PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. INTERCEPTAÇÕES TELEMÁTICAS. PRELIMINARES. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CONEXÃO PROBATÓRIA. SEPARAÇÃO DOS FEITOS. CONTINUIDADE DELITIVA. ANÁLISE QUE CABERÁ AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. AUSÊNCIA DE NULIDADES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 33, § 4º, LEI N.º 11.343/06. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A partir dos elementos de informação colhidos na investigação da Polícia Federal, denominada Operação Escorpião, o Parquet ofereceu 18 (dezoito) denúncias. Em duas dessas denúncias se imputa aos investigados a prática do crime de associação para o tráfico de drogas, e as outras dezesseis denúncias - a do presente processo inclusive - versam sobre a suposta prática de crimes de tráfico de drogas que guardam relação com o delito de associação para o tráfico, e envolvem os denunciados pela associação e também terceiros. Assim, todas as denúncias foram distribuídas ao Juízo da 2ª Vara Federal em Araraquara/SP por dependência ao inquérito policial e seus procedimentos, observando-se a fixação da competência em razão da conexão probatória (art. 69, V, c/c art. 76, III, CPP). 2. Tanto pelo expressivo número de investigados, como pelas circunstâncias dos supostos delitos - que podem ser destacados da infração penal de associação para o tráfico porque cada evento relaciona-se com determinada apreensão de droga e respectivo crime de tráfico de drogas -, a separação dos processos revelou-se muito mais conveniente do que sua unidade. A separação dos feitos seguiu esse método visando ao melhor andamento processual, observando-se o artigo 80 do Código de Processo Penal, e deve ser mantida também em grau de recurso. 3. A unidade de processo e julgamento não é imprescindível para que seja reconhecida a continuidade delitiva, sendo que a aplicação deste instituto deverá ser requerida ao Juízo das Execuções Penais, em momento oportuno para sua análise, finda a instrução dos feitos. A investigação policial estendeu-se por cerca de um ano e alcançou diversos eventos e pessoas, inclusive em localidades diversas, não sendo possível concluir de pronto pelo crime continuado, figura que também não deverá aplicada quando caracterizada a reiteração delitiva. 4. Não devem ser acolhidas as alegações de nulidade por inobservância do procedimento previsto na Lei n.º 9.296/96. Além da ausência de apontamento concreto a quais seriam as máculas do processo, as alegações não vieram acompanhas da demonstração do prejuízo suportado, o que impede o reconhecimento de nulidades, em observância ao princípio pas de nullité sans grief, entendimento já sedimentado nos Tribunais Superiores. 5. Analisando o expressivo volume de elementos de informação obtidos por meio da investigação da Polícia Federal, os quais foram ratificados em juízo, concluo que não há dúvidas de que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas pelo qual foi condenado em primeira instância. 6. As mensagens interceptadas demonstram, estreme de dúvidas, que o acusado se dedica às atividades criminosas, bem como integra organização criminosa, como se observa das conversas com interlocutores também envolvidos com o tráfico de drogas. 7. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos no caso concreto, tendo em vista o quantum da condenação superior a quatro anos, não estando preenchido o requisito temporal objetivo do artigo 44, I, do Código Penal. 8. Mantenho o regime inicial fechado para semiaberto para cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, § 2º, "b", do Código Penal. 9. Recurso não provido.

PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. COCAÍNA E CLORETO DE ETILA. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS SEM REGISTRO E EM ESTABELECIMENTO SEM LICENÇA DA ANVISA. IMPORTAÇÃO ILEGAL DE MUNIÇÕES DE ARMA DE FOGO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÕES PARA CONTRABANDO. AFASTADAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO. CONFISSÃO. REDUTOR. PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, DO CÓDIGO PENAL. CONSTITUCIONALIDADE. REGIME. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INCABÍVEL. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INDEFERIDO. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO PROVIDA. APELAÇÃO DA DEFESA DESPROVIDA. 1. Satisfatoriamente comprovadas a autoria e materialidade dos delitos descritos na denúncia. 2. Caracteriza o delito de tráfico a importação e o transporte de 540g (quinhentos e quarenta gramas) de cocaína e de 216 (duzentos e dezesseis) frascos de cloreto de etila (lança-perfume). 3. É dever da autoridade sanitária proteger a saúde pública, mediante, entre outras ações, a regulamentação do ingresso e comercialização de determinadas substâncias no País. Os medicamentos apreendidos não possuíam registro na Anvisa e, feita a análise pericial, concluiu-se que constavam na Lista C5 (substâncias anabolizantes sujeitas a receita de controle especial em duas vias), sujeitando os réus às penalidades do art. 273, § 1º-B, I e VI, do Código Penal. 4. O art. 18 da Lei n. 10.826/03 trata de crime de perigo abstrato, cujos bens jurídicos tutelados são a segurança da coletividade e a paz social, as quais são afetadas pela importação, exportação ou favorecimento da entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem a autorização necessária, independentemente do resultado concreto da ação. 5. Dosimetria. Exasperação das penas-base, em virtude da significativa culpabilidade dos agentes e, quanto ao tráfico, da natureza e da quantidade de drogas apreendidas. 6. Reconhecida a atenuante da confissão. 7. Aplicável o redutor de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 8. A questão sobre a constitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal foi submetida à apreciação do Órgão Especial desta Corte por meio da Arguição de Inconstitucionalidade n. 2009.61.24.000793-5, de Relatoria do Desembargador Federal Márcio Moraes, sendo que, em 14.08.13, por maioria, o preceito foi declarado constitucional. 9. Diante do quantum de pena, aos dois réus foi determinado o regime inicial aberto. 10. Incabível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, ausentes os requisitos legais (CP, art. 44, I e III). 11. Negado o direito de recorrer em liberdade. 12. Apelação da defesa desprovida. Apelação da acusação provida.

APELAÇÃO CRIMINAL - SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA - SCM - ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO CLANDESTINA - ARTIGO 183, LEI 9.472/97 - TIPICIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - CRIME FORMAL E DE PERIGO ABSTRATO - CONDENAÇÃO - DOSIMETRIA - MÍNIMO LEGAL - PENA DE MULTA COM BASE EM PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - RECURSO PROVIDO. 01. Exploração de Serviço de Comunicação Multimídia - SCM. Atividade clandestina. Ausência de autorização da agência reguladora. 02. Autoria e materialidade demonstradas pelo Termo de Representação, Informe Técnico, e Relatório de Fiscalização, além da oitiva do réu e depoimento das testemunhas. 03. O próprio réu reconheceu a propriedade dos bens apreendidos e o objeto social ilícito de sua atividade empresarial, não havendo dúvida de que agiu com o dolo reclamado pelo tipo penal. 04. Demais disso, do amplo conjunto probatório produzido nos autos, verifica-se que o Ministério Público se desincumbiu devidamente de seu ônus, demonstrando, de forma contundente, a materialidade e autoria delitiva, nos termos da exordial acusatória, de modo que a condenação do apelado é a medida de direito cabível ao caso. 05. O crime descrito no artigo 183 da Lei 9.472/97 é formal e de perigo abstrato, razão pela qual se consuma independentemente do efetivo dano ao bem jurídico tutelado, bastando que a conduta do agente crie o risco não permitido. Precedentes. 06. Quanto à dosimetria da pena, verifica-se que o réu não ostenta antecedentes, sendo-lhe favoráveis as demais circunstâncias, nos moldes do art. 59 do Código Penal, de modo que a pena definitiva é fixada no mínimo legal previsto para o tipo, de 02 (dois) anos de detenção, em regime inicial aberto. 07. Quanto à pena de multa, deixo de aplicar aquela estabelecida na Lei nº 9.472/97, por violar o princípio da individualização da pena. Tal se embasa na Arguição de Inconstitucionalidade Criminal nº 00054555-18.2000.4.03.6113, em que o Órgão Especial desta Corte declarou a inconstitucionalidade da expressão "de R$ 10.000". Assim, determino o mínimo legal previsto no Código Penal, de 10 (dez) dias-multa, cada qual de 1/30 do salário mínimo, em atenção à situação econômica do réu. 08. Com fundamento no artigo 44, § 2º, do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, mais prestação pecuniária, de 01 (um) salário mínimo, em benefício da União. 09. Recurso da acusação provido.

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTROVERSAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONFISSÃO. SÚMULA 231 DO STJ. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PENA REDUZIDA. REGIME SEMI-ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. RÉ PRESA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO CARACTERIZADO. RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Materialidade e autoria incontroversas. 2. Ré presa em flagrante. Apreensão de quase quatro quilos de cocaína escondida em caixa de som, inserida dentro das paredes de madeira daquele objeto. 3. Dosimetria da pena. 4. Pena base fixada acima do mínimo legal: 7 anos de reclusão e 700 dias-multa. Majoração excessiva. Qualidade, quantidade significativa e modo de ocultação de cocaína - 3.997 gramas. Graves consequências do crime. Redução ao mínimo legal incabível. Quantum suficiente da majoração: 1/6. Pena base reduzida para 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa. 5. Acusada faz jus à incidência da atenuante da confissão. Reconhecimento da autoria dos fatos, a despeito da prisão em flagrante. Confissão que embasou a condenação. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Redução ao mínimo legal. Súmula 231 do STJ. 6. Ré primária e não ostenta maus antecedentes. Inexistem provas de que faça parte da organização criminosa. Conclusão de que serviu apenas como transportadora esporádica, eventual, diferenciando-se do traficante profissional. Aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Redução no patamar mínimo - 1/6, em razão das circunstâncias objetivas e subjetivas do caso concreto. Redução da pena: 4 anos e 2 meses de reclusão, e 416 dias-multa. 7. Evidente, in casu, a tipificação do tráfico internacional de drogas, devendo incidir a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06. Majoração em 1/6 mantida. 8. Pena definitiva: 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, e 485 dias-multa. 9. Regime aberto incabível. Regime inicial fechado - revisão. Patamar alcançado pela pena privativa de liberdade - regime semiaberto. Não preenchidos os requisitos objetivos do inciso I do mesmo artigo 44 do Código Penal: quantum da condenação. Incabível substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. 10. Pedido para recorrer em liberdade. Ré presa em flagrante e permaneceu custodiada durante todo o processo, sendo, ao final, condenada. Quadro fático descrito na sentença inalterado. Manutenção da segregação cautelar. 11. Recurso da defesa parcialmente provido.

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ART. 33 C.C. ART. 40, INC. I, AMBOS DA LEI 11.343/2006. 5,419 KG DE COCAÍNA. PRELIMINAR. RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS E INCONTROVERSAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE REFORMADA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM 1/6 (UM SEXTO). ATENUANTE GENÉRICA DA COCULPABILIDADE. INAPLICÁVEL. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INAPLICABILIDADE AO CASO. HIPÓTESE DO §4º DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006, TAMBÉM NO PATAMAR DE 1/6. INTERNACIONALIDADE. MANUTENÇÃO, NA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). ART. 40, III (CAUSA DE AUMENTO (TRANSPORTE PÚBLICO) INCABÍVEL. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA SEMIABERTO. DETRAÇÃO. 1. O réu permaneceu custodiado durante todo o processo, sendo, ao final, condenado, não tendo havido mudança no quadro fático descrito na sentença a ensejar a alteração de sua situação prisional, nos termos do artigo 387, § 1º, do Código de Processo Penal. Por outro ângulo, observo que estão presentes os requisitos para a manutenção da segregação cautelar do apelante, para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal (art. 312 do Código de Processo Penal). Havendo elementos concretos que determinam a necessidade da prisão processual, não há que se falar, por ora, na eventual suficiência das medidas cautelares alternativas. 2. As circunstâncias nas quais foi realizada a apreensão do entorpecente, aliadas à prova oral colhida, tanto na fase policial como judicial, confirmam, de forma precisa e harmônica, a ocorrência dos fatos e a responsabilidade pela autoria destes, fato incontroverso no presente caso. 3. Ainda que corretamente fundamentadas as circunstâncias judiciais negativas ao acusado, analisando com preponderância a quantidade e a qualidade do entorpecente apreendido - 5,419 kg de massa líquida de cocaína - verifico que a pena-base deve ser fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Pena-base reformada. 4. Reconheço a incidência no caso da atenuante da confissão espontânea, no patamar comumente aceito de 1/6 (um sexto), pois, a despeito de ter sido preso em flagrante, confessou espontaneamente, em juízo, a autoria dos fatos a si imputados, confirmando ter conhecimento de que transportava drogas. 5. A Teoria da coculpabilidade atribui ao Estado parte da responsabilidade pelos delitos praticados por determinados agentes, que praticam crimes por não terem outras oportunidades, em razão de problemas e desigualdades sociais. Segundo essa teoria, não haveria exclusão da culpabilidade do agente, mas tais circunstâncias poderiam ser ponderadas pelo magistrado na dosimetria da pena, com base no artigo 66, do Código Penal. No caso dos autos, não há qualquer elemento fático que demonstre a excepcionalidade da situação do réu, ou tampouco que o apelante passava por dificuldades sociais ou financeiras causadas por relevante omissão Estatal. Optou, sim, pelo commodus dissessus, agindo dolosamente. Descabível, portanto, pelos mesmos fundamentos, a exculpante de inexigibilidade de conduta diversa. 6. Ainda que se admitisse, em tese, a possibilidade de a coculpabilidade vir a ser ponderada na dosimetria da pena, não estariam presentes os requisitos necessários para tanto, motivo pelo qual deixo de aplicar a mencionada atenuante. 7. No caso em tela, o réu é primário e não ostenta maus antecedentes. Tampouco há aparência de que integre organização criminosa, de sorte que é cabível a aplicação da minorante. Assim, aplicável a redução do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, na fração de 1/6 (um sexto). 8. A majorante prevista no artigo 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06, aplica-se ao tráfico com o exterior, seja quando o tóxico venha para o Brasil, seja quando esteja em vias de ser exportado. Portanto, é evidente, in casu, a tipificação do tráfico internacional de entorpecentes, pois o acusado foi preso em flagrante no Aeroporto Internacional de Guarulhos, quando intentava viajar ao exterior transportando droga junto a sua bagagem. No entanto, deve ser mantido o patamar majorante de 1/6 (um sexto), nos exatos fundamentos do r. decisum a quo. 9. O simples embarcar - ou a sua tentativa, como no caso - daquele que comete o delito em transporte público, com o fim de entregar o entorpecente ao destino final, não gera uma ameaça real à saúde ou segurança dos demais passageiros, não sendo o caso, por isso, de fazer incidir a causa de aumento prevista no inciso III, do artigo 40, da Lei nº 11.343/06. Precedentes. 10. Sentença reformada. Pena finalmente fixada em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa. Valor unitário deste mantido no piso legal. 11. Determino o regime semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal. 12. No que tange ao pedido de afastamento da imposição da pena de multa, cabe ressaltar que o legislador, ao fixar os parâmetros da pena pecuniária, observou as características inerentes ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, cometido quase que exclusivamente pela ganância e busca do lucro fácil, tendo o recrudescimento da pena pecuniária se mostrado totalmente adequado e proporcional, devendo as questões referentes à eventual impossibilidade de cumprimento ser discutidas perante o Juízo das Execuções. 13. Verifico que a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos não se mostra suficiente no caso concreto, nos termos do inciso I, primeira parte, do artigo 44 do Código Penal, eis que a pena ainda por cumprir é superior a 04 (quatro) anos. 14. A defesa requer a expedição de ofício ao Ministério do Trabalho e Emprego e à Polícia Federal para expedição de CTPS e RNE. Entretanto, tal requerimento deve ser dirigido ao Juízo de Primeiro Grau, em momento oportuno, pois não se trata de matéria a ser decidida em sede de apelação criminal. 15. Recurso defensivo provido em parte. Apelo ministerial desprovido.

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. LEI 11.343/2006. AUTORIA E MATERIALIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. MINORANTE. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. 1. Os autos retornaram do E. Superior Tribunal de Justiça. A discussão se resume ao cumprimento do decidido pelo sodalício superior, tão somente à aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (fls. 364/368), que não deve considerar a quantidade de droga apreendida. 2. Os requisitos do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, são cumulativos. No caso em tela, o réu é primário e não ostenta maus antecedentes, tampouco há elementos que indiquem integrar organização criminosa, ainda que em escala restrita, de modo que aplicável a minorante, mas apenas no patamar de ¼ (um quarto), pois ao menos aceitou realizar o transporte intercontinental de droga, delito que envolve certo nível de planejamento e estruturação (compra de passagens internacionais, gastos com hospedagem, preparação da ocultação da droga, etc). 3. Considerando-se a pena contida na fase intermediária da dosimetria, que se encontrava estabelecida em 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, a aplicação da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 1/4 (um quarto), redunda na pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, e na pena definitiva de 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além do pagamento de 437 (quatrocentos e trinta e sete) dias-multa, em regime semiaberto. Incabível, ademais, a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos. 4. Recurso de apelação a que se dá parcial provimento, para aplicar a minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 1/4 (um quarto), redundando na pena definitiva de 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além do pagamento de 437 (quatrocentos e trinta e sete) dias-multa, no regime semiaberto.

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS E NÃO CONTESTADAS. IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE. PENA-BASE REVISTA. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO CONFIGURADA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. A autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas não foram objeto de recurso e restaram bem demonstradas pelos Auto de Prisão em Flagrante (fls. 02/07), Laudo Preliminar de Constatação (fls. 09/13), Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 17), Laudo de Perícia Criminal Federal (Química Forense) (fls. 59/63), pelos depoimentos das testemunhas e pelo interrogatório do réu (mídia de fl. 116). 2. O acusado foi preso em flagrante e permaneceu custodiado durante todo o processo, sendo, ao final, condenado, não tendo havido mudança do quadro fático descrito na sentença a ensejar a alteração de sua situação prisional, nos termos do artigo 387, parágrafo único, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.719/08. Continuam presentes os requisitos para a manutenção da segregação cautelar dos apelantes, para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal (art. 312 do Código de Processo Penal). Precedentes. 3. Na primeira fase de fixação da pena do delito previsto no artigo 33, além das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, deve ser considerado preponderantemente, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, o grau de reprovabilidade da conduta, aferido pela nocividade e quantidade de tóxico que se buscou transportar, o que indicará se a pena-base deverá ser fixada no mínimo legal, ou acima desse patamar. 4. A reprimenda imposta pelo MM. Magistrado sentenciante mostra-se exacerbada em relação à gravidade concreta do delito, a quantidade de droga apreendida e a natureza desta, cocaína (mais de três quilos - fls. 59/63). Assim, aumento a pena-base em 1/6 e fixo-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 5. Na segunda fase de fixação da pena, mantenho a atenuante da confissão, já reconhecida na r. sentença a quo, reduzindo a pena ao seu mínimo legal, em obediência aos termos da súmula 231, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Não existem circunstâncias agravantes a serem consideradas. 6. Na terceira fase da dosimetria, o juízo a quo aumentou a pena em 1/6 (um sexto) por incidência da causa de aumento do artigo 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06 (transnacionalidade), e deixou de aplicar a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. 7. Percebe-se que se trata de requisitos cumulativos. No caso em tela, o réu é primário e não ostenta maus antecedentes. Há, no passaporte do réu e no Sistema de Tráfego Internacional - STI, registros migratórios além do fato discutido nesses autos, sendo que ele mesmo confessou referidas viagens, sem, contudo, justificá-las de forma satisfatória. 8. Não trouxe aos autos elementos ou alegações que pudessem explicar de onde provinham os recursos para custear as viagens internacionais feitas por ele em circunstâncias que aparentam ter a mesma natureza da tratada nos autos, o que nos permite antever seu envolvimento, de alguma forma, com organização criminosa voltada ao tráfico de drogas, tornando-se incabível a concessão do benefício legal ora pleiteado. 9. A majorante prevista no artigo 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06, aplica-se ao tráfico com o exterior, seja quando o tóxico venha para o Brasil, seja quando esteja em vias de ser exportado. Portanto, é evidente, in casu, a tipificação do tráfico internacional de entorpecentes, pois a droga apreendida estava sendo embarcada para o continente africano. O juízo a quo aplicou a causa de aumento de pena, conforme previsto no artigo 40, I, da Lei n.º 11.343/2006, à razão de 1/6 (um sexto). Mantenho a majorante nesse mesmo percentual, do que resulta a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 10. Para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, deve ser considerado o tempo de prisão provisória cumprido pelo acusado, o que não se confunde com a progressão do regime prisional, pela dicção dada ao artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal pela Lei nº 12.736, de 30/11/2012. 11. O recorrente foi preso pelo delito de tráfico de entorpecentes em 22/09/2015 e condenado à pena total de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. Considerando-se o tempo de prisão cumprido até a prolação da sentença (16/02/2016), verifico que o total de pena a ser cumprida pelo acusado, naquela data, ainda era superior a 04 (quatro) anos. 12. Levando em consideração o tempo de pena a ser ainda cumprida pelo acusado e diversamente do quanto decidido pela r. sentença de primeiro grau, entendo não existir nos autos elementos que indiquem a necessidade de fixação de regime inicial fechado para cumprimento de pena, e aplico o regime legal para início do cumprimento da pena. 13. Verifico, por fim, que a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos não se mostra suficiente no caso concreto, nos termos do artigo 44, inciso III, do Código Penal, sendo certo, ademais, que, tendo em vista o quantum da condenação, não estão preenchidos os requisitos objetivos do inciso I do mesmo artigo 44 do Código Penal. 14. Requer a defesa a isenção da pena de multa, alegando que o réu não teria condições econômicas de suportar a reprimenda. Não há razões para a isenção pleiteada; a defesa não trouxe elementos necessários à revisão desse elemento da pena, que não se revela inadequado ou desproporcional. Outrossim, eventual dificuldade de cumprimento da prestação pecuniária poderá ser aventada perante o juízo da execução penal. 15. Recurso da Defesa Parcialmente Provido. Recurso da Acusação Desprovido. Sentença reformada em parte.

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SFH. DECRETO-LEI 70/1966: CONSTITUCIONALIDADE. IRREGULARIDADE DO PROCEDIMENTO NÃO VERIFICADA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. A garantia do devido processo legal não deve ser entendida como exigência de processo judicial. Por outro lado, o devedor não fica impedido de levar a questão ao conhecimento do Judiciário, ainda que já realizado o leilão, caso em que eventual procedência do alegado resolver-se-ia em perdas e danos. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal entendeu que o decreto-lei nº 70/66 foi recepcionado pela Carta de 1988. Precedentes. 3. Esse entendimento não exclui a possibilidade de medida judicial que obste o prosseguimento do procedimento previsto no Decreto-Lei nº 70/66, desde que haja indicação precisa, acompanhada de suporte probatório, do descumprimento de cláusulas contratuais, ou mesmo mediante contracautela, com o depósito à disposição do Juízo do valor exigido, o que não ocorre no caso dos autos. 4. A providência da notificação pessoal, prevista no §1º do artigo 31 do Decreto-Lei nº 70/66, tem a finalidade única de comunicar os devedores quanto à purgação da mora, não havendo qualquer previsão legal no sentido da necessidade de sua intimação pessoal nas demais fases do procedimento. Precedentes. 5. Impossibilitada a notificação pessoal para purgação da mora, mostra-se admissível que a ciência aos mutuários se dê via edital. Precedentes. 6. Alegações genéricas de descumprimento dos termos contratuais e onerosidade excessiva das prestações, mesmo que hipoteticamente admitidas, não teriam o condão de anular a execução do imóvel. 7. O § 2° do artigo 30 do Decreto-Lei nº 70/66 expressamente dispensa a escolha do agente fiduciário, por comum acordo entre credor e devedor, quando aquele estiver agindo em nome do Banco Nacional da Habitação. E como o BNH foi extinto e sucedido pela Caixa Econômica Federal em todos os seus direitos e obrigações, nos termos do decreto-lei n° 2.291/86, tem ela o direito de substabelecer suas atribuições a outra pessoa jurídica, sem necessidade de autorização da parte contrária. Precedente. 8. No caso dos autos, o agente fiduciário diligenciou na tentativa de comunicar os apelantes da mora no pagamento das parcelas do financiamento, dando-lhes a oportunidade de purgar a mora, conforme cartas de notificação das quais tiveram ciência os mutuários. 9. Diante da inércia dos mutuários em purgar a mora, o agente fiduciário promoveu a execução extrajudicial do imóvel, mediante leilão. 10. Mesmo após a ciência inequívoca dos apelantes quanto ao leilão extrajudicial, nunca se propuseram a purgar a mora. Nessa senda, seria incoerente a anulação do procedimento extrajudicial de execução do bem, sem que os próprios mutuários interessados proponham o pagamento das parcelas em atraso. 11. Apelação provida.

PENAL. PROCESSUAL PENAL. DELITO DO ART. 334, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL, NA REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N. 13.008/14. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANTECEDENTES. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO DIVERSO. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. CONFISSÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INCABÍVEL. REGIME. APELAÇÃO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Materialidade e autoria comprovadas. 2. "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base" (STJ, Súmula n. 444). 3. Há circunstâncias judiciais desfavoráveis, de forma que a pena-base é fixada acima do mínimo legal. 4. Pelo que se infere dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a atenuante da confissão (CP, art. 65, III, d) incide sempre que fundamentar a condenação do acusado, pouco relevando se extrajudicial ou parcial, mitigando-se ademais a sua espontaneidade (STJ, HC n. 154544, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 23.03.10; HC n. 151745, Rel. Min. Felix Fischer, j. 16.03.10; HC n. 126108, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 30.06.10; HC n. 146825, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 17.06.10; HC n. 154617, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 29.04.10; HC n. 164758, Rel. Min. Og Fernandes, j. 19.08.10). 5. O regime inicial de cumprimento de pena resulta, além do quantum aplicado, das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Assim, "não obstante a pena fixada a pena fixada em quantidade que permite o início de seu cumprimento em regime semiaberto, nada impede que o juiz, à luz do artigo 59 do Código Penal, imponha regime mais gravoso" (STF, HC n. 117676, rel. Min. Luiz Fux, j. 17.09.13). Diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis, é determinado o regime inicial semiaberto. 6. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois não está preenchido o requisito previsto no art. 44, III, do Código Penal. 7. Apelação da defesa parcialmente provida.

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ART. 33 C.C. ART. 40, INC. I, AMBOS DA LEI 11.343/2006. 2,432 KG DE COCAÍNA. PRELIMINAR. RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE REFORMADA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INTERNACIONALIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O réu permaneceu custodiado durante todo o processo, sendo, ao final, condenado, não tendo havido mudança no quadro fático descrito na sentença a ensejar a alteração de sua situação prisional, nos termos do artigo 387, § 1º, do Código de Processo Penal. Por outro ângulo, observo que estão presentes os requisitos para a manutenção da segregação cautelar do apelante, para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal (art. 312 do Código de Processo Penal). Havendo elementos concretos que determinam a necessidade da prisão processual, não há que se falar, por ora, na suficiência das medidas cautelares alternativas. 2. As circunstâncias nas quais foi realizada a apreensão do entorpecente, aliadas à prova oral colhida, tanto na fase policial como judicial, confirmam, de forma precisa e harmônica, a ocorrência dos fatos e a responsabilidade pela autoria destes, fato incontroverso no presente caso. 3. Analisando a quantidade e a qualidade do entorpecente apreendido, qual seja, 2,432 Kg de cocaína, verifico que a pena-base deve ser fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Pena-base reformada. 4. Reconheço a incidência no caso da atenuante da confissão espontânea, pois, a despeito de ter alegado o desconhecimento acerca do conteúdo ilícito de sua bagagem, não negou o porte desta. Além disso, as circunstâncias narradas pelo apelante foram utilizadas para embasar a condenação pelo MM. Juiz a quo. 5. Insta salientar que a Corte Superior editou recentemente a Súmula 545, com o seguinte enunciado: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal." 6. No caso em tela, o réu é primário e não ostenta maus antecedentes. Todavia, as peculiaridades do caso concreto impedem a aplicação da causa de diminuição de pena. Há, no passaporte do réu, diversos registros migratórios além do fato discutido nesses autos (fls. 170), que não foram justificados, de forma satisfatória, pelo acusado. Além disso, o apelante não trouxe elementos ou alegações que pudessem explicar de onde provinham os recursos para custear as viagens internacionais feitas por ele, evidenciando a integração do acusado à organização criminosa ou dedicação à criminalidade. Logo, inaplicável a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. 7. A majorante prevista no artigo 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06, aplica-se ao tráfico com o exterior, seja quando o tóxico venha para o Brasil, seja quando esteja em vias de ser exportado. Portanto, é evidente, in casu, a tipificação do tráfico internacional de entorpecentes, pois o acusado foi preso em flagrante no Aeroporto Internacional de Guarulhos, quando intentava viajar ao exterior transportando droga junto a sua bagagem. 8. Considerando o previsto no artigo 33, § 2º, "b", do Código Penal, fixo o regime inicial no semiaberto. 9. Verifico que a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos não se mostra suficiente no caso concreto, nos termos do artigo 44, inciso III, do Código Penal, sendo certo, ademais, que, tendo em vista o quantum da condenação, não estão preenchidos os requisitos objetivos do inciso I do mesmo artigo 44 do Código Penal. 10. Recurso provido em parte.

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ART. 33 C.C. ART. 40, INC. I, AMBOS DA LEI 11.343/2006. 6,977 KG DE COCAÍNA. PRELIMINAR. RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE REFORMADA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE GENÉRICA DA COCULPABILIDADE. INAPLICÁVEL. APLICABILIDADE DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DA DIMINUIÇÃO DO ART. 24, §2º, DO CP. INTERNACIONALIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. 1. O réu permaneceu custodiado durante todo o processo, sendo, ao final, condenado, não tendo havido mudança no quadro fático descrito na sentença a ensejar a alteração de sua situação prisional, nos termos do artigo 387, § 1º, do Código de Processo Penal.. Por outro ângulo, observo que estão presentes os requisitos para a manutenção da segregação cautelar do apelante, para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal (art. 312 do Código de Processo Penal). Havendo elementos concretos que determinam a necessidade da prisão processual, não há que se falar, por ora, na suficiência das medidas cautelares alternativas. 2. As circunstâncias nas quais foi realizada a apreensão do entorpecente, aliadas à prova oral colhida, tanto na fase policial como judicial, confirmam, de forma precisa e harmônica, a ocorrência dos fatos e a responsabilidade pela autoria destes, fato incontroverso no presente caso. 3. Ainda que corretamente fundamentadas as circunstâncias judiciais negativas ao acusado, analisando com preponderância a quantidade e a qualidade do entorpecente apreendido, 6,977 Kg de cocaína, verifico que a pena-base deve ser fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. Pena-base reformada. 4. Reconheço a incidência no caso da atenuante da confissão espontânea, pois, a despeito de ter sido preso em flagrante, confessou espontaneamente, em juízo, a autoria dos fatos a si imputados, confirmando ter conhecimento de que transportava drogas. 5. A Teoria da coculpabilidade atribui ao Estado parte da responsabilidade pelos delitos praticados por determinados agentes, que praticam crimes por não terem outras oportunidades, em razão de problemas e desigualdades sociais. Segundo essa teoria, não haveria exclusão da culpabilidade do agente, mas tais circunstâncias poderiam ser ponderadas pelo magistrado na dosimetria da pena, com base no artigo 66, do Código Penal. No caso dos autos, não há qualquer elemento fático que demonstre a excepcionalidade da situação da ré, ou tampouco que a apelante passava por dificuldades sociais ou financeiras causadas por relevante omissão Estatal. 6. Ainda que se admitisse, em tese, a possibilidade de a coculpabilidade vir a ser ponderada na dosimetria da pena, não estariam presentes os requisitos necessários para tanto, motivo pelo qual deixo de aplicar a mencionada atenuante. 7. No caso em tela, o réu é primário e não ostenta maus antecedentes. Tampouco há aparência de que integre organização criminosa, de sorte que é cabível a aplicação da minorante. Assim, aplicável a redução do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. 8. No que se refere à causa de diminuição do artigo 24, § 2º, do Código Penal, que a defesa pleiteia seja aplicada, cabe ponderar a possibilidade de sua aplicação no caso. Verifica-se dos autos que não há demonstração da situação financeira do acusado, ou de sua família, não sendo possível avaliar a alegação de penúria, anterior ou subsequente a sua prisão.Assim, como a defesa não produziu qualquer prova acerca das alegações do acusado, incabível a incidência de qualquer das medidas de redução de pena. 9. A majorante prevista no artigo 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06, aplica-se ao tráfico com o exterior, seja quando o tóxico venha para o Brasil, seja quando esteja em vias de ser exportado. Portanto, é evidente, in casu, a tipificação do tráfico internacional de entorpecentes, pois o acusado foi preso em flagrante no Aeroporto Internacional de Guarulhos, quando intentava viajar ao exterior transportando droga junto a sua bagagem. 10. Considerado o tempo de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n.º 12.736/12, mantenho o regime inicial no fechado, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal. 11. No que tange ao pedido de afastamento da imposição da pena de multa, cabe ressaltar que o legislador, ao fixar os parâmetros da pena pecuniária, observou as características inerentes ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, cometido quase que exclusivamente pela ganância e busca do lucro fácil, tendo o recrudescimento da pena pecuniária se mostrado totalmente adequado e proporcional, devendo as questões referentes à eventual impossibilidade de cumprimento serem discutidas perante o Juízo das Execuções. 12. Verifico que a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos não se mostra suficiente no caso concreto, nos termos do artigo 44, inciso III, do Código Penal, sendo certo, ademais, que, tendo em vista o quantum da condenação, não estão preenchidos os requisitos objetivos do inciso I do mesmo artigo 44 do Código Penal. 13. A defesa requer a expedição de ofício ao Ministério do Trabalho e Emprego e à Polícia Federal para expedição de CTPS e RNE. Entretanto, tal requerimento deve ser dirigido ao Juízo de Primeiro Grau, em momento oportuno, pois não se trata de matéria a ser decidida em sede de apelação. 14. Recurso provido em parte.

PENAL. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL. ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINARES. PRESCRIÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. INDENIZAÇÃO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE. 1. O crime de estelionato qualificado (artigo 171, § 3º, do Código Penal), é delito de natureza binária, conforme entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores. Será crime permanente quando praticado pelo próprio beneficiário da Previdência Social, fluindo o prazo prescricional a partir da cessação da permanência, ou seja, com a supressão do recebimento indevido. Quando praticado por terceiros não beneficiários, será crime instantâneo de efeitos permanentes, hipótese em que o termo inicial da prescrição será a data do início do pagamento do benefício fraudulento. O mesmo entendimento deve ser aplicado ao crime previsto no art. 313-A, do Código Penal. 2. No caso em tela, MARILENE LEITE DA SILVA foi definitivamente condenado à pena de 05 (cinco) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, contra a qual não recorreu o parquet, aplicando-se o prazo prescricional de 12 (doze) anos, nos termos do art. 109, inciso III, do estatuto repressivo. 3. Diante deste quadro, considerando que a ré não foi a própria beneficiária da prestação previdenciária indevida, a pretensão punitiva não se encontra prescrita, vez que o fato delitivo iniciou em 13.05.2003 (data da concessão do benefício previdenciário indevido), e o recebimento da denúncia se deu em 25.03.2013 (fl. 126); a sentença condenatória, por sua vez, foi publicada em 27.02.2015 (fls. 523/528), não tendo sido superado, entre nenhum destes marcos interruptivos da prescrição, o lapso temporal de doze anos. Preliminar rejeitada. 4. MARILENE também aduziu preliminarmente a ausência de justa causa para o processo, tendo em vista ser parte ilegítima. Deixo de apreciar a matéria, visto que se confunde com o mérito da demanda, relativo à autoria delitiva dos crimes imputados a ambas as acusadas. 5. A preliminar de bis in idem deve ser acolhida, consoante entendimento esposado pela jurisprudência, indicando a impossibilidade de dupla punição pelos mesmos fatos (ne bis in idem), bem como pela incidência do princípio da especialidade. Assim, absolvo VERA LÚCIA e, em virtude do art. 580, do Código de Processo Penal, também a corré MARILENE LEITE do delito cominado no art. 171, § 3º, do Código Penal, prosseguindo os autos apenas em relação ao delito previsto no art. 313-A, do Código Penal. 6. Materialidade e autoria delitivas comprovadas. Dolo amplamente demonstrado pelas circunstâncias em que se deu o delito. 7. A pena-base de ambas as rés foi fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 120 (cento e vinte) dias-multa, considerando sua personalidade voltada ao crime (certidões criminais acostadas aos autos, fls. 160/177, 194/208 e 223/248), bem como pela repercussão econômica do crime praticado. 8. Entretanto, referida pena-base deve ser reduzida, pois o magistrado a quo levou em consideração, para fixa-la, inquéritos policiais e condenações criminais sem trânsito em julgado, o que é vedado pelo enunciado contido na Súmula 444, do Superior Tribunal de Justiça. 9. Assim, reduzo a pena-base para 03 (três) anos de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa, afastando a exasperação decorrente da personalidade do agente, visto que inquéritos policiais e condenações se trânsito em julgado não podem ensejar sua majoração, nos moldes da Súmula 444, do Superior Tribunal de Justiça, mas sublinho que não se pode fixar a pena-base no mínimo legal em virtude das consequências econômicas do crime, que são expressivas, tendo ocorrido prejuízo de R$ 41.940,87 (quarenta e um mil novecentos e quarenta reais e oitenta e sete centavos) aos cofres públicos. 10. Na segunda fase da pena, devem ser excluídas as agravantes previstas no art. 61, II, g, do Código Penal, vez que a violação a dever funcional é elemento ínsito do tipo penal, e no art. 62, IV, do Código Penal, pois o intento de lucro faz parte do próprio tipo penal. Inocorrentes outras circunstâncias agravantes ou atenuantes, bem como quaisquer causas de aumento ou diminuição de pena, tem-se que aquela pena torna-se a pena definitiva, estabelecida, portanto, em 03 (três) anos de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa, em ambos os casos. 11. A redução da pena aplicada a ambas as rés autoriza a fixação do regime inicial de cumprimento como sendo o aberto, nos termos do a rt. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal. Em que pese a quantidade de pena privativa de liberdade aplicada às rés, deixo de substituí-las, em ambos os casos, por penas restritivas de direitos, tendo em vista a culpabilidade, a conduta social e personalidade das condenadas, que praticaram inúmeros delitos semelhantes ao aqui reprimido, o que demonstra a insuficiência da substituição no caso em tela, nos termos do art. 44, III, do Código Penal 12. A condenação com a finalidade de reparação dos danos causados à sociedade deve atender aos parâmetros fixados na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. No caso em tela, verifica-se da simples leitura da exordial acusatória que não houve pedido expresso a respeito da reparação civil. De sorte que, de ofício, excluo a condenação dos réus na reparação civil autorizada pelo art. 387, IV, do Código de Processo Penal. 13. Preliminares de prescrição e ilegitimidade passiva rejeitadas; preliminar de bis in idem trazida no parecer ministerial e no apelo de VERA LÚCIA DA SILVA SANTOS acolhida, para que as rés sejam processadas e julgadas apenas pelo delito previsto no art. 313-A, do Código Penal; recurso de apelação de MARILENE LEITE DA SILVA a que se nega provimento e recurso de VERA LÚCIA DA SILVA a que se dá parcial provimento, para reduzir a pena-base para o patamar de 03 (três) anos de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa e afastar a incidência das agravantes previstas nos arts. 61, II, g, e 62, IV, do Código Penal, redundando na pena definitiva de 03 (três) anos de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa, a ser cumprida no regime inicial aberto. De ofício, reduz-se a pena-base aplicada para MARILENE, nos termos da Súmula 444, do STJ, fixando-a em 03 (três) anos de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa, no regime aberto, que resta como sua pena definitiva; além disso, exclui-se a condenação à reparação civil prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, mantendo, no restante, a sentença, nos termos explicitados no voto.

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. LEI N.º 11.343/2006. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DELITO NÃO CONFIGURADO. IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE. PENA-BASE REVISTA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO CONFIGURADA. RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA. 1. Artigo 33 da Lei nº 11.343/06. As circunstâncias nas quais foi realizada a apreensão do entorpecente, aliadas à prova oral colhida, tanto na fase policial como judicial, confirmam, de forma precisa e harmônica, a ocorrência dos fatos e a responsabilidade pela autoria destes, fato incontroverso no presente caso. 2. Os acusados foram presos em flagrante e permaneceram custodiados durante todo o processo, sendo, ao final, condenados, não tendo havido mudança do quadro fático descrito na sentença a ensejar a alteração de sua situação prisional, nos termos do artigo 387, parágrafo único, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.719/08. Continuam presentes os requisitos para a manutenção da segregação cautelar dos apelantes, para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal (art. 312 do Código de Processo Penal). Precedentes. 3. A doutrina define o tipo penal contido no art. 35, da Lei 11.343/06 como crime: "comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal (não exige resultado naturalístico para a consumação, consistente na efetiva lesão à saúde de alguém, nem mesmo se exige a efetiva prática dos crimes dos arts. 33 e 34); (...) de perigo abstrato (não depende de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado); não admite tentativa, tendo em vista a exigência da estabilidade e permanência" (NUCCI, Guilherme, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, vol. 1., 7ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 337). 4. No caso em tela, em que pese apreensão de razoável quantidade de droga (mais de 08 quilos de cocaína), não se encontram provas robustas da associação permanente para o tráfico, transparecendo a figura de mero concurso de agentes. 5. Da análise da prova produzida nos autos, temos que os acusados são um casal e moram juntos há mais de 04 (quatro) anos, tendo empreendido outra viagem internacional pouco antes da ora tratada, mas ainda insuficiente a demonstrar a associação para o tráfico internacional. 6. Deve ser reformada a r. sentença de primeiro grau nesse ponto, absolvendo-se os acusados em relação à imputação pelo delito capitulado no art. 35, da Lei 11.343/06, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. 7. Eventuais suspeitas do envolvimento dos acusados em outras operações de tráfico de drogas não encontra nenhum respaldo na prova dos autos, podendo-se antever, no caso dos autos, então, apenas a coautoria para o cometimento do delito, e não o crime de associação para o tráfico. 8. Na primeira fase de fixação da pena do delito previsto no artigo 33, além das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, deve ser considerado preponderantemente, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, o grau de reprovabilidade da conduta, aferido pela nocividade e quantidade de tóxico que se buscou transportar, o que indicará se a pena-base deverá ser fixada no mínimo legal, ou acima desse patamar. 9. A reprimenda imposta pelo MM. Magistrado sentenciante mostra-se exacerbada em relação à gravidade concreta do delito, a quantidade de droga apreendida e como a natureza desta, cocaína (mais de oito quilos gramas - fls. 154/158 e 159/163). Assim, aumento a pena-base em 1/3 e fixo-a em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. 10. Na segunda fase da dosimetria, a despeito do requerido pelo Parquet, reputo que os acusados fazem jus à incidência da atenuante da confissão, pois, apesar de já haver prova inequívoca nos autos quanto à materialidade e autoria delitivas, confessaram espontaneamente a autoria dos fatos a si imputados perante o MM. Juízo a quo, o que inclusive foi utilizado para embasar a condenação. Mantenho a atenuante da confissão espontânea, já reconhecida na sentença a quo, à mesma razão de 1/6 (um sexto), resultando a pena em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa. 11. Na terceira fase da dosimetria, o juízo a quo aumentou a pena em 1/6 (um sexto) por incidência da causa de aumento do artigo 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06 (transnacionalidade), e deixou de aplicar a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. 12. Percebe-se que se trata de requisitos cumulativos. No caso em tela, os réus são primários e não ostentam maus antecedentes. Há, no passaporte dos réus e no Sistema de Tráfego Internacional - STI, registros migratórios além do fato discutido nesses autos, sendo que eles mesmos confessaram referidas viagens, sem, contudo, justifica-las, de forma satisfatória. 13. Não trouxeram aos autos elementos ou alegações que pudessem explicar de onde provinham os recursos para custear as viagens internacionais feitas por eles em circunstâncias que aparentam ter a mesma natureza da tratada nos autos. Ainda que insuficientes à comprovação do crime de associação para o tráfico, tais indícios permitem antever o envolvimento dos réus, de alguma forma, com organização criminosa voltada ao tráfico de drogas, o que impede a concessão do benefício legal ora pleiteado. 14. A majorante prevista no artigo 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06, aplica-se ao tráfico com o exterior, seja quando o tóxico venha para o Brasil, seja quando esteja em vias de ser exportado. Portanto, é evidente, in casu, a tipificação do tráfico internacional de entorpecentes, pois a droga apreendida estava sendo embarcada para o continente africano. O juízo a quo aplicou a causa de aumento de pena, conforme previsto no artigo 40, I, da Lei n.º 11.343/2006, à razão de 1/6 (um sexto). Mantenho a majorante nesse mesmo percentual, do que resulta a pena de 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, e pagamento de 647 (seiscentos e quarenta e sete) dias-multa. 15. Fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2º, "a", do Código Penal. 16. Verifico que a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos não se mostra suficiente no caso concreto, nos termos do artigo 44, inciso III, do Código Penal, sendo certo, ademais, que, tendo em vista o quantum da condenação, não estão preenchidos os requisitos objetivos do inciso I do mesmo artigo 44 do Código Penal. 17. Requer a defesa a redução da pena de multa, a valor condizente com a situação econômica dos réus, que não teriam condições econômicas de suportar essa reprimenda. 18. Não há razões para a redução da prestação pecuniária; a defesa não trouxe elementos necessários à revisão desse elemento da pena, que não se revela inadequado ou desproporcional. Outrossim, eventual dificuldade de cumprimento da prestação pecuniária poderá ser aventada perante o juízo da execução penal. 19. Recurso da Defesa Parcialmente Provido. Recurso da Acusação Desprovido. Sentença reformada em parte.

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIARIA. ARTIGO 168-A DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO CONFIGURADA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA REFORMADA. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA MODIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A materialidade e a autoria delitivas não foram objeto de recurso e restaram demonstradas pela Notificação Fiscal de Lançamento de Débitos nº 32.379.176-0 (fls. 10) e pelos discriminativos de débitos que os acompanham (fls. 12/23), que comprovam os sucessivos descontos de contribuições previdenciárias dos salários dos empregados da HENRY BOLSAS LTDA., sem o devido repasse aos cofres previdenciários, omissões essas que totalizaram o valor consolidado de R$ 58.956,09 (cinquenta e oito mil, novecentos e cinquenta e seis reais e nove centavos), bem como pelos documentos societários da empresa (fls. 34/45), que indicam que o apelante exercia a função de administração da empresa mencionada. 2. No caso presente não foram trazidos aos autos elementos que comprovam, de forma incontestável, que as alegadas dificuldades financeiras enfrentadas pelo réu eram invencíveis a tal ponto de que o dinheiro não repassado à Previdência Social foi efetivamente utilizado na tentativa de preservação da empresa, especialmente no pagamento de salários dos empregados. 3. Não existe notícia nos autos de falência ou pedido de recuperação judicial por parte da empresa administrada pela ré. 4. Deveria a defesa ter trazido elementos de convencimento aos autos, o que não foi feito, de forma que entendo não ter ficado demonstrado os requisitos para a aplicação da exculpante, já que simples afirmações de dificuldades financeiras não têm, por si só, o condão de demonstrar não pudesse o acusado agir de forma diversa. 5. Dosimetria da pena. O patamar da majoração da pena-base lançada na r. sentença merece ser revisto. Trata-se de uma única circunstância judicial negativa, de modo que a majoração deve ser fixada em patamar inferior ao adotado na sentença. 6. Não existem circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas na segunda fase de fixação da pena. 7. Na terceira fase, deve incidir a causa aumento de pena decorrente da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). Considerando que as omissões no recolhimento das contribuições perduraram por um período de 60 (sessenta), entendo ser justo, razoável e proporcional que o aumento decorrente da continuidade delitiva se dê à razão de 1/2 (metade). 8. O regime inicial de cumprimento de pena deverá ser o aberto. 9. Substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, sendo uma de prestação de serviços à comunidade, e uma pena de prestação pecuniária equivalente 10 (dez) salários mínimos. 10. Recurso parcialmente provido.

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 334, § 1º, B, CP E ART. 70, LEI 4.117/62. AUTORIA, DOLO E MATERIALIDADE INCONTROVERSOS. AUMENTO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE, IN CASU, PELO FUNDAMENTO DE SUPOSTA CONDUTA SOCIAL DESFAVORÁVEL. MANUTENÇÃO DA MAJORAÇÃO, NOS TERMOS DO LANÇADO NA ORIGEM, QUANTO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME (OCULTAÇÃO DO CONTRABANDO, GRANDE QUANTIDADE E VALOR ECONÔMICO DA CARGA). ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA MANTIDA (ART. 65, III, D, CP). RETRATAÇÃO EM JUÍZO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. MANUTENÇÃO. APELO MINISTERIAL DESPROVIDO. 1. Autoria, materialidade e dolo comprovados, confessados e incontroversos, não tendo sido objeto de irresignação recursal. 2. Somente condenações transitadas em julgado, por fato praticado em data anterior ao apurado - e que não geram reincidência - podem ser consideradas como maus antecedentes ou conduta social desabonadora. Exegese da Súmula 444, do STJ. Precedentes. 3. De fato, a carga ilícita contrabandeada foi ocultada dolosamente, em compartimento específico para esse fim, o que revela modus operandi mais elaborado. Demais disso, a carga é expressiva e de grande vulto econômico. Entretanto, ainda que por fundamentos diversos, por entender que a dosimetria encontra-se razoável e proporcional, mantenho a pena-base tal como lançada pelo MM. Juízo a quo. Improvimento. 4. Deve ser reconhecida a atenuante de confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, ainda que, ocorrida na fase extrajudicial, haja retratação em juízo, quando o Juiz se vale dela para formar o seu convencimento. Precedentes desta Corte e do STJ. Manutenção. 5. Por derradeiro, uma vez que o sentenciado cumpre, no caso dos autos, todos os requisitos previstos no art. 44, do CP, a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos é medida que se impõe. Razoabilidade e proporcionalidade na sua fixação. Mantenho. 6. Recurso conhecido, porém desprovido.

PENAL. PROCESSO PENAL. ART. 33 C. C. ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/06. MATERIALIDADE. AUTORIA. COMPROVADAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CONFISSÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. APLICABILIDADE. TRANSNACIONALIDADE. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. NÃO CABIMENTO. NEGATIVA DE RECURSO EM LIBERDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Autoria e materialidade comprovadas. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida (6.175g de cocaína) são elementos importantes para aferir a quantidade da pena inicial a ser aplicada no crime de tráfico. Portanto, é justificável a exasperação da pena-base, afastadas as alegações defensivas em sentido contrário. 3. Reconhecida a atenuante da confissão, à razão de 1/6 (um sexto). 4. Cabível a redução de pena por incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, na fração mínima de 1/6 (um sexto), consideradas as circunstâncias subjacentes à prática delitiva. 5. Considerando o tempo da condenação, com fundamento no disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser inicialmente cumprida no regime semiaberto. 6. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, à míngua do preenchimento dos requisitos legais (art. 44, I e III, do Código Penal). 7. Não concedido o direito de recorrer em liberdade. 8. Apelação parcialmente provida.

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ARTS. 33, CAPUT, E 40, I, DA LEI N.º 11.343/06. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO INCONTROVERSOS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE MANTIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO NO PATAMAR DE ¼. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, INC. I, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. RECURSO DA ACUSAÇÃO PROVIDO. RECURSO DA DEFESA NÃO PROVIDO. 1. As circunstâncias nas quais foi realizada a apreensão do entorpecente, aliadas à prova oral colhida, tanto na fase policial como judicial, confirmam, de forma precisa e harmônica, a ocorrência dos fatos e a responsabilidade pela autoria destes. 2.Na terceira fase de dosimetria da pena, o cálculo deve se dar sucessivamente ou em cascata. Deste modo, o cálculo da primeira modificação é feito sobre a pena provisória, que poderá ou não ser idêntica à pena-base, consoante exista ou não atenuantes e agravantes. Se houver uma segunda causa de aumento ou de diminuição, incidirá sobre a pena já aumentada ou diminuída e sucessivamente. Assim, cada operação é feita sobre o resultado da anterior, à exceção da hipótese do parágrafo único do art. 68 do Código Penal. 3. Cabe ressaltar, ainda, que o caput do art. 68 do Código Penal prevê que "a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento". 4. Não tendo havido insurgência da acusação, mantida a pena-base fixadas na r. sentença. Na segunda fase, correta a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP), para o acusado. 5. Causa de diminuição prevista pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, aplicável ao presente caso. Quanto ao percentual em que a minorante será aplicada, deve ser considerado que as circunstâncias subjacentes à prática delitiva, quais sejam, o transporte de droga acondicionada na mochila do réu, bem como todos os requisitos necessários à preparação do delito de tráfico internacional (compra de passagens internacionais de ida e volta, hospedagem do pequeno traficante, etc.), denotam uma reprovabilidade maior da conduta do acusado, pois houve certo contato com integrantes da organização criminosa durante o preparo para o tráfico de drogas . 6. De fato, as circunstâncias do delito recomendam a incidência da causa de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Aplicação no patamar de 1/4 (um quarto). 7. Incidência do artigo 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06, tendo do em vista que se aplica, seja quando o tóxico venha para o Brasil, seja quando esteja em vias de ser exportado. Mantido o quantum de aumento no mesmo percentual da r. sentença (1/6). 8. Fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, "b", do Código Penal. A substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos não se mostra suficiente no caso concreto, pois, tendo em vista o quantum da condenação, não estão preenchidos os requisitos objetivos do inciso I do artigo 44 do Código Penal. 9. Recurso da defesa não provido. Recurso da acusação provido, a fim de reformar as penas dos acusados, Danio e Joseane, para 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, e para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 582 (quinhentos e oitenta e dois) dias-multa, respectivamente, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c.c. art. 40, inc. I, da Lei 11.343/2006.

PENAL. ART. 33 C. C. ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/06. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ATENUANTE DE CONFISSÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. TRANSNACIONALIDADE. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. NÃO CABIMENTO. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR E NEGATIVA DE RECURSO EM LIBERDADE. INCABÍVEL MEDIDA DIVERSA DA PRISÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Autoria e materialidade comprovadas. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida (6.741g de cocaína) são elementos importantes para aferir a quantidade da pena inicial a ser aplicada no crime de tráfico. Portanto, é justificável a exasperação da pena-base, afastadas as alegações defensivas em sentido contrário. 3. Reconhecida a atenuante da confissão, à razão de 1/6 (um sexto). 4. Não verificada a causa supralegal de exclusão de culpabilidade, sendo inaplicável, pelas mesmas razões, a causa de diminuição de pena prevista no art. 24, § 2º, do Código Penal. 5. Não incidência da denominada atenuante por "co-culpabilidade". 6. Incabível a redução de pena por incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, por falta do preenchimento dos requisitos legais cumulativos, haja vista a existência de registros migratórios não justificados satisfatoriamente pelo réu, a indicar sua dedicação à atividade criminosa. 7. Considerados o tempo da condenação e o de prisão provisória, com fundamento no disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser inicialmente cumprida no regime semiaberto. 8. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, à míngua do preenchimento dos requisitos legais (art. 44, I, do Código Penal). 9. Subsistentes os motivos ensejadores da prisão provisória, a qual é mantida, não havendo possibilidade de sua substituição por medidas cautelares diversas ou direito de recorrer em liberdade. 10. Apelação parcialmente provida.

PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ESTADO DE NECESSIDADE. INADMISSIBILIDADE. DOLO, MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Materialidade, dolo e autoria do delito de tráfico transnacional de drogas comprovadas. 2. Para que se reconheça o estado de necessidade exculpante ou justificante, é obrigatória a comprovação do preenchimento dos requisitos do art. 24 do Código Penal para o reconhecimento dessa excludente de ilicitude ou de culpabilidade, sendo ônus da defesa fazê-lo, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal (ACr n. 2007.61.19.007015-4, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, j. 11.01.10; ACr n. 2007.61.19.009691-0, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 05.04.10 e ACr n. 2008.60.05.002173-2, Rel. Des. Fed. Henrique Herkenhoff, j. 27.04.10). 3. A natureza e a quantidade da droga são elementos importantes para aferir a quantidade da pena inicial a ser aplicada ao crime de tráfico, conforme expressa previsão legal no art. 42 da Lei n. 11.343/06. Considerando a natureza e a quantidade de droga apreendida (85g de cocaína), é justificável a fixação da pena-base no mínimo legal, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 4. Pelo que se infere dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a atenuante da confissão (CP, art. 65, III, d) incide sempre que fundamentar a condenação do acusado, pouco relevando se extrajudicial ou parcial, mitigando-se ademais a sua espontaneidade (STJ, HC n. 154544, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 23.03.10; HC n. 151745, Rel. Min. Felix Fischer, j. 16.03.10; HC n. 126108, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 30.06.10; HC n. 146825, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 17.06.10; HC n. 154617, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 29.04.10; HC n. 164758, Rel. Min. Og Fernandes, j. 19.08.10). Não obstante, inadmissível a diminuição da pena abaixo do mínimo legal, em observância à Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça. 5. Analisadas as circunstâncias subjacentes à prática delitiva, não estão preenchidos os requisitos cumulativos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 6. Registro que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, com a redação dada pela Lei n. 11.464/07, segundo a qual seria obrigatório o regime inicial fechado (STF, HC n. 113.988, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 04.12.12; EmbDeclAgRgAI n. 779.444, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 30.10.12; HC n. 107.407, Rel. Min. Rosa Weber, j. 25.09.12). Não obstante, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes, as circunstâncias, as consequências e a sua gravidade aconselham o início do cumprimento da pena em regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, c. c. o art. 59, caput, III, ambos do Código Penal, cabendo ao Juízo das Execuções Penais apreciar a progressão do regime de pena. 7. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da vedação à conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direitos contida no § 4º do art. 33 e no art. 44 da Lei n. 11.343/06 (STF, Pleno, HC n. 97256, Rel. Min. Ayres Britto, j. 01.09.10), de modo que, nos delitos de tráfico transnacional de entorpecentes, cumpre resolver sobre a substituição à luz do disposto no art. 44 do Código Penal. 8. Apelação parcialmente provida.

PENAL - PROCESSUAL PENAL - CRIME CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL - ARTIGOS 168-A, § 1º, INCISO I E 337-A, INCISO III, NA FORMA DO ARTIGO 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL - PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA REJEITADA - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS - DOLO - CRIME FORMAL - "ANIMUS REM SIBI HABENDI" - INEXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - DIFICULDADES FINANCEIRAS COMPROVADAS APENAS EM RELAÇÃO AO DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - INAPLICABILIDADE EM RELAÇÃO AO DELITO DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL - PENA-BASE REVISTA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. Preliminar. Preliminar de Prescrição da Pretensão Punitiva Rejeitada. 2. Artigo 168-A do Código Penal. Materialidade e autoria delitivas. A materialidade e autoria delitivas estão comprovadas nos autos. 3. Do dolo. Crime que exige apenas dolo genérico para seu cometimento, comprovado nos autos. Precedente do C. STF. 4. Inexigibilidade de conduta diversa. Alegação de dificuldades financeiras da empresa. A construção doutrinária e jurisprudencial se encarregou de atenuar o rigor da norma, de maneira que, em circunstâncias excepcionais, a retenção dos valores devidos pode não sofrer um juízo de reprovação. Com efeito, se as dificuldades financeiras não resultaram de fraude ou má-fé e se foram graves a ponto de colocar em risco a própria sobrevivência da empresa, admite-se, repito, excepcionalmente, a aplicação da causa supralegal de exclusão da culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa. Ressalta-se que o caráter antijurídico ou ilícito da conduta permanece íntegra, contudo a reprovabilidade do ato é afastada. Precedentes dos nossos E. Tribunais Regionais Federais. 5. O conjunto probatório constante dos autos não deixa dúvidas de que as dificuldades financeiras enfrentadas pela sociedade administrada pelos acusados são contemporâneas ao período de não recolhimento das contribuições previdenciárias (02/2007 a 06/2009), revelando que o não repasse dos valores foi medida adotada pela administração da sociedade na tentativa de dar continuidade ao exercício da atividade empresarial. A defesa informa nos autos que a empresa "Metalúrgica Átila Ltda.", no curso de processo de concordata preventiva do qual era parte, entrou com pedido de recuperação judicial em 27 de janeiro de 2003, sendo o mesmo deferido pelo MM. Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Mogi Mirim/SP (fls. 84/86). Verifica-se, ainda, de referido documento, que o pedido foi acolhido mesmo com o atraso do pagamento de algumas parcelas previstas naquela ação. 6. A defesa demonstrou que a empresa abriu falência em decorrência do processo acima citado, sendo que seu patrimônio foi a leilão para pagamento de seus credores, como nos informa a certidão de 134/140. Não foi informada nos autos a ocorrência de crimes falimentares por parte dos réus, que comprovaram que a empresa tornou-se ré em diversas ações de execução e de cobrança no período descrito no período de sua recuperação judicial, que abrange aquele descrito na denúncia (fls. 141/145). 7. Desta forma, resta caracterizada a inexigibilidade de conduta diversa em razão da crise financeira enfrentada pela empresa, comprovada através dos depoimentos citados e pela prova documental (fls. 84/86, 134/140 e 141/145), ante a comprovação das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, que inclusive teve declarada sua falência, torna-se aplicável, na hipótese, a causa excludente da culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa. 8. Materialidade e Autoria da Sonegação de Contribuição Previdenciária - Artigo 337-A do Código Penal. A materialidade delitiva está devidamente comprovada pela Representação Fiscal para Fins Penais nº 10865.000942/2010-51 (fls. 03/06 do Volume I do Apenso), em especial pelo Auto de Infração nº 37.218.977-6 e discriminativos de débito que o acompanham (fls. 14 e 18/31 do Volume I do Apenso) e pelo Auto de Infração nº 37.218.981-4 e relatório de vínculos que o acompanha (fls. 89 e 92 do Volume I do Apenso). 9. Analisando o Contrato Social da empresa e suas Alterações (fls. 143/149 e 150/152), temos que os réus eram sócios-gerentes da sociedade empresária, podendo exercer sua gerencia, isolada ou conjuntamente. 10. Do ponto de vista estatutário, portanto, os réus eram responsáveis pelos lançamentos tributários relativos aos funcionários da sociedade. Durante a instrução processual os réus confessaram a prática delitiva e a prova testemunhal comprovou que eles exerciam a gerência da empresa, não restando dúvidas, assim, quanto à autoria delitiva. 11. Do dolo. O dolo se encontra presente. O crime de sonegação fiscal, tipificado no artigo 337-A, do CP, exige supressão ou redução de contribuições sociais previdenciárias, ou seus acessórios, pela conduta de omitir informações das autoridades fazendárias, como é exatamente o caso dos autos. É irrelevante perquirir sobre a comprovação do elemento subjetivo (dolo), porquanto o tipo penal de sonegação de contribuição previdenciária é de natureza formal, e exige apenas o dolo genérico consistente na conduta omissiva de suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária ou qualquer acessório. Precedentes. 12. Inexigibilidade de conduta diversa. Alegação de dificuldades financeiras da empresa. Incabível ao delito em tese a aplicação da excludente de culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa, já que o delito ora tratado cuida da administração tributária das empresas, e do correto lançamento de sua contabilidade, não havendo, assim, como entender-se que eventual dificuldade financeira possa justificar a errônea anotação contábil da empresa, com o fim de prejudicar a fiscalização tributária. Precedentes. 13. Sentença Condenatória Mantida em relação ao delito previsto no artigo 337-A do Código Penal. 14. Atento às diretrizes do artigo 59 do Código Penal, verifico pelas informações criminais constantes dos autos que os acusados são primários e não possuem antecedentes criminais. O valor do débito previdenciário apurado em decorrência das condutas delitivas praticadas pelos Apelantes - mais de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), até a data de 07.04.2010 - tem justificado, na visão desse relator, a majoração da pena-base. 15. Todavia, no caso ora tratado, tenho que a pena imposta ao apelante, em recurso exclusivo da defesa, não pode ser fixada em patamar superior ao mínimo legal posto que, condenado em primeira instância pelos delitos previstos no artigo 168-A e 337-A do Código Penal, foi-lhe imposta a pena-base de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses pelo cometimento das duas figuras penais. Assim, em homenagem ao princípio do "non reformatio in pejus", não há como fixar-se a pena-base de um único delito no mesmo patamar utilizado pelo Juízo de Piso para os dois delitos. Fixo a pena-base no mínimo legal, em 02 (dois) anos de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias-multa. 16. Na segunda fase da dosimetria penal, ausentes agravantes ou atenuantes genéricas. Não há que falar-se em aplicação das atenuantes previstas no artigo 65, inciso III, alíneas "a" e "b", já que os acusados não apresentaram nenhuma prova no sentido de que cometeram o delito por relevante valor social ou moral, e também não demonstraram ter procurado evitar ou minorar as consequências do delito logo após o seu cometimento. 17. Na terceira fase de fixação da pena, presente a causa de aumento de pena decorrente da continuidade delitiva e ausentes causas de diminuição de pena. Sendo o recurso exclusivamente da defesa, mantenho a causa de aumento de pena nos termos em que fixados na r. sentença de primeiro grau, em 1/6, do que resulta a pena definitivamente fixada de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias-multa. 18. Absolvidos os réus de uma das imputações, mantenho a substituição das penas privativas de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviço à comunidade e pena de prestação pecuniária, reduzindo, contudo, esta última para o montante de 03 (três) salários mínimos. 19. Preliminar de defesa rejeitada. Apelação defensiva a que se dá parcial provimento para absolver os réus do cometimento do delito previsto no artigo 168-A do Código Penal, embora provadas a materialidade e autoria delitivas, por aplicação da causa supralegal de exclusão da culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa - dificuldades financeiras. Sentença Condenatória Mantida em relação ao delito previsto no artigo 337-A do Código Penal.