93 pressupõe, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do
afastamento indevido da licitação. Precedente: (STF, AP 559, Relator Min. Dias Toffoli).
18. "A incidência da norma que se extrai do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário, pois é assim que se garante a necessária
distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. No caso, o órgão ministerial não se desincumbiu do seu dever processual de demonstrar, minimamente, que tenha havido vontade livre e
consciente do agente de lesar o Erário". (STF, Inq. nº 2.646/RN, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 7/5/10).
19. Impossibilidade de quantificação de efetivo prejuízo ao Erário ocasionado pela não realização, de fato, do certame licitatório, o que exclui a tipicidade da conduta. Não ficou demonstrado o especial fim de agir, pois não há comprovação de prejuízo
efetivo ao Erário, deixando a conduta de se amoldar ao tipo penal do art. 89 da Lei n.º 8.666/93.
20. A caracterização do crime previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666/93 demanda a comprovação do dolo específico do agente, voltado ao dano à Administração Pública, e o efetivo prejuízo ao Erário. Não se afigurando presentes esses elementos, a conduta é
penalmente irrelevante e não constitui ilícito penal.
21. Apelação criminal interposta pelo MPF improvida. Apelações interpostas por Jorge Luiz Costa de Oliveira, Antônio Augusto Caldas Rodrigues e Ruy da Silva Mariz providas, para se julgar improcedente a pretensão acusatória e absolver os mencionados
réus da imputação do delito capitulado no art. 89 da Lei 8.666/93.
Ementa
PENAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA PROCESSAR E JULGAR A AÇÃO PENAL. LICITAÇÃO PÚBLICA. RECURSOS DE ORIGEM FEDERAL REPASSADOS AO MUNICÍPIO. INÉPCIA DA INICIAL AFASTADA. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART 89, CAPUT, DA LEI N.º 8.666/1993. DOLO ESPECÍFICO
DE CAUSAR DANO. EFETIVO DANO AO ERÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. IMPROVIMENTO DO RECURSO DO MPF E PROVIMENTO DOS RECURSOS DOS RÉUS.
1. Recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público Federal e pelos réus em face de sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória para: a) absolver SÍLVIO AN...
Data do Julgamento:30/03/2017
Data da Publicação:10/04/2017
Classe/Assunto:ACR - Apelação Criminal - 11431
Órgão Julgador:Terceira Turma
Relator(a):Desembargador Federal Carlos Rebêlo Júnior