TJDF APC - 1044786-20150710068305APC
APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. RESOLUÇÃO CONTRATUAL. INADIMPLÊNCIA. PROMITENTE CONSTRUTORA/INCORPORADORA MB ENGENHARIA SPE 040 S.A E BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A. APELO DAS RÉS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. TOLERÂNCIA. 180 (CENTO E OITENTA) DIAS. EXTRAPOLAÇÃO. RESCISÃO CONTRATUAL. CULPA DA FORNECEDORA. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. CASO FORTUITO E/OU FORÇA MAIOR. INTEMPÉRIES NATURAIS.ESCASSEZ DE MÃO DE OBRA. HABITE-SE. DEMORA. CEB. CAESB. FORTUITO INTERNO. RISCO DA ATIVIDADE. EXCLUDENTE AFASTADA. INADIMPLEMENTO. CULPA. FORNECEDORA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. INTEGRALIDADE. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. STJ/SÚMULA Nº 543. LUCROS CESSANTES. MULTA DE 0,5% A.M. INADIMPLEMENTO CONFIGURADO. CABIMENTO. PREVISÃO CONTRATUAL. APELAÇÃO DO AUTOR. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PRECENDENTES STJ. RESP 1599511/SP E RESP 1551951/SP. PROVA DO PAGAMENTO. INEXISTÊNCIA. ÔNUS DA PARTE AUTORA (CPC/2015, ART. 373, I). ENCARGO NÃO CUMPRIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO NA ORIGEM COM BASE NO ART. 20, § 4º, DO CPC/1973. SENTENÇA PROLATADA E PUBLICADA DEPOIS DA ENTRADA EM VIGOR DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. COMPENSAÇÃO DE VERBA HONORÁRIA. VEDAÇÃO LEGAL (CPC/2015, ART. 85, § 14). SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC/2015, ART. 85, § 11). CONFORMAÇÃO COM A NOVA SISTEMÁTICA. MAJORAÇÃO. 1. Arelação jurídica em análise deve ser examinada de acordo com as balizas do sistema consumerista, porquanto as partes envolvidas se enquadram no conceito de consumidora e fornecedora, respectivamente, nos precisos termos do art. 2º, caput, e art. 3º, caput, ambos do Código de Defesa do Consumidor. 2. Conforme entendimento dominante desta e. Corte de Justiça, é válida e, logo, não abusiva, a cláusula contratual que estipula o prazo de tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias corridos para prorrogar a data de entrega de imóvel adquirido na planta, haja vista as intempéries que podem ocorrer durante as obras, notadamente quando se trata de construção de porte considerável. 3. Ocorrências como intempéries naturais (chuvas, v.g.) no período de construção, greves no sistema de transporte público, aquecimento do mercado imobiliário, dificuldades administrativas para a liberação de documentação (notadamente Habite-se), atrasos da companhia de eletricidade local (CEB), carência de mão de obra qualificada no Distrito Federal, ou mesmo a eventual propositura de ações contra a promitente vendedora, não caracterizam as excludentes de responsabilidade de caso fortuito e/ou força maior, a fim de justificar a extrapolação do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias fixado contratualmente para a entrega do imóvel. Tais hipóteses incluem-se no prazo de tolerância, tratando-se de fortuito interno. 4. Aquelas hipóteses não revelam fato imprevisível ou previsível, mas inevitável, pois são inerentes ao risco da atividade exercida pela parte ré, impedindo que sejam utilizadas visando justificar atraso além do contratualmente previsto e afastar a culpa da(s) promitente(s) vendedora(s). O contrário importaria malferimento aos princípios norteadores do CDC, deixando ao arbítrio do fornecedor o termo inicial para o cumprimento da sua obrigação. 5. Ateoria do risco do negócio ou atividade é a base da responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor, a qual harmoniza-se com o sistema de produção e consumo em massa, protegendo a parte mais frágil da relação jurídica. Caso a construtora/incorporadora tenho sido prejudicada por terceiro dever buscar a reparação devida do causador do dano e não repassar ao consumidor. 6. Aextrapolação do prazo de tolerância, por si só, autoriza ao promitente comprador do imóvel buscar a resolução do contrato por culpa da promitente vendedora. Resolvido o contrato por culpa desta, em razão do atraso na entrega do imóvel, a restituição dos valores pagos pelo consumidor deve dar-se de forma integral, devidamente corrigidos, além dos juros de mora. Nesse caso, não há falar em retenção de qualquer parcela em favor da promitente vendedora, reconhecida culpada na relação jurídica contratual. 7. Os lucros cessantes têm natureza compensatória, consistentes, no caso, naquilo que a parte autora razoavelmente deixou de lucrar. Embora, em regra, seja necessária a comprovação dos lucros cessantes para o acolhimento do pedido referente a esse prejuízo, tem-se reconhecido a presunção de dano ao comprador nas hipóteses em que a entrega de imóvel adquirido na planta não ocorre dentro do prazo contratualmente estipulado, uma vez que, seja pela necessidade de pagamento para moradia em outro local, seja pela impossibilidade de usufruir do bem para fins de locação, o comprador encontra-se em prejuízo presumido. 7.1. Acertada a decisão atacada que condenou às empresas rés a pagarem à parte autora, à luz das disposições contratuais invocadas, indenização mensal correspondente a 0,5% a.m. (meio por cento ao mês) do preço do imóvel devido ao inadimplemento contratual constatado, no período compreendido entre 27/10/2013 [data em que se configurou a inadimplência das empresas rés, já considerado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias] até a data da decisão que antecipou os efeitos da tutela (fls. 58 e verso), decotando-se o valor acima aludido, o qual já foi devidamente pago. 7.2. Muito embora as empresas rés tenham postulado subsidiariamente que a fixação do termo a quo da condenação deveria iniciar na data da expedição do Habite-se, isto é, em 22/07/2014, correta a decisão singular que determinou o início da contagem da data em que se configurou o inadimplemento contratual: 27/10/2013. 8. No que toca à comissão de corretagem, impende salientar que, in casu, não se discute a possibilidade de transferência ao consumidor da responsabilidade pelo pagamento da corretagem, conforme definido pelo Tribunal da Cidadania recentemente, por meio de precedentes firmados em sede de julgamento de recursos repetitivos - REsp 1599511/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016 e REsp 1551951/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016 -, cujo entendimento pacificado considerou válida a cláusula de transferência da obrigação ao consumidor obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. É que a situação concreta tangencia de tais discussões e orientações porque a parte autora não comprovou o efetivo pagamento da comissão de corretagem em liça. 8.1. Conquanto a parte autora afirme que pagou R$ 10.500,00 (dez mil e quinhentos reais) a título de comissão de corretagem, e ambas as partes verberem que há previsão contratual tratando deste ponto, analisando detidamente o acervo probatório engendrado nos autos, não consta nenhum comprovante de pagamento do mencionado valor. 8.2. Embora a parte autora tenha pontuado que não recebeu nenhum recibo emitido pelas empresas rés neste tocante, haveria outros elementos que poderiam ter sido trazidos à colação como prova ou mesmo indício de prova dos fatos por ela afirmados, v.g., cópias cheque ou título de crédito, extratos bancários, etc. No preço do imóvel aposto no contrato (fl. 29) não consta nenhum valor igual ou próximo àquele indicado como comissão de corretagem na inicial. No extrato de pagamento de fls. 44-45 também não há qualquer alusão ao valor correspondente à comissão de corretagem. Vê-se, portanto, que a parte autora sequer comprovou o pagamento da comissão de corretagem discutidas nestes fólios, não se desvencilhando do ônus que lhe cabia à exegese do art. 373, I, do CPC/2015. 8.3. No particular, afigura-se inviável a inversão do ônus da prova prevista na norma consumerista, tendo em vista que não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no art. 6º do CDC. Ademais disso, atribuir às empresas rés o ônus da prova de que não receberam a quantia indicada pelos autores implicaria em impor-lhes o encargo de provar fato negativo, o que configuraria inexorável prova diabólica, veementemente combatida na sistemática processual vigente. 8.4. Consoante sabido e consabido, em geral, compete ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito, e ao réu incumbe demonstrar a existência de fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito asseverado pela parte adversa (CPC/2015, art. 373, I e II). O parágrafo 1º do artigo 373 do atual Código de Processo Civil prevê a possibilidade de o juiz modificar, nos casos previstos em lei, conforme as peculiaridades do caso concreto e a aptidão das partes, distribuir o encargo de comprovar determinado fato, de modo a fazer recaí-lo sobre a parte que tem mais facilidade na produção da prova, embora não estivesse ela inicialmente onerada. 8.5. Mesmo sob a ótica da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, neste caso concreto a parte que possui a melhor aptidão para produzir a prova quanto ao pagamento da comissão de corretagem é, sem sombra de dúvidas, a parte autora, que - frise-se - não trouxe à colação elementos suficientes a robustecer suas alegações relativas à comissão de corretagem. Desse modo, como não se desincumbiu de tal mister, deve arcar com as consequências jurídico-processuais de sua inação. 8.6. Precedente deste e. Tribunal de Justiça: Acórdão n.1024102, 20150910043710APC, Relator: TEÓFILO CAETANO 1ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/06/2017, Publicado no DJE: 30/06/2017. Pág.: 112-130. 9. No que toca aos honorários advocatícios, como a sentença recorrida foi prolatada e publicada depois da entrada em vigor do CPC/2015, deveriam ter sido aplicadas, ao caso à baila, as diretrizes estabelecidas no novo diploma processual, na toada do precedente jurisprudencial do sodalício Superior alusivo à fixação da verba honorária, segundo o qual sentença é o ato processual que qualifica o nascedouro do direito à percepção dos honorários advocatícios, e deve ser considerada o marco temporal para a aplicação das regras fixadas pelo CPC/2015 (REsp 1465535/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 22/08/2016). 9.1. O parágrafo 14 do artigo 85 do CPC/2015 veda a compensação dos honorários advocatícios em caso de sucumbência parcial. Dessa forma, a sentença merece ser reformada apenas neste tocante para afastar a aplicação no particular da regra estabelecida no art. 20, § 3º, do CPC/1973, por ser hodiernamente vedada a compensação de honorários advocatícios sucumbenciais, de acordo com o dispositivo legal retromencionado. 9.2. Levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, a teor do disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015, majoro em 1% (um por cento) a verba honorária já fixada em prol dos autores, uma vez que foi parcialmente provido o reclamo deles, atento aos parâmetros estabelecidos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, mantendo-se a distribuição dos ônus sucumbenciais conforme fixado na sentença. 10. RECURSOS DE APELAÇÃO CONHECIDOS, RECURSO DAS RÉS NÃO PROVIDO, E RECURSO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO.
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APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. RESOLUÇÃO CONTRATUAL. INADIMPLÊNCIA. PROMITENTE CONSTRUTORA/INCORPORADORA MB ENGENHARIA SPE 040 S.A E BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A. APELO DAS RÉS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. TOLERÂNCIA. 180 (CENTO E OITENTA) DIAS. EXTRAPOLAÇÃO. RESCISÃO CONTRATUAL. CULPA DA FORNECEDORA. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. CASO FORTUITO E/OU FORÇA MAIOR. INTEMPÉRIES NATURAIS.ESCASSEZ DE MÃO DE OBRA. HABITE-SE. DEMORA. CEB. CAESB. FORTUITO INTERNO. RISCO DA ATIVIDADE. EXCLUDENT...
Data do Julgamento
:
06/09/2017
Data da Publicação
:
12/09/2017
Órgão Julgador
:
1ª TURMA CÍVEL
Relator(a)
:
ALFEU MACHADO
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